Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 330/2018 de 29 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.131.00.2-2014/0002038

Recurso de Apelación 330/2018

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de San Lorenzo de El Escorial

Autos de Procedimiento Ordinario 455/2014

APELANTE::HANA MIDO, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA CONCEPCION WANGUEMERT GARCIA

APELADO::D./Dña. Raquel

PROCURADOR D./Dña. RAFAEL GAMARRA MEGIAS

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA

D. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU

En Madrid, a veintinueve de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 455/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de San Lorenzo de El Escorial, seguido entre partes de una como apelanteHANA MIDO, S.L., representado por la Procuradora Dña. MARÍA CONCEPCIÓN WANGUEMERT GARCÍA y de otra como apeladaDña. Raquel , representado por el Procurador D. RAFAEL GAMARRA MEGIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/10/2017 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JESÚS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de San Lorenzo de El Escorial se dictó Sentencia de fecha 25/10/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Dña. Raquel , declarando, en consecuencia, resuelta la compraventa celebrada entre las partes mediante escritura otorgada el 7 de abril de 2008 ante el Notario de El Escorial D. Pablo García Toral, bajo el número de protocolo 130, de la finca urbana parcela de terreno en término municipal de El Escorial, al sitio ladera de Navalquejigo, procedente de la suerte denominada decimoséptima, URBANIZACION000 , CALLE000 nº NUM000 , parcela NUM001 , con una superficie de 1.600 metros cuadrados, sobre la que se encuentra construída una vivienda unifamiliar, que consta inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de San Lorenzo de El Escorial, al tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , finca NUM005 , inscripción 3ª; condenando a la demandada a desalojar la mencionada finca dejándola libre y a disposición de la demandante en el plazo de 15 días, bajo apercibimiento de lanzamiento; así como debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 6.900 euros, más 150 euros por cada día que transcurra desde la interposición de la demanda (9 de junio de 2014) y hasta que se produzca la entrega efectiva de la posesión de la finca litigiosa a la actora, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Hana Mido, S.L., que fue admitido a trámite, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Siglariode esta sentencia: 'CC', Código Civil; 'LCon', Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; 'LEC', Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 'LOPJ', Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; 'SAP', sentencia de la Audiencia Provincial, sección; 'STC', sentencia del Tribunal Constitucional; y 'STS 1ª', sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera.

Fundamentos

I

OBJETO DE APELACIÓN

1.A)Demanda de la Vendedora.-El 7/4/2008, la demandante D.ª Raquel (en adelante, 'Vendedora') vendió en escritura pública una parcela edificada en DIRECCION000 (en lo siguiente, 'Finca') a la mercantil Hana Mido, S.L. (en lo sucesivo, 'Compradora'), por precio de 411 000 € (desde ahora, ' Compraventa'), pagadero en 11 anualidades desde el 1/4/2009 a 1/04/2019 más 12 000 € de intereses, lo que se instrumentó en once pagarés. También se pactó una condición resolutoria expresa (' Condición resolutoria') por el impago de cualquier plazo o pagaré, con pacto comisorio y penalización de 150 € diarios por retraso en la restitución de la Finca. El 1/4/2014, el correspondiente pagaré resultó incorriente. Mediante acta notarial de 8/4/2014, la Vendedora ejerció la Condición resolutoria con efectos 24/4/2014, oponiéndose la Compradora a la resolución. La Vendedora sustenta su pretensión en una acción de cumplimiento de la Condición resolutoria, suplicando la declaración de resolución de la Compraventa, la condena a la Compradora al desalojo en quince días o el que el tribunal estime oportuno, la condena a abonar una penalización de 6900 € más 150 € diarios desde la demanda hasta la entrega de la Finca, así como las costas.

2.B)Sentencia recurrida.- En primera instancia, seestimóla demanda. La Sentencia recurrida fundamentó sus pronunciamientos en los siguientes considerandos: (a) competencia del juzgado de primera instancia, por incoación del procedimiento antes de la declaración de concurso; (b) inaplicabilidad de la normativa concursal ya que la demanda es previa a la declaración de concurso; (c) el preconcurso solo impide el inicio de ejecuciones judiciales y no el ejercicio de una condición resolutoria explícita; (d) procede la resolución ante un impago no controvertido, previsto como condición resolutoria; (e) con devengo de la pena convencional; y (f) imponiendo las costas a la demandada vencida.

3.C)Apelación de la Compradora.- La demandada interpone el recurso que sustanciamos basándose en los siguientesmotivos: (1º) Falta de competencia objetiva del juzgado de primera instancia. (2º) Omisión de pronunciamiento. (3º) Abuso de derecho. (4º) Nulidad del requerimiento resolutorio notarial por dolo de la Vendedora al ocultar datos relevantes al notario.

4.D)Oposición a la apelación de la Vendedora.- La Arrendadora combate el recurso por adhesión a los razonamientos de la Sentencia recurrida y reproducción de los de su demanda. Sus argumentaciones se responden o se admiten en la fundamentación de esta resolución, en lo pertinente y relevante.

II

COMPETENCIA OBJETIVA

5. La parte demandada puede reproducir sus alegaciones sobre lafalta de competencia objetiva, aunque no haya recurrido en reposición el Auto desestimatorio de la declinatoria ( art. 66.2 I LEC ); además de que la competencia objetiva debe examinarse de oficio ( art. 48 LEC ).

6. El artículo 8 ' Juez del concurso ' de la Ley Concursal establece, en lo que puede interesar: 'Son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1.º Lasacciones civiles con trascendencia patrimonialque se dirijan contra el patrimonio delconcursado[...]. 3.º Todaejecuciónfrente a los bienes y derechos de contenido patrimonial delconcursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado'.

7. Además, la Ley Concursal precisa elmomentoen que se traslada la competencia del juez civil al mercantil. Debemos situarnos en el momento de la interposición de la demanda (v. ATS 1ª rec. 196/2011, 22.11.2011 y AAP Madrid 28ª 23/2015, 30.1 ), como se desprende del artículo 50.1 pr. LCon 'Nuevos juicios declarativos' y también por los efectos de la litispendencia desde la interposición de la demanda, si después es admitida ( art. 410 LEC ). En tal momento, deberá comprobarse si se ha dictado o no el auto de declaración de concurso. Así, el artículo 51 LCon 'Continuación y acumulación de juicios declarativos pendientes' alude a los juicios 'que se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso'. '[N]o resulta relevante la fecha de la presentación de la solicitud de declaración de concurso pues todos los efectos del concurso se vinculan a la declaración. [...] Resulta una obviedad tener que afirmar que en el momento de la presentación de la demanda, ésta sólo podía presentarse ante los Juzgados de Primera Instancia y nunca ante el Juzgado de lo Mercantil que aún no había sido declarado el concurso' ( AAP Madrid 28ª 23/2015, 30.1 ). En definitiva, si en el momento de presentarse la demanda estaba declarado el concurso, la competencia objetiva es del juez mercantil; si no estaba declarado, es del juez de primera instancia.

8. Con mayor razón, no se traslada la competencia objetiva por el solo hecho de la presentación por el deudor del llamadopreconcurso, esto es, la 'Comunicación de negociaciones' a que se refiere el artículo 5 bis LCon.

9. Lo anterior sin perjuicio de que el juez civil deba atenerse a losefectos del preconcurso.

10. Particularmente, el artículo 56 LCon 'Paralización de ejecuciones de garantías reