Sentencia Civil Nº 215/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 88/2014 de 14 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00215/2014

SENTENCIA Nº 215

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE:DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE:RECLAMACIÒN DE CANTIDAD

LUGAR:BURGOS

FECHA:CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL CATORCE

En el Rollo de Apelación número 88 de 2014, dimanante de Juicio Ordinario nº 825/2012, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2013 , siendo parte, como demandante-apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE BURGOS, representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. Carlos Lara Lences; y como demandado-apelado-impugnante, AUSGAR 2000 S.L., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Lucia Ruiz Antolín y defendida por el Letrado D. Raimundo L. Baamonde Pedreira.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Falloes del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cobo de Guzmán Pisón en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE BURGOS, contra AUSGAR 2000, S. L., representado por la Procuradora Sra. Ruiz Antolín y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta de contrario, debo condenar y condeno a ASUGAR 2000, S. L. a abonar a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE BURGOS la suma de NUEVE MIL NO VECIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (9.986,64 euros) más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y asimismo debo anular y anulo el acuerdo adoptado por dicha COMUNIDAD DE PROPIETARIOS con fecha treinta y uno de mayo de dos mil doce en cuanto al punto CUARTO, deuda de LOCAL AUSGAR 2000, S. L. (Mansión Colonial) y LOCAL AUSGAR 2000, S. L. ( Roche Bobois) en lo que excede de la cantidad indicada, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Pº DE LA AUDIENCIA Nº 8 DE BURGOS, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho; habiendo formulado oposición al recurso e impugnando la sentencia la representación de AUSGAR 2000 S.L..

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 18 de Septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Verificados los términos de la demanda principal y reconvencional y de los escritos del recurso principal y de impugnación, es preciso clarificar algunos extremos derivados de la prueba obrante en la causa en orden a obtener una resolución motivada y exhaustiva a los efectos del art 218 LECv. Al respecto, por un lado se plantean muchas cuestiones distintas y por otro, en cierta incongruencia, la Sentencia de instancia, concede como debida una cantidad derivada de la Junta de 17-11-2008 y de la Junta de 15-12-2009 , diciendo que son cantidades que 'no pueden ser objeto de discusión', pero, después, afirma que no existe asunción de la obligación del pago por cuota, ni tampoco mera tolerancia y que no es aplicable el Acuerdo de 1970; y bien entendido que, en ocasiones, se mezclan conceptos diversos, cuando de lo único que se trata de resolver es de una divergencia dilatada en el tiempo sobre el criterio de pagode la calefacción por parte de los locales de la parte demandada-reconviniente.

1º.- La reclamación de la parte actora deriva de la Junta de la Comunidad de Propietarios de 31-05- 2012 en cuya virtud se aprueba 'una deuda' de los locales de la entidad demandada de 23.556,85 € por un local y de 8.108,27 € por otro local y se acuerda su reclamación judicial. Este es el acuerdo en que se fundamente la reclamación y el único acuerdo objeto de reconvención- impugnativa en esta causa a los efectos del art.18 LPH .

La parte demandada se opone y reconviene solicitando la nulidad del acuerdo por unos motivos muy concretos que determina en los Fundamentos Jurídicos de la Reconvención (f. 305 y ss) y que se sustancian en dos ideas esenciales.

-En primer lugar, que los Estatutos comunitarios el año 1966 establecen un sistema de pago de la calefacción individualizado 'por elementos instalados' en cada piso y que se le pretende el cobro en virtud de una Junta del año 1970 (f. 115) que establece el pago por 'coeficientes de propiedad' y que dado que compro uno de los locales en 1999 y el otro en 2002, en aplicación del art 5 LPH y de la falta de inscripción de ese acuerdo, no esta vinculado y solo debe de pagar estatutos (elementos instalados).

-En segundo lugar, se considera que, en todo caso, uno de los locales no tiene elementos de calefacción y el otro tiene tres; y por lo tanto no se le puede cobrar por cuota total de sus locales, sino solo por los elementos que tiene que es lo que determina su efectivo consumo de combustible para la calefacción y la individualización del gasto.

Inicialmente, la parte demandada cuando compró el primer local vino pagando por cuotas (1999- 2002), pero a partir de la compra del segundo local en el año 2002 y en la junta de 2003 (f. 412) manifiesta su discrepancia y se dice: 'Los propietarios de Roche Bobois indican por Fax, que ellos no están de acuerdo con los gastos de calefacción por carecer de ese servicio. También indican que en el local de antigüedades disponen de 3 radiadores que no tienen pensado utilizar. Se señala que no se les puede exonerar del gasto al ser un servicio general, según el art. 9.2. LPH . Para modificar el sistema de reparto de gastos comunes sería necesario la unanimidad de los propietarios según el art. 17.1. El hecho de supresión de radiadores no exime del pago del gasto de dicho servicio'. Es decir, se plantea la cuestión del número de elementos como criterio de pago y ya la parte demandada conoce que el criterio de la Junta es el de coeficiente del art 9-2 LPH .

