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25/10/2018
Sentencia CIVIL Nº 215/2018, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 85/2018 de 27 de Junio de 2018
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Orden: Civil
Fecha: 27 de Junio de 2018
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 215/2018
Núm. Cendoj: 20069470012018100181
Núm. Ecli: ES:JMSS:2018:2207
Núm. Roj: SJM SS 2207:2018
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 1 3ª Planta - C.P./PK: 20012
TEL.: 943 00 07 29
FAX: 943 00 43 86
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Pieza art.167.2/167.2 art.ko pieza 5/2017
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a / Prokuradorea :
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
Antecedentes
- Irregularidades contables relevantes: la cifra de clientes es negativa en 44.281,96 euros y existe otra cifra de 198.547,50 euros positiva como de clientes de dudoso cobro y, a su vez, el mismo importe con signo negativo como 'deterioro de valor por créditos por operaciones comerciales', quedando saldadas estas dos cuentas en el balance; un acreedor, padre de dos socios pasa a convertirse en cliente, es decir, una cuenta de acreedor tiene saldo negativo, lo que hace pensar que a éste acreedor, D. Gonzalo se le han pagado 191.965,51 euros de más, sin causa justificada, que pasa ser un saldo de clientes, que después se deteriora en su integridad; se considera que la anulación de una cuenta acreedora por la creación de una cuenta deudora supone una irregularidad contable de carácter relevante.
En base a lo anterior, se postula la calificación culpable del concurso con las siguientes consecuencias:
Que se declare como persona afectada al administrador único de la concursada, D. Augusto , se le condene a inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo; así como a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, y la condena a devolver los bienes que hubiera obtenido de forma indebida del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa, así como, en su consecuencia al pago del déficit concursal.
ARENAS DE AIZPURUA S.L. compareció oponiéndose a la calificación culpable en base a lo siguiente:
- Ninguno de los hechos relacionados por el adm. Concural y el M. Fiscal han tenido relación con la generación o agravación de la insolvencia.
- No han existido irregularidades contables relevantes ni salida fraudulenta de activos.
- La razón de la discordancia entre los importes facturados por el Sr. Augusto y los importes abonados reside en que, en un momento dado, por ahorro fiscal, éste ultimo optó por facturar emolumentos por menor importe; pero, en todo caso, esos servicios se han prestado y abonado a precio de mercado; que la operación contable, no ha supuesto perjuicio para la compañía.
- Que D. Augusto , el administrador, no era la persona encargada de la llevanza de la contabilidad, ni del pago y cobro de facturas.
En lo que respecta a D. Augusto , éste añadía en su contestación que no se individualizaban conductas llevadas a cabo por el mismo que hubiera tenido incidencia en la situación de insolvencia y que ello impedía que se le pudiera condenar a la responsabilidad por el déficit concursal; en todo caso, se aclaraba que ninguna participación había tenido en los hechos en los que se basan los escrito de calificación.
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
El artículo 164 de la Ley Concursal dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, y de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso'. El apartado segundo, por su parte, establece una serie de supuestos cuya concurrencia determinará, en todo caso, que el concurso se declare como culpable, en tanto que el artículo 165 contempla conductas que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa grave. Fuera de tales casos, el concurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 163, deberá ser calificado como fortuito. Por otro lado el artículo 172 regula el contenido de la sentencia de calificación. Además de la calificación del concurso como fortuito o como culpable, con indicación de las personas afectadas por la calificación, el artículo 172.2.2º prevé como sanciones accesorias la inhabilitación del deudor o de los administradores para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona por un periodo de dos a quince años, y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'. Por último, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, según el art. 172 bis 'cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá, además, condenar a¿. todos o a algunos de los administradores, liquidadores,¿¿.que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.
La Ley Concursal parte ( art. 164 LC ) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Estas presunciones (iuris et de iure) parten de determinados elementos de hecho que estarán sujetos a contradicción y prueba; ahora bien, una vez que se consideren acreditados, ello determinará sin más la culpabilidad del concurso. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula 'presunciones de culpabilidad', que, al contrario con las anteriores, presume la culpabilidad en caso de acreditación de los hechos base, pero admiten prueba en contrario tanto respecto del componente subjetivo (dolo o culpa grave), como del objetivo (insolvencia o su agravación) y de la relación causal.
