Sentencia Civil Nº 215/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 413/2015 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00215/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0010951

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000413 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000989 /2014

Recurrente: Reyes

Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI

Abogado: JOSE MANUEL SIMON YANES

Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. (BANCO CEISS)

Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado: MARTA JUNQUERA SANCHEZ-MOLINA

SENTENCIA núm. 215/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 989/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 413/2015, en los que aparece como parte apelante, Dña. Reyes , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, asistido por el Abogado D. José Manuel Simón Yanes, y como parte apelada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. (BANCO CEISS), representado por el Procurador de los Tribunales D. Mateo Moliner González, asistido por la Abogada Dña. Marta Junquera Sánchez-Molina.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda interpuesta por la representación de Dña. Reyes contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., a la que absuelvo de la pretensión deducida contra ella, con imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Reyes se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, señalándose deliberación y votación en el presente recurso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Dª. Reyes frente a la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., en la que se solicitaba que se declarase la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 12 de mayo de 2009, por importe de 150.000 euros, a que se refiere esta demanda y posterior canje de las mismas por bonos necesaria y contingentemente convertibles de la demandada, y demás operaciones realizadas por la demandada con el capital principal reclamado, condenando a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 150.000 euros, más el interés legal calculado desde el 25 de mayo de 2009, deducidos los intereses abonados por aquella a su representada en ejecución del contrato cuya nulidad se pretende; todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de Dª. Reyes , alegando infracción del art. 218 de la LEC por basar el Juzgador a quo su desestimación de la demanda acudiendo a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que la demandada quiso hacer valer; la inexistencia de mandato; infracción del art. 218 de la LEC por no someter a estudio y resolver un punto esencial objeto de debate como consecuencia de las alegaciones complementarias realizadas por la recurrente en el acto de audiencia previa; y por último se alega una nueva infracción del citado art. 218 de la LEC en relación con la acción subsidiaria, acudiendo a la desestimación de la demanda por fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que la demanda quiso hacer valer.-

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso planteado se alega la infracción del art. 218 de la LEC por basar el Juzgador a quo su desestimación de la demanda acudiendo a fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que la demandada quiso hacer valer, en base a que la tesis de la contratación de las participaciones preferentes por la actora por medio de mandatario no fue alegada por la demandada, sino que la operación había sido autorizada por los verdaderos propietarios del dinero, los padres de la actora.

Con carácter general, se viene considerando que ' el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta elpetitum [petición] y lacausa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( STS de 6 de marzo de 2013 ). En particular, en relación con la modalidad de incongruencia extra petitum,haber resuelto algo que no formaba parte del objeto del proceso, el Tribunal Constitucional puntualiza que ' el juzgador está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes' ( STC de 10 de julio de 2000 ). De tal forma que ' no se incurre en incongruencia cuando se da acogida a lo que sustancialmente está comprendido en el objeto del pleito o implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda' ( STS de 19 de junio de 2013 ).

Junto a ello debe tenerse presente que en el caso de las sentencias absolutorias, como la presente, es jurisprudencia que ' no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( STS de 6 de junio de 2013 o de 15 de enero de 2014 ). De tal forma que ' la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandado' ( STS de Pleno de 30 de abril de 2014 ).

En el presente supuesto, no cabe apreciar la infracción del deber de congruencia alegado, puesto que como analizaremos a continuación, aun cuando la existencia de un mandato, no fue alegado por ninguna de las partes, la primera acción ejercitada con la demanda era la de nulidad por inexistencia de consentimiento de Dª. Reyes en la adquisición de participaciones preferentes de fecha 12 de mayo de 2.009 y habiendo quedado acreditado, que los documentos correspondientes a dicha operación -y no otros- fueron firmados por la madre de la actora D. Milagrosa y que en la Sentencia de instancia se estima que el dinero destinado a dicha operación pertenecía a la demandante, solo puede deducirse que o dicha operación se llevo a cabo por medio de mandato o se trataba de una operación orquestada por la entidad demandada, como se sostiene por la parte actora, inclinándose por la primera de dichas opciones.-

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso se alega la inexistencia de mandato que aprecia la Sentencia de instancia, reiterando en síntesis que en ningún momento se alegó por la demandada la existencia de dicha figura; que en los documentos de la contratación de las adquisiciones preferentes en ningún momento se señala que quien contrata es la madre de la actora; que las operaciones realizadas por los padres de la actora mientras la misma era menor de edad, no suponen que actuasen en virtud de mandato alguno, sino en el ejercicio de la patria potestad; que en la contestación a la demanda la firma de los documentos se atribuye a la actora; y que por el hecho de que la firma sea de D. Milagrosa no puede llegarse a la conclusión de que no se trate de una operación orquestada por la demandada.