En la Junta del año siguiente (2004 - f. 414) se vuelve sobre el tema y se dice: 'Presentadas las cuentas del año 2003, los gatos ascienden a 29.839,74 € y los ingresos a 24.517,92 € siendo el saldo resultante en cuenta a 31 de Diciembre del 2003 de 1580,65 € son aprobadas. Sobre las cantidades pendientes se aclara que Ausgar 2000 S.L. (ambos locales del Bajo) han abonado las cantidades pendientes y la liquidación del año anterior pero exceptuando los coeficientes de calefacción del local nuevo, ya que ellos entienden que al no tener radiadores tienen este servicio. Se lee un escrito de ellos en este sentido y la indicación de que en el otro local solo existen 3 radiadores, no correspondiendo la relación con cualquiera de las viviendas. Se acuerda que en una inspección personal de los presidentes entrantes y salientes comprobar esos puntos'. Ello supone que, de nuevo se conoce por Ausgar que se le liquida la calefacción por coeficiente y se opone porque no tiene más que tres elementos.

En el año 2005 se vuelve sobre el tema y se dice: 'Presentadas las cuentas del año 2004, los gastos ascienden a 49.881,66 € y los ingresos a 41.702,23 € siendo el saldo resultante en cuenta a 31 de Diciembre del 2004 de -1.048,92 €, son aprobadas por unanimidad. Indicándose que los locales no han realizado ningún pago este año (seguimos sin ponernos de acuerdo con los coeficientes de calefacción). Mientras tanto se les conmina a abonar las cantidades pendientes antes de tomar medidas judiciales'. Asimismo, los locales no pagan por la calefacción y tampoco impugnan el criterio de liquidación, sino que se limitan a indicar en los recibos o transferencias de pago la siguiente expresión: 'gastos comunidad sin incluir calefacción' o excluido gasto de calefacción, f, 72 y ss).

En el año 2007 en la Junta se trata la cuestión y de nuevo se les indica: 'que deben de pagar por coeficienteal presentarse las cuentas de la Comunidad, los gastos ascienden a 31.177,61 € y los ingresos a 26.332,32 € figurando un saldo resultante en cuantía de -7.100,04 €, siendo aprobados por unanimidad. Aquí se indica que los locales siguen abonando solamente los gastos que no corresponden a calefacción (ya que no tienen radiadores en nuestra zona). Como no se puede suprimir el coeficiente que ellos han asumido en la compra del local, se les reclamará esa cantidad, hasta que no llegar a un acuerdo con ellos. Es decir, esos coeficientes son legales mientras no se acuerde otra cosa'.

En el año 2008 de nuevo cuando se presenta el presupuesto se dice: '3.- El presupuesto del nuevo ejercicio es de 49.900,00 € por lo que es necesario aumentar las cuotas mensuales en un 5% al menos, abonándose a partir del próximo mes. Quedando las cuotas en 190 € para las viviendas, excepto el 6ºD en 350 €, AUSGAR 2000 en 400 €, Garajes 77 € y trastero 48 €.- 4.- Como en estos últimos años aun queda pendiente de abonar por parte de los locales las partidas de gastos correspondientes a la calefacción del local de la izquierda (recientemente han abonado lo correspondiente al de la derecha). Se aduce por parte de la representante de los locales que ellos no tienen servicio de calefacción y que por tanto no les serían imputables esos coeficientes, pero se les recuerda que esos locales en su día tuvieron servicio de calefacción, aunque en reformas posteriores se hayan quitado los radiadores. El Presidente indica que en las futuras obras tanto en viviendas como en locales se indiquen las modificaciones de elementos de radiación. También se señala que debe haber un informe técnico realizado por un perito, indicando el número de elementos de radiación que había en las viviendas y locales en un inicio. Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo y dado lo gravoso de los cantidades adeudadas se indica que los locales estudiarán de abonar esas cantidades, 1.711,57 € del 2004, 1.938,86 € del 2005, 1.630,48 € del 2006 y 3.209,84 € del 2007. Señalándose que anteriormente se abonaron correctamente todos los años, creando un precedente. También por parte de la comunidad se eliminaría la partida de agua calefacción (mezcla el consumo de agua caliente y agua fría de la Comunidad). Si no se abona en un plazo prudencial se tomaran las medidas legales pertinentes'.

Por último, en el año 2009 (f. 278), en el punto del Orden del día referente a las cuentas se vuelve sobre la deuda de la parte demandada y se dice: 'Sigue sin abonarse parte de los gastos imputables a la calefacción del local de la izquierda. Como no se ha llegado a ningún acuerdo y en los años anteriores se abonaba perfectamente. Se procederá una vez eliminada la partida de Agua Calefacción (entendemos que no corresponde a los locales ya que es consumo de agua). Quedando pendiente del año 2004 1.630,91 €, del 2005 1.758,40 €, del 2006 1.449,73 € del 2007 3.027,32 € y del 2008 5'. Ello supone que concurren deudas concretas y que la entidad demandada conoce que se calculan por coeficiente y no se articula impugnación alguna, aunque siempre manifiesta su disidencia insistiendo que en un local no tiene calefacción y en el otro tiene tres elementos. Es decir, conoce que la Comunidad pretende aplicarle el criterio de coeficiente y por ello no puede invocar que es un tercero ajeno a la vida comunitaria y a los acuerdos tomados por sus órganos de gobierno.

Estas consideraciones, además de centrar los términos del debate, sirven para poner de manifiesto lo que constituye el esencial objeto del litigioy que es el criterio de contribución de los locales sobre la calefacción; y bien entendido, por un lado, que la Junta del año 1970 no esta inscrita, aunque entre comuneros su contenido es ejecutivo como se deriva del art 18 LPH , y, por otro, que ni se ha planteado 'cuestión prejudicial' del art 43 LECv sobre la eficacia ejecutiva de la Junta de 1970, ni ha habido impugnación alguna por la parte demandada hasta febrero de 2014 y que solo por vía de reconvención se atacan en esta causa los presupuestos. Es decir, que antes de la Junta de 2012 no se había impugnado el criterio de cálculo de la calefacción. Ello suscita la cuestión de si puede afectar a los locales el criterio de la comunidad sobre la forma de pago y el paso del criterio de 'elementos' de los estatutos a 'cuota'; lo que está en relación con la cuestión de si el comunero demandando es un 'tercero' a los efectos del art 5 LPH y si carece de toda vinculación con el Acuerdo de 1970.

Se plantea si es tercero y sobre todo si es tercero de buena fe, lo que esta en relación directa con el grado de conocimiento de la vida comunitaria y de sus decisiones, ya que difícilmente un comunero que sostiene durante muchos años una discrepancia con la comunidad sobre al forma de pago de la calefacción de sus locales puede ser considerado 'tercero'. Incluso (Junta de 2008) se llega a decir en una de las Juntas lo siguiente: 'Como en estos últimos años aun queda pendiente de abonar por parte de los locales las partidas de gastos correspondientes a la calefacción del local de la izquierda (recientemente han abonado los correspondientes al de la derecha). Se aduce por parte de la representante de los locales que ellos no tienen servicio de calefacción y que por tanto no les serían imputables esos coeficientes, pero se les recuerda que esos locales en su día tuvieron servicio de calefacción, aunque en reformas posteriores se hayan quitado los radiadores. El Presidente indica que en las futuras obras tanto en viviendas como en locales se indiquen las modificaciones de elementos de radiación. También señala que debe de haber un informe técnico realizado por un perito indicando el número de elementos de radiación que había en las viviendas y locales en un inicio. Ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo y dado lo gravoso de las cantidades adeudadas se indica que los locales estudiarande abonar esas cantidades, 1.711,57 € del 2004, 1.938,86 € del 2005, 1.630,48 € del 2006 y 3.209,84 € del 2007. Señalándose que anteriormente se abonaron correctamente todos los años, creando un precedente. También por parte de la comunidad se eliminaría la partida de agua calefacción (mezcla el consumo de agua caliente y fría de las Comunidad). Si no se abona en un plazo prudencial se tomaran las medidas legales pertinentes'. Ello supone que la parte demandada conoce el motivo de la divergencia, que estudiarán abonar esas cantidades y que si no se abonan en tiempo prudencial les serán reclamadas, por lo que no puede sostener que son efectivos terceros respecto de la comunidad y de la vida comunitaria.

En relación con los terceros, se ha criticado la formulación del art5 LPH en términos negativos, pues induce a una cierta confusión. Atendiendo al sentido literal de la expresión utilizada ('no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad'), podría entenderse que los estatutos no perjudicarán a tercero, ni siquiera si este tercero los conoce, si no han sido inscritos en el Registro de la Propiedad o si no se han inscrito sus modificaciones. Sin embargo, la finalidad del precepto es precisamente que el tercero tenga conocimiento de los estatutos a través de un sistema oficial, finalidad que se cumple plenamente cuando el tercero ya conoce los estatutos.

Por tanto, y sin perjuicio de lo que después precisaremos, debe entenderse que los eEtatutos perjudicarán al tercero que los conoció suficientemente aunqueno hayan tenido acceso al Registro de la Propiedad. Así lo indican las resoluciones judiciales que luego se reseñarán, inspiradas en los Principios Generales de nuestro Derecho, tanto en materia de contratación entre particulares (principio de libertad de pacto, de inscripción voluntaria, de buena fe en la contratación,...) como en materia de terceros, que sólo son protegidos si tienen la condición de terceros de buena fe, aunque esta buena fe se presuma siempre.