Dentro de la dinámica procesal de la sección de calificación, El informe de la Ad. Concursal debe de considerarse como verdadero escrito de índole acusatoria, que no solo puede calificar el concurso como culpable o fortuito, sino que debe de contener propuesta de resolución y identificar a las personas que pueden resultar afectas por la calificación y las que pueden ser consideradas cómplices; serán este escrito y el dictamen del M. Fiscal los que tienen el poder dispositivo respecto del futuro de la pieza de calificación, en cuanto que solo podrá entrarse a valorar sobre la posible culpabilidad del concurso en el caso de que en alguno de estos escritos se proponga, no en el caso de que los dos postulen la calificación fortuita; por su parte los acreedores y otras personas con interés legitimo podrán personarse, pero sus escritos solo podrán hacer alegaciones en pos de la culpabilidad del concurso, adoptando una posición similar a la coadyuvante, pues no tendrán legitimación por si mismos para lograr una calificación culpable si la misma no es propuesta por alguna de las dos partes necesarias de la sección de calificación, la Administración Concursal y el M. Fiscal.
De todo ello se desprende, y la practica lo refendra, que el escrito central en la sección de calificación en el informe de la Ad. Concursal.
Examinemos, en primer lugar, la posible concurrencia de estas salidas fraudulentas de dinero hacia D. Gonzalo .
El legislador prevé como presunción de culpabilidad del concurso en el art. 164.2.5º de la L.C .' Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'. Supone la realización de actos de transmisión encaminados al vaciamiento patrimonial, sea cual sea su titulo, por parte del deudor, por lo que engloba tanto la transmisión a título oneroso como gratuito, la renuncia de derechos y la constitución de gravámenes sobre los bienes. Para que opere esta causa de culpabilidad del concurso, la Ley exige que exista intención fraudulenta, para lo que habrá que valorar la causa que ampare dichos actos ( SAP Barcelona de 29 de noviembre de dos mil siete : '
En realidad, la conducta a la que alcanza la presunción iuris et de iure no es sino una modalidad cualificada de la cláusula general; la cualificación no la proporciona el elemento intencional- a diferencia de otras conductas culpables, que presentan datos más objetivos e inintencionales- sino una doble circunstancia:
a- El momento en el que fueron realizadas- los dos años anteriores a la declaración de concurso, periodo sospechoso por excelencia donde el legislador, con buen tino, presume un conocimiento más o menos pleno de la situación próxima de insolvencia, tiempo que coincide con el de realización de los actos perjudiciales para la masa activa a efectos de rescindibilidad - artículo 71.
b-La salida fraudulenta del patrimonio de bienes o derechos no exige que el Administrador concursal tenga que probar una intencionalidad fraudulenta en la conducta del deudor, sino un eventual conocimiento- o cognoscibilidad- del eventual perjuicio patrimonial derivado de esa salida de bienes con la que hacer pago a los acreedores, pudiéndose acudir al concepto de fraude que contienen los artículos 1111 y 1291 ss. del código civil , siendo admisible la prueba de presunciones en los términos del artículo 1297 de dicho texto legal - García Cruces, en 'La calificación del concurso', Thomson-Aranzadi, 2004.
Tal como se desprende del informe del adm. Concursal, las irregularidades contables denunciadas y los hechos que las soportan (entre ellos las hipotéticas salidas fraudulentas de efectivo) habrían ocurrido en los ejercicios 2014 o previos y, por lo tanto, antes de los dos años previos a la declaración de concurso, de 27 de marzo de 2017, por lo que tales hechos no pueden tener relevancia en el marco de esta presunción de culpabilidad. En todo caso, el adm. Concursal, si bien hace mención a tales hechos, no llega a considerar la existencia de una salida de dinero indebida a favor de D. Gonzalo , pues no califica con arreglo a ésta causa, ni tampoco ha efectuado ninguna reclamación a éste.
La concursada indica que la razón del desajuste contable estaba en la diferencia entre lo que se pagaba a D. Gonzalo y lo que facturaba éste, que era menos de lo que correspondía a lo cobrado, y que lo hacía con el fin de procurarse un ahorro fiscal; podemos entender esta circunstancia acreditada, por un lado, por los emails que se acompañan a la contestación de la concursada y, en segundo lugar, por ser la explicación mas plausible para los asientos contables, si descartamos los pagos indebidos, máxime cuando, con las diversas testificales habidas en la vista ha quedado acreditado que D. Gonzalo prestaba muchos y variados servicios a la concursada, susceptibles de ser remunerados.
Siendo así, entendemos clara la irregularidad pues, en primer lugar, este exceso de pago en relación con los facturado hace que la contabilidad no se concilie con la realidad económica de la sociedad; es decir, hay pagos que no se contabilizan de forma correcta, sino que pasan a ser una cuanta de activo, haciendo aparecer saldos de clientes inexistentes; posteriormente estos saldos de clientes, como inexistentes que son, se deterioran, pero los pagos y los créditos del Sr. Gonzalo abonados en relación a servicios efectivamente prestados no aparecen en la contabilidad por corresponderse con servicios no facturados, lo cual supone otra evidente distorsión contable; si esta irregularidad alcanza la nada despreciable cifra de 191.965,61 euros, debemos de considerar que tiene la suficiente relevancia para dificultar la apreciación de la verdadera situación patrimonial y financiera de la sociedad. No cabe duda de que estamos ante irregularidades de gran relevancia, que no permiten apreciar por parte de cualquier agente externo que examine las cuentas sociales la verdadera situación contable y financiera de la sociedad.