Para analizar dicho motivo impugnatorio debemos centrar los términos en que quedó fijado el debate entre las partes; la demanda se basa en que Dª. Reyes nunca había estado interesada en la adquisición de productos financieros, si bien por la entidad demandada se había contratado diversos fondos de inversión de bajo riesgo y valores seguros cuando aun era menor de edad y que en el año 2009 dicha entidad procedió a invertir sus ahorros sin su conocimiento ni consentimiento en la adquisición de participaciones preferentes cuya nulidad se insta con carácter principal por inexistencia de consentimiento de la demandante, incumplimiento de las obligaciones de transparencia e información por la demandada con base en los arts. 78 bis, 79 y 79 bis de la LMV y subsidiariamente anulabilidad por vicio del consentimiento. En la contestación a la demanda realizada por la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., se señala que, al igual que había ocurrido cuando la actora era menor de edad, las operaciones de inversión eran realizadas por sus padres aun cuando formalmente figurasen a nombre de Dª. Reyes , bien con dinero de los mismos o de una de sus empresas y que los 150.000 euros que se invirtieron fueron traspasados de una cuenta de la sociedad Balmean Construcciones, S.L., a la cuenta de la actora para la contratación de las participaciones preferentes. En las alegaciones complementarias llevadas a cabo por la representación de Dª. Reyes en el acto de la audiencia previa se niega que el dinero invertido para la adquisición de las participaciones preferentes perteneciera a Balmean Construcciones, S.L., sino que procede de los fondos de inversión titularidad de la actora y que la demandada orquestó un préstamo puente, dispuso de metálico con cargo a crédito hipotecario de Balmean Construcciones, S.L., lo ingresó en cuenta de dicha entidad, y lo transfirió como préstamo a la cuenta de la demandante y con cargo a dicho metálico suscribió las participaciones preferentes, todo ello si que tuviera intervención alguna Dª. Reyes , y que los documentos acompañados por la demandada respecto a la supuesta orden de suscripción fueron firmados por la actora sino por su madre D. Milagrosa , presumiblemente relativos a una operación de inversión de la misma y aportados indebidamente al procedimiento por los que se impugnan expresamente.

Centrados así, los términos del debate, la sentencia entiende acreditado, criterio que esta Sala comparte, por una parte que los documentos relativos a Contrato - Tipo de Depósito o Administración de Valores, Test de Conveniencia Mifid, Contratación Producto Mifid Complejo, y Orden de Valores, todos ellos de fecha 12 de mayo de 2009 (obrantes a los folios 108 1 113 de las actuaciones), aun cuando figuran suscritos a nombre de Dª. Reyes , fueron firmados por su madre D. Milagrosa y se refieren a la operación cuya nulidad se insta (no a otra distinta como sostenía la actora) y por otro lado, los 150.000 euros con los que se llevó a cabo la suscripción de dichas participaciones preferentes procedía de una disposición parcial de un préstamo hipotecario de Caja Duero a Balmean Construcciones, S.L., importe que se ingresa en la cuenta abierta por dicha entidad en la Caja, y traspasado a otra cuenta titularidad de Dª. Reyes .

Como se señala en la Sentencia objeto del presente recurso no puede entenderse que toda esta operativa fue llevada a cabo por la entidad demandada tanto a espaldas de la actora como de sus padres (siendo el padre de la actora el administrador de la entidad Balmean Construcciones, S.L.), puesto que en el propio informe acompañado en el acto de audiencia previa consta en la contabilidad de la entidad Balmean Construcciones, S.L., que la misma concedió un crédito a corto plazo a Dª. Reyes en fecha 12 de mayo de 2009 y que el mismo fue devuelto a dicha entidad mediante diversos ingresos entre el 18 de mayo y el 1 de diciembre de 2009, en que figura contablemente cancelado, ya que de no haber sido así, ni figurarían detalladas dichas operaciones en los libros de contabilidad de Balmean Construcciones, S.L., y lógicamente por parte de esta entidad se hubieran ejercitado las correspondientes acciones contra la entidad bancaria de haberse realizado unilateralmente.