Los estatutos o acuerdos de modificación no inscritos podrán perjudicar a terceros, pero para ello será necesario demostrar que este tercero los conocía suficientemente, y que no actuó de buena fe, recayendo la prueba sobre aquél que defiende la oponibilidad de los estatutos y que en nuestro caso es la parte demandada, que, como hemos expuesto, no solo no es tercero ajeno a la vida comunitaria, sino que conociendo que se le giran los recibos por coeficiente se limita a discrepar, pero ni impugna, ni paga cantidad alguna y ni siquiera las que se compromete a 'estudiar'.

En relación con lo anterior la cuestión fundamental de la previsión del artículo 5.3 LPH , que ha dado lugar a un intenso debate doctrinal, es la relativa al concepto o noción de tercero. Es decir, quiénes tienen la condición de terceros en la Propiedad Horizontal, especialmente cuando un acuerdo modificativo o los estatutos no están inscritos en el Registro de la Propiedad. Para un sector de la doctrina se debe de aplicar el estricto concepto de tercero hipotecario. Sin embargo, la mayoría de la doctrina, con la que nos alineamos, entiende que el tercero protegido por el artículo 5 desborda los estrictos márgenes del artículo 34, de modo que se trataría más bien de un 'tercero civil' en sentido amplio, como aquél que no ha participado en un determinado negocio, por aplicación de los artículos 1257 del CCv y 32 LH .

Así, tercero sería el ajeno y extraño a la relación jurídica por no tener relación con las partes y sería propiamente el tercero hipotecario; sin embargo, el tercero a que se refiere el art 5 LPH es, como se dice, lo que se denomina el 'tercero civil!, pues compra conforme al registro pero se relacionacon la Comunidad a través de sus órganos de gobierno. Así, como ocurre en nuestro caso donde concurres múltiples debates y juntas sobre el criterio de pago y solo cuando se le reclaman las liquidaciones realizadas es cuando se reacciona impugnando por vía de reconvención.

En la doctrina, la discusión se ha planteado principalmente en relación con los nuevos adquirentes de pisos o locales frente a los estatutos redactados originariamente, o bien frente a modificaciones posteriores, pero en los que no intervinieron en su aprobación, cuando tales modificaciones no constan inscritos en el Registro de la Propiedad. Como venimos indicando, procede sostener que los terceros a que alude el artículo 5-3 LPH son aquellas personas extrañas a la Comunidad, por lo que no puede ser tercero: ni el ocupante de la vivienda o local, ni el que se convierte en copropietario posteriormente. Por tanto, un copropietario transmite su piso o local y el adquirente hace suyo lo que aquél tenía y como lo tenía, no más, ni menos: nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse habet.

El nuevo copropietario quedará, en todo caso, sometido a los Estatutos que afectaban a su transmitente, pues la opinión contraria conduciría ad absurdum: de que por la mera falta de inscripción de una modificación de estatutos que el nuevo copropietario estuviera absolutamente fuera de todo control o norma de convivencia u organización; máxime cuando durante muchas juntas y año tras año se debate el criterio de aplicación sobre el pago de la calefacción como ocurre en nuestro caso. Ello abriría una peligrosa brecha al fraude de ley que el artículo 6.4 CCv trata de evitar' y la STS de 27 de marzo de 1984 expresamente se afirma que 'frente a la publicidad general del Registro de la Propiedad, debe prevalecer la publicidad inmediata relativa al Régimen de Propiedad Horizontal (...), y 'el causahabiente a título particular, soporta los efectos de los contratos celebrados por el causante de la transmisión con anterioridad a ella, si influye en los derechos que se transmiten'

Tras el análisis de las diferentes opiniones doctrinales y jurisprudenciales, se concluye que los estatutos o sus modificaciones no inscritas deben afectar a los terceros adquirentes por varias razones, que recoge y sintetiza la SAP Málaga (Sección 5ª) 352/2004, de 26 de marzo : 'el espíritu de la Ley de Propiedad Horizontal de vigorizar la fuerza vinculante de los deberes impuestos a los titulares; porque todo el ámbito no imperativo de la Ley podría ser rechazado por el tercer adquirente; porque sería imposible la aplicación de los estatutos que contengan limitaciones afectantes al derecho de terceros adquirentes; porque igual que prima la realidad extrarregistal sobre el Registro en cuanto a la obligación de pago del verdadero propietario - aunque no sea el titular registral - también deben prevalecer los estatutos no inscritos frente a terceros; porque el artículo 6º de la LPH al establecer que las normas de régimen interior obligan a todos los titulares sin distinción por el momento de su adquisición, originaria o derivativa de la finca; porque también los nuevos adquirentes quedan vinculadospor anteriores acuerdos de la Junta que no tienen acceso al Registro de la Propiedad; porque un tercer adquirente nunca puede ser considerado como tercero de buena fe ya que todo el que adquiere un piso, sabe que está sujeto a normas de la Comunidad; porque cabe el diligenciado de los libros de actas por el Registrador de la Propiedad de un complejo inmobiliario no inscrito; por la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1986 y por la de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de Junio de 1991.'