Por lo demás, el hecho de que la empresa o el administrador, delegue en un tercero la llevanza contable para nada es una justificación; la llevanza de la contabilidad es una obligación del empresario, persona física o jurídica tanto del artículo 25 del Código de Comercio como de los artículos 253 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital , y la responsabilidad es del empresario, o del administrador, aunque haya delegado en un tercero la llevanza contable, como especifica el art. 25.2 del Código de Comercio .
Por lo tanto, se debe de apreciar la concurrencia de irregularidades contables relevantes, lo cual ya, de por sí, como se desprende del art. 164.2.1º LC ., conlleva la calificación culpable del concurso.
En la documentación acompañada a la solicitud de concurso se informaba de un capital de 109.980 euros, cuando la ad. concursal no ha podido, a pesar de haber requerido la documentación oportuna, comprobar el aumento de capital que llevó a esa cifra, de la previa de 109.980 euros.
Del mismo modo, son inexactos los datos del balance de situación a 15 de junio de 2017 que se acompañó a la solicitud de concurso, como ya se ha explicado en el fundamento de derecho precedente, con un saldo de clientes de 751.756,31 euros que, en su mayor parte, se corresponde con créditos abonados.
Se da, por tanto, la causa de culpabilidad prevista en el art. 164.2.2º. L.C .: 'Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento¿', que, también, por sí, determina la culpabilidad del concurso.
Por todo ello, entendemos que la calificación debe de ser de concurso culpable.
Según la actual redacción del art. 172.2.1º LC 'en caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso'. De manera coherente, el art. 164.1 LC dispone que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso'.
Esta nueva previsión introduce una limitación temporal subjetiva general inexistente en la redacción originaria de la Ley Concursal. Con ello, queda claro que si el deudor concursado es una persona jurídica, la calificación sólo podrá afectar a aquellos que hayan sido administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, o apoderados generales, dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.
La persona afectada por la culpabilidad del concurso no puede ser otra que su administrador único, D. Augusto , administrador único de la concursada; es dicha persona, como administrador, el responsable de la llevanza de la contabilidad y de la formulación de las cuentas aprobadas.
De conformidad con el art. 172.2.2º y 3º debe de decretarse la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona; atendiendo a la gravedad de la conducta, fijamos la sanción con una duración de 2 años, al ser la mínima y la pedida.
Del mismo modo, debe de ser condenado a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
No cabe condena a la devolución de lo que hubiera percibido indebidamente de la concursada, al no concretarse el objeto de tal devolución.
Se solicita también se pide la condena al déficit concursal al amparo del art. 172bis L.C .
El art. 176bis L.C . recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.
En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, que entró en vigor el 9 de marzo y que fue convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, es precisa la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Papiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:
i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.
ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.
En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que ' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.
Teniendo en cuenta lo anterior, y que como se ha dicho la fecha de apertura de la sección de calificación es posterior a la reforma resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa del art.172.bis.1 de la LC es la vigente actualmente.
El mentado apartado, en su redacción actual reseña que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada(...) a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.
Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'
Resulta, pues, que compete a la administración concursal alegar y probar en qué medida la conducta tenida en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado y a diferencia de lo que afirma en su informe de calificación, la condena contemplada en el precepto trascrito up supra no es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, y que no se precise relación de casual.
En el caso presente, atendiendo a los hechos que han conllevado la calificación culpable, que son irregularidades contables, lo cierto es que no se justifica en el informe, ni en el dictamen del m. Fiscal, en qué medida se ha podido producir esa relación causal con la insolvencia de la negligencia contable del administrador, ni tampoco la razón de ese 100% de cuota de responsabilidad.
Por tales razones, consideramos que no cabe apreciar la responsabilidad concursal.
Por lo expuesto, se produce una estimación parcial de la propuesta de calificación.
De conformidad con el art. 394 L.C ., no se hace pronunciamiento en costas.
Fallo
Se califica como culpable el concurso del deudor ARENAS AIZPURUA S.L.
La calificación culpable afecta a D. Augusto .
Se decreta la inhabilitación del declarado afectado para la administración de bienes ajenos y para representar a cualquier persona con una duración de 2 años.
Se les condena a la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
No se hace pronunciamiento en costas.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.