Por otra parte, estando los documentos bancarios correspondientes a la suscripción de las participaciones preferentes suscritos a nombre de la actora Dª. Reyes , pero firmados por su madre D. Milagrosa , la interpretación jurídica que debe darse a dichos hechos probados, es que nos encontramos ante un mandato, que esta Sala entiende que debe calificarse como mandato presunto, como analizaremos a continuación, y que no cabe hablar de incongruencia, puesto que la Sentencia resuelve en base a los hechos aportados por las partes y que han quedado debidamente probados, sin que el que se llegue a la conclusión de la existencia de un mandato, no invocado por las partes, conlleve la vulneración del principio de congruencia ya que como ha precisado la jurisprudencia los Jueces y Tribunales deben aplicar el Derecho y la doctrina correctos a los hechos y cuestiones debatidas en el pleito, aunque no hubieran sido alegados por los recurrentes ( STC 175/1994 y 222/1994 ) ya que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso, respetando las razones esenciales de la pretensión ejercitada, porque, al actuar así, se limita a cumplir la función que jurisdiccionalmente tiene asignada, sometido sólo al imperio de la ley.

Señalábamos que entendemos que en el presente supuesto cabe apreciar la existencia de un mandato presunto, modalidad del mandato tácito, en que se prueba la existencia de un hecho base (así en las relaciones personales muy cualificadas) de la cual necesariamente se derivaría la existencia del mandato según las reglas del criterio humano ( art. 386 de la LEC ) La jurisprudencia se ha pronunciado sobre la existencia de un mandato presunto en relaciones de tipo familiar o sentimental ( STS 12 abril de 1996 ), y también cuando desplazamiento de efectivo de una persona a otra se realiza de forma coetánea a la ejecución de actuaciones en interés del mandante sin causa que lo justifique, caso éste en que se presume la existencia de un mandato. En la línea jurisprudencial marcada por las STS de 20 de junio de 2003 , 9 de octubre de 2007 y 11 de febrero de 2010 señala el valor del silencio por parte de los titulares de las cuentas bancarias frente a los extractos remitidos regularmente por el banco como declaración de voluntad de mandato tácito.

En el presente supuesto es claro, que al margen de otras operaciones llevadas a cabo por los padres de la demandante cuando esta era menor de edad, en cuyo caso como señala la recurrente se trataría del ejercicio de la patria potestad, se llevaron a cabo otra serie de operaciones cuando Dª. Reyes contaba 19 años de edad y se encontraba estudiando arquitectura en la Universidad Europea en Madrid y se fueron remitiendo los correspondientes extractos bancarios de los rendimientos de las participaciones preferentes así como la correspondiente información fiscal para cada uno de los ejercicios en los que constaban dichas participaciones preferentes a nombre de la actora, de donde se deduce esa declaración de voluntad de mandato presunto a la que hemos hecho referencia.

Siendo claro que no cabe hablar de inexistencia de consentimiento, puesto que el mismo fue prestado por la madre de la demandante al suscribir los documentos pertinentes para la adquisición de las participaciones preferentes, y por consiguiente desestimar la acción ejercitada con carácter principal.-

CUARTO.-Se vuelve a insistir en el deber de congruencia invocándose nuevamente la infracción del art. 218 de la LEC por no someter a estudio y resolver un punto esencial objeto de debate como consecuencia de las alegaciones complementarias realizadas por la recurrente en el acto de audiencia previa.

Como ya hemos hecho referencia a los dos primeros puntos de las alegaciones complementarias, debemos centrarnos en el apartado tercero, en concreto a la referencia a la orden de valores de fecha 12 de mayo de 2009 se dice en dicho escrito que no contiene la identificación del ordenante ni el plazo de validez, por lo que ampararía la suscripción de participaciones preferentes en dicha fecha y que conforme al doc. Nº 10 de la contestación a la demanda las mismas fueron contratadas en fecha 25 de mayo de 2009; insistiendo ahora en el recurso en la falta de validez de dicha orden de compra y a lo que figura en las notas aclaratorias de la misma.