En todo caso, y a mayor abundamiento, aunque a los nuevos adquirentes se les pueda atribuir la condición de 'terceros' en sentido estricto, argumento que como hemos visto es más que discutible, es evidente que no podrán legitimarse posiciones de abuso o simplemente contrarias al normal desarrollo y convivencia de la Comunidad, en relación con aquellos adquirentes que conocían o tuvieron la oportunidad de conocer los estatutos no inscritos. Así, encontramos Sentencias que directamente niegan la condición de terceros a los nuevos adquirentes de pisos o locales. Por citar sólo algunas de ellas: SAP Madrid (Sección 21ª) 552/10; de 16 de diciembre , SAP Vizcaya (Sección 5ª) 135/09, de 9 de marzo ; SAP Barcelona (Sección 1ª) de 11 de diciembre de 2006 ; SAP Valencia (Sección 11ª) 585/05, de 20 de octubre ; SAP Jaén (Sección 2ª) 108/2004, de 7 de mayo ; SAP Sevilla (Sección 5ª) de 28 de noviembre de 2003 . En otras resoluciones, tal argumento se ve reforzado por la ausencia de 'buena fe' de los adquirentes, bien por la doctrina de los actos propios, al haber transcurrido un cierto tiempo desde su adquisición sin haber manifestado disconformidad u oposición alguna (ej. SAP Madrid (Sección 14ª) 74/2010, de 2 de febrero ; SAP Burgos (Sección 2ª) 339/03, de 24 de julio ), o bien porque los adquirentes conocían los estatutos o tuvieron oportunidad de conocerlos ( SAP Lérida (Sección 2ª) 303/07, de 24 de septiembre ; SAP Tarragona (Sección 1ª) de 19 de octubre de 2005 ).

En estas últimas sentencias se razona que 'no es conforme con la buena fe la conducta de quien, antes de entrar a formar parte de la Comunidad, no se informa de los estatutos vigentes, pidiendo por ejemplo una copia de los mismos, y luego pretende ampararse en su falta de inscripción para no sentirse vinculado por ellos', (...) 'la finalidad de artículo 5.3 LPH no es otra que la publicidad frente a terceros de ese estatuto privativo de la propiedad horizontal, y si desde el punto de vista registral la buena fe, en su aspecto positivo, consiste en la creencia, por parte de quien trata de ampararse en la protección registral, de que lo que el Registro publica se ajusta a la realidad extraregistral, difícilmente puede admitirse la ignorancia que propugnan los recurrentes queriendo hacer valer la falta de publicidad de lo que ni siquiera han consultado'. Con más detalle podemos significar las siguientes resoluciones que confirman el criterio de entender aplicable la vinculación a la parte demandada de la Junta de 1970, mientras no sea anulada y por lo tanto mientras sea ejecutiva ( art. 18 LPH ):

- AP Burgos, Sec. 2.ª, 339/2003, de 24 de julio

'... es necesario tener en cuenta que la protección que el Registro de la Propiedad otorga a los terceros adquirentes no puede extenderse a supuestos en que tales adquirentes de pisos o locales tienen conocimiento de las modificaciones de los Estatutos, pues, siendo ya propietarios, y una vez que tienen conocimiento de los acuerdos de modificación no inscritos, adquieren legitimación para impugnar tales acuerdos, siempre por causas concurrentes en su proceso de adopción, y, por lo tanto, desde dicho momento les son oponibles tales acuerdos de modificación de estatutos...'.

- AP Las Palmas, Sec. 5.ª, 205/2008, de 5 de junio

'... cuando adquiere el trastero nº 6 en fecha del 18 de julio de 2005 no estaban inscritos en el Registro de la Propiedad los acuerdos adoptados en aquella Junta que modificaban las escrituras de obra nueva y división horizontal (el título constitutivo) por lo que no eran obligatorios para los nuevos adquirentes de bienes inmuebles en dicho edificio del nº NUM000 de la DIRECCION000 ' de Las Palmas de Gran Canaria, argumento que no puede prosperar pues el comunero, hoy apelante, no es el tercero a que se refiere el artículo 5 apartado tercero de la LPH pues precisamente como dueño de la mitad indivisa (con su esposa doña Elsa ) del local nº . de ese mismo edificio conocía y consintió en los acuerdos adoptados en la Junta de 17 de marzo de 2005 por no impugnarlos tempestivamente, de igual modo que no los cometió su predecesor en la propiedad de dicho trastero, por lo que ninguno de ellos era el tercero que se quiere de buena fe amparar en lo que proclama unos estatutos debidamente registrados sino comuneros-contratantes directamente vinculados por el resultado de esos acuerdos comunitarios cuya vigencia sabían y permitieron que ganasen eficacia frente a ellos mismos ...'

- AP Lérida, Sec. 2.ª, 303/2007, de 24 de septiembre

'... En nuestro caso sí constan inscritas dichas reglas en el Registro de la Propiedad pero los adquirentes posteriores reconocen que no las consultaron, e incluso implícitamente admiten no haberse interesado por ellas a través de sus respectivos vendedores, manifestando que éstos no les informaron (tampoco consta que solicitaran tal información) y que, por ello, debe presumirse que ignoraban el acuerdo de referencia. Pues bien, la finalidad del precepto ( art. 5-3 LPH ) no es otra que la publicidad frente a terceros de ese estatuto privativo de la propiedad horizontal, y si desde el punto de vista registral la buena fe, en su aspecto positivo, consiste en la creencia, por parte de quien trata de ampararse en la protección registral, de que lo que el Registro publica se ajusta a la realidad extraregistral, difícilmente puede admitirse la ignorancia que propugnan los recurrentes queriendo hacer valer la falta de publicidad de lo que ni siquiera han consultado. Por otro lado, la posición procesal adoptada por estos adquirentes resulta contradictoria, al plantear como petitum principal de la demanda la nulidad del acuerdo adoptado antes de la adquisición del inmueble, para después pretender, subsidiariamente, su inoponibilidad por la ignorancia del mismo acuerdo. Sucede, además, que, como dice la Comunidad apelante, la tesis de los demandantes podría ser admisible al tiempo de sus respectivas adquisiciones (algunas datan de los años 1.997 y 1998) pero el devenir posterior de los hechos evidencia que en las Juntas posteriores esos adquirentes, conociendo la existencia del acuerdo de 1.995, han admitido la aprobación de cuentas y presentación de presupuestos para el año siguiente (aprobadas por unanimidad en todas las Juntas cuyo acta consta incorporado a los autos, es decir, las celebradas el 13-11-2000, 11 de marzo de 2002, 19 de mayo de 2003 y 24-1-2005) quedando vinculados al no haber impugnado en tiempo y forma. Y aunque en las sucesivas Juntas se ha planteado en el orden del día -a petición de personas distintas a los adquirentes que nos ocupan- la propuesta de revisar el reparto de gastos por partes iguales y volver al sistema de distribución en función de las respectivas cuotas de participación, ninguno de los adquirentes posteriores al año 1.995 (ni de los demás copropietarios) ha impugnado tales acuerdos denegatorios. ...'

- STS 2161/2013 de 25-04-2013

'Dice el artículo 5, en su párrafo tercero, de la Ley de Propiedad Horizontal , que 'El título podrá contener, además, reglas de constitución y ejercicio del derecho y disposiciones no prohibidas por la Ley en orden al uso o destino del edificio, sus diferentes pisos o locales, instalaciones y servicios, gastos, administración y gobierno, seguros, conservación y reparaciones, formando un estatuto privativo que no perjudicará a terceros si no ha sido inscrito en el Registro de la Propiedad'. Sin duda, para que estas reglas de constitución y ejercicio del derecho obliguen a terceros, como ocurre en este caso respecto de una asignación de gastos de reparación de un elemento común distinta de la contenida en el título constitutivo, es preciso que conste inscrito en el Registro de la propiedad de tal forma que no estando no podrá obligar a los nuevos propietarios que adquieren la vivienda en la convicción de que lo único que les vincula es aquello que aparece publicado.

Ahora bien, interpretar esta regla con absoluta rigidez, especialmente en temas menores, como el que aquí se ventila, supone desconocer otros principios fundamentales, como el de la buena fe, de lógicay de sentido de las cosas, que no reconoce la sentencia. Es cierto, a la vista de dicho precepto, en relación con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , que las modificaciones que se introduzcan en el Titulo con posterioridad, también deberán tener reflejo en el Registro de la Propiedad, y que la falta de inscripción determinará la inoponibilidad del acuerdo a todos aquéllos que en la fecha en que se acordó la modificación estatutaria no eran propietarios de pisos o locales en el edificio de que se trate, pero solo a los terceros de buena fe, lo que no ocurre en este caso en quien, como el actor, tiene conocimiento de los acuerdosde modificación, como declara probado la sentencia, y no los impugna por causas vinculadas al proceso de adopción, pues desde entonces adquiere legitimación para hacerlo, como resulta de la jurisprudencia que cita en el motivo.

En definitiva, determinada la eficacia en la actualidad del acuerdo comunitario vigente y ejecutivo de 1970, debe de ser desestimado el motivo esencial del recurso de impugnación de la parte demandada-reconviniente-impugnante, solicitando la nulidad total del acuerdo litigioso y debe de entrarse a determinarla cantidad debida por la parte demandada, pues lo que no es admisible es que no siendo tercero no pague nada por la calefacción. Todo ello, bien entendido que, como dice la propia parte apelante-principal, lo que subyace en el litigio es el criterio de determinación del pago de la calefacción por los locales de la parte demandada en función del estado actual de esos locales y en función de que en este proceso se demanda conforme a un Acuerdo concreto punto 4º del acta de 31-05-2012, en el que, a diferencia de otras Juntas previas, se hace liquidación de deuda y se impugna ese acuerdo en función de la deuda liquidada y reclamada..