Dicho motivo tampoco cabe apreciarse, en primer termino debe recordarse que la congruencia implica correlación entre las pretensiones y el fallo, y no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( STS de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ). Correlación que no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial entre lo postulado y lo resuelto ( STS de 25 de marzo de 2010 ), como sucede en el presente supuesto. Por otro lado, en relación a la incongruencia omisiva no es necesario, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( STS de 24 de febrero de 2015 y 17 de marzo de 2016 ).

En segundo término, dicha supuesta falta de validez debía haberse puesto de manifiesto en el propio escrito de demanda, puesto que con la demanda se acompañaba copia de la orden de valores de fecha 12 de mayo de 2009 y notas aclaratorias (folios 37 y 38) así como que la suscripción y el cargo constan en la anotación en cuenta aportada también con la demanda (folio 35).

Y por ultimo, ya que no cabe apreciar la falta de validez indicada, puesto que en las condiciones de la emisión de participaciones preferentes Caja Duero 2009 (también acompañadas con la demanda) se distingue claramente el periodo de suscripción de las participaciones para clientes minoritas que es hasta la 4 horas del 22 de mayo de 2009 y la fecha de emisión y desembolso que para dichos clientes minoristas es el día 25 de mayo de 2009 (folio 47 de las actuaciones).

QUINTO.- Como último motivo del recurso se alega una nueva infracción del citado art. 218 de la LEC en relación con la acción subsidiaria, acudiendo a la desestimación de la demanda por fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que la demanda quiso hacer valer, ya que tanto en la demanda se sostiene que el vicio en el consentimiento lo es en Dª. Reyes , y en la contestación a la demanda se sostiene que ella fue suficiente informada, sin hacer referencia alguna a la madre de la actora. se produce en la como la entidad demanda en su contestación.

No cabe hablar de vulneración del principio de congruencia, como ya indicábamos en el fundamento tercero de la presente resolución, puesto que la Sentencia resuelve en base a los hechos aportados por las partes y que han quedado debidamente probados, considerando la existencia de mandato y que por tanto debe analizarse el perfil del madatario.

Por lo que refiere al concepto y naturaleza de las participaciones preferentes se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de 23 de julio de 2013 , 27 de marzo , 4 de abril , 14 de julio y 3 de noviembre de 2014 o 3 de marzo de 2015 constituyen productos complejos, volátiles, híbridos a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo; no confieren derechos políticos de ninguna clase; y que encierra la vocación de perpetuidad, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, , o bien su transmisión en mercados de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

El cumplimiento del deber de información que deben llevar a cabo las entidades financieras con sus clientes sobre los productos que comercializa y el concreto perfil inversor debemos poner de manifiesto con carácter previo, tal como señala la STS de 16 de septiembre de 2015 que la normativa del mercado de valores, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos, debido a la situación de asimetría de ambas partes. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

Como complemento de lo anterior la reciente STS de 30 de octubre de 2015 señala que existen una serie de reglas para la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero (asesoramiento que debe entenderse, tal como señala la citada STS de 24 de enero de 2014 conforme a los criterios previstos en el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros' y que concreta el art. 52 Directiva 2006/73 que se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales):

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto,

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada ( STS de Pleno de 10 de septiembre de 2014 ) entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

6. Respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación, así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario, en defensa de los intereses de sus clientes.-

SEXTO.-Y esta Sala a la vista de las pruebas practicadas, no comparte la conclusión a la que llega la Sentencia de instancia respecto a los conocimientos y experiencia del contratante de las participaciones preferentes.

Tanto si se considera que fue D. Milagrosa quien en virtud de mandato presunto fue quien suscribió los documentos relativos a la adquisición de la participaciones preferentes de Caja Duero, como si se considerase como se señala en el recurso que fue Dª. Reyes quien los suscribió, no se ha acreditado que se haya suscrito por ninguna de las dos productos similares, ya que de los historiales de cuentas de inversión de ambas, se comprueba que contaban con cuentas de ahorro, acciones y diversos fondos de inversión, con mayores o menores riesgos, pero nunca de un producto de las características del presente, y no puede llegarse a la conclusión de la existencia de asesoramiento fiscal externo por parte de terceros, por la existencia de distintas empresas del padre de la actora.