SEGUNDO.- La sentencia apelada determina como debidas las cantidades derivadas de las Juntas del año 2008 y 2009 verificadas con el informe pericial y la parte actora sostiene que tiene que pagar todo lo reclamado y la demandada que no tiene que pagar nada.

Sentado con la amplia motivación precedente que no es atendible el argumento de la parte demandada para no pagar nada, dado que le es oponible el criterio del pago establecido en la Junta de 1970, se debe de analizar la otra cuestión planteada por la parte demandada y, que en realidad fue siempre su motivo de oposición, y es que no puede pagar un servicio de calefacción como si tuvieran calefacción los dos locales, cuando solo tiene tres elementos y que solo contribuye al consumo de combustible con tres elementos en un local y con ningún elemento en el otro local.

Es cierto que no es posible eludir el pago de los gastos comunitarios por el hecho de no disfrutar de alguno de alguno de sus servicios (piscina, portería, pistas deportivas, etc.), pero en nuestro caso lo debatido es un consumo de energía que deriva del servicio de calefacción; por lo que debe de acudirse a la prueba pericial para valorar el efectivo gasto de la parte demandada.

Al respecto el perito Judicial dice: 'que el criterio de pago en función de las cuotas es un criterio alternativo al no tener la Comunidad determinados los elementos calefactables homologados instalados en cada vivienda o local, en aplicación de los Estatutos de la Comunidad, inscritos en el Registro de la Propiedad; pero considerando este criterio alternativo su aplicación debe incluir en la determinación de las respectivas cuotas únicamentea las viviendas y/o locales calefactables, lo cual excluyeen la aplicación de este criterio aquéllos no calefactables, entre los que se encuentran garajes, trasteros, y el local denominado por la Comunidad Roche Bobois con una cuota de Comunidad de 12,50% de propiedad de AUSGAR 2000 S.L. Consecuentemente el resultado de la deuda de AUSGAR 2000 S.L. no es de 31.665,12 Euros por no excluir en la determinación de las liquidaciones efectuadas la imputación como calefactable del local Roche Bobois'.

Coincidimos, a los efectos del art. 348 LECv, con este criterio pericial, pues si un local no es calefactable, aunque el criterio de pago sea la 'cuota', este criterio solo debe de ser aplicable sobre los locales calefactables y sin que sea este el momento de determinar el motivo por el que un local no tenga calefacción: si lo compró así el demandado o lo compró con radiadores, pero luego quitó los elementos, o si no los tenía desde el principio; pues como se deriva de la prueba pericial la Comunidad de Propietarios ' no tiene determinadoslos elementos homogéneos calefactables instalados en cada vivienda, local y/o unidad constructiva', y en todo caso, ninguna prueba concurre sobre cómo se compró el local o sobre si se han alterado sus elementos o si tuvo los elementos y ya no los tiene.

No parece admisible que si la cantidad reclamada y objeto de liquidación en el acuerdo comunitario deriva del consumo de gasoil de la Comunidad actora, que se pague tal consumo en su totalidad y sin matización alguna, cuando uno de los locales no tiene elementos de calefacción y no es calefactable, y así se deriva: de la prueba pericial; del acta notarial de 21-01-2013, f 221, y admite el apelante-demandante que dice que 'ahora no tiene radiadores' (f. 691).

Por ello, debe de considerarse el criterio del perito judicial de que 'para aplicar correctamente este criterio hemos partido del coeficiente de calefacción previo aplicado por la comunidad en sus liquidaciones; hemos eliminado el coeficiente de calefacción imputado y liquidado al local Roche Bobois propiedad de AUSGAR 2000 S.L. y lo hemos distribuido entre el resto de partícipes en función de su coeficiente de calefacción previo mediante un índice corrector del coeficiente excluido.- Coeficiente corregido = Coeficiente de calefacción previo x [1: (1/0,1434)]'. Es decir, la Junta de 1970 en la actualidad es oponible por las razones expuestas a la parte demandada y es correcto el criterio del 'coeficiente', pero, como es evidente, sólo será aplicable sobre el local calefactable y en ningún caso para el local no calefactable, pues no contribuye al gasto de gasoil que es un gasto individualizable.

En definitiva, las cantidades reclamadas inicialmente serían correctas y concordantes, pero resultan inexactas y no exigibles en su plenitud, dado que se incluye un local no calefactable; y, por lo tanto, que no consume calefacción y que un elemental sentido de 'justicia' ( art. 1 CE ) determina que no puede pagar por la calefacción de un local y por el gasoil que pueda gastar, si es un local no calefactable o no tiene radiadores, al igual que ocurre en un garaje o en un trastero. Por ello, debe de acogerse el criterio pericial de calcular la cantidad debida partiendo de las cantidades reclamadas y aplicando el criterio del 'coeficiente' que, como hemos reiterado vincula a la parte demandada, pues no consta anulada la Junta de 1970, pero con aplicación únicamente de la locales calefactables y excluyendo el agua caliente.

Por ello, se considera debidala cuota de un local (Maison Colonial) y se excluyela cuota del otro local (Roche Bobois) que se ha acreditado como no calefactable; por lo que la cantidad debida es de 8.017,71 por los ejercicios de 2004 a 2011 (f. 655). En tal medida procede la estimación parcialde la demanda y de la reconvención, al entenderse que si bien la entidad propietaria de los locales litigiosos noes un tercero ajeno a la vida comunitaria y que por lo tanto le resulta de aplicación, mientras sea ejecutiva y vigente, lo acordado en su Junta de 1970, pero que, sin embargo, ello no supone que le sea imputable un gasto referido a un local ni calefactado, ni calefactable en su actual situación, como admite la parte apelante al decir: 'El otro, conocido como Roche Bobois no tiene radiadores porque a pesar de que la calefacción es un elemento común, la demandada los ha eliminado sin conocimiento, ni consentimiento de la Comunidad. Ahora no es momento de debatir si el pago será por elementos o por cuotas, sino considerar que el local conocido como Maison Colonial si tiene radiadores'.

Es decir, se admite que un local no tiene radiadores sin que sea objeto de esta causa que se refiere a la concreta impugnación de un Acuerdo concreto de liquidación de deuda por calefacción, resolver si se quitaron o si la Comunidad conoció o no o consintió o no su eliminación; pues es lo cierto que desde hace años y en todo caso antes de este litigio, la parte demandada ha indicado a la Comunidad que un local no tiene radiadores (f. 24) y la parte demandada excluía su pago en los recibos y desde el acta de 2003, y con el compromiso de comprobación, la parte demandada viene manifestando que su segundo local no tiene calefacción.

Es decir, una cosa es el criterio de la forma de determinación de un gasto que puede ser por cuota, por partes o cuotas iguales, por individualización de consumos, por elementos de consumo o en la forma en que se determine, y que en nuestro caso es por 'cuota' por acuerdo comunitario de 1970 ejecutivo en este momento, y otra cosa es la imputación del gasto que se materializa en el denominado 'acto de imputación' que, en nuestro caso, supone el pago por cuota respecto del local que tiene calefacción y excluir, junto con el agua caliente, el pago del local que por causas no debatidas, ni acreditadas en esta causa, no tiene calefacción. Por lo tanto, impugnándose un Acuerdo comunitario concreto sobre deudas pendientes derivadas del gasto de la calefacción de la comunidad y su imputación concreta sobre dos locales, esa imputación debe de hacerse sobre el local que tiene calefacción y excluir el que no la tiene, como se deriva de la prueba pericial judicial (art. 348 LECv).

En consecuencia, se estima parcialmente la demanda principal que pretendía el pago de 31.665,12 € y la reconvencional que pretendía la nulidad del acuerdo impugnado y la consideración de que no debía cantidad alguna y se fija la cantidad debida en 8.017,71 € mas los intereses del art 576 LECV, lo que supone desestimar el Recurso de Apelación de la parte demandante y estimar parcialmente al impugnación de la parte demandada, pues debatiéndose la cantidad debida e impugnándose un acto de determinación de deuda concreta (punto 4 del acta de 31-05-2012) ese es el extremo debatido.

Todo ello aunque en juntas previas se discutiera sobre lo que podía deberse o sobre el estudio de cantidades como debidas, pero lo cierto es que, a los efectos de este concreto proceso de impugnación de acuerdos comunitarios y del art 18 LPH , se impugna un acuerdo de liquidación de deuda y su reclamación judicial y a ese acuerdo debe de estarse en cuanto a su corrección y adecuación y sin que en el acta de 2009 (f. 278) hubiere acuerdo de liquidación de deuda, ni de reclamación judicial; sino que el único acuerdode liquidación de deuda efectiva, líquida y ejecutiva es del año 2012, en que se basa la demanda y se basa la impugnación de la reconvención, lo que supone que la estimación de la demanda es parcial y también es parcial la estimación de la reconvención, pues no se anula el acuerdo en su totalidad, sino solo en la cantidad que excede de la fijada anteriormente que se considera como única cantidad debida por los locales y derivados del servicio de calefacción.

TERCERO: La estimación parcial del recurso de impugnacióndetermina que no se haga expresa imposición de costas en esta Alzada y las serias dudas de derecho y de hechos derivadas de las discrepancias entre las partes desde el año 2003 hace que tampoco se haga expresa imposición de costa en cuanto al Recurso de Apelaciónde la parte demandante.

Fallo

Desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PASEO000 Nº NUM000 DE BURGOS y estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Lucia Ruiz Antolín en nombre de AUSGAR 2000 S.L.; y en consecuencia procede con estimación parcial de la demanda-principal y de la demanda reconvencional, condenar a la parte demandada- reconviniente al abono a la parte actora de la cantidad de 8.017,71 € más los intereses del art. 576 LECv.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada en cuanto a la nulidad solo parcial de la Junta impugnada.

No se hace expresa declaración de costas por ninguno de los recursos, ni principal, ni de impugnación en cuanto a las causadas en esta Alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.