Junto a ello el resultado del test de conveniencia practicado señala que se trata de un 'producto no conveniente', debiendo recordarse que en la medida en la demandada llevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, y ello obligaba a realizar no el test de conveniencia -que si se realizó -, sino también el test de idoneidad. El resultado del test practicado no puede verse paliado por la firma de la declaración de que a pesar de ser un producto no adecuado se asume la responsabilidad de la prestación de ese producto, ya ha señalado la STS de 12 de enero de 2015 invocando la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 18 de diciembre de 2014 , dictadaen el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , para establecer que dichas menciones son predispuestas y no resultan relevantes para tener por justificada la existencia de una información adecuada. Así, se indica que: ' Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos', es decir se trata de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

Por otro lado, tampoco consta acreditado que se llevase a acabo por la demanda una correcta información precontratual ya que todos los documentos, Contrato - Tipo de Depósito o Administración de Valores, Test de Conveniencia Mifid, Contratación Producto Mifid Complejo, y Orden de Valores, se suscriben el mismo 12 de mayo de 2009, por lo que no puede entenderse acreditado que la entidad demandada suministrase la información suficiente sobre las características del producto contratado ya que debería ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero, y tal como señala la STS de Pleno de 10 de septiembre de 2014 ' En la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato'; y en el presente supuesto es claro que no consta acreditado que la entidad bancaria diese ningún tipo de información precontractual previa, siendo totalmente insuficiente las consideraciones generales del riesgo que conllevaba el producto contratado, sino que es preciso una explicación pormenorizada y concreta de los mismos, máxime cuando el cliente no tenía experiencia previa en la contratación de este tipo de productos, por lo que cabe entender que incumplió con su deber de información. En consecuencia, dado el completo déficit de información al cliente y la total ausencia de comprobaciones por parte de la entidad financiera sobre la adecuación del producto a su perfil, existió un error en el consentimiento que tiene un efecto invalidante del contrato, conforme a los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil .

Respecto de la excusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia (así en la citada STS de 30 de octubre de 2015 ), cabe destacar que la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto. Como ya sentó la STS de de 13 de febrero de 2007 , para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y máxime como señala la STS de 26 de febrero de 2015 , cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró esa misma Sala en la Sentencia de Pleno de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad y como afirma la Sentencia de 12 de enero de 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios. Doctrina plenamente aplicable al supuesto ahora analizado.

En consecuencia procede estimar el recurso y revocar la Sentencia de instancia ya que cabe apreciar la existencia de un error esencial invalidante del consentimiento y en consecuencia estimar la demanda.-

SÉPTIMO.-Por lo que respecta a las costas deben imponerse las de instancia a la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., al estimarse la acción subsidiaria contenida en la demanda que conlleva la estimación del suplico de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las de esta alzada al estimarse en parte el recurso interpuesto, por aplicación de lo dispuesto, respectivamente, en los arts. 394 y 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación , la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recursode apelación interpuesto por la representación de Dª. Reyes , contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Gijón en los autos de Juicio Ordinario nº 989/2014, de los que este Rollo de Apelación dimana, resolución que se revoca en el sentido de estimar la demanda formulada por Dª. Reyes frente a la entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., declarando la nulidad por la existencia de vicio en el consentimiento del contrato de adquisición de participaciones preferentes de fecha 12 de mayo de 2009, por importe de 150.000 euros, y posterior canje de las mismas por bo nos necesaria y contingentemente convertibles de la demandada, y demás operaciones realizadas por la demandada con el capital principal reclamado, condenando a la demandada a la devolución a la actora de la cantidad de 150.000 euros, más el interés legal calculado desde el 25 de mayo de 2009, deducidos los intereses abonados por aquella a la actora; con expresa imposición de las costas de primera instancia a dicha entidad demandada y sin hacer especial pronunciamiento respeto de las de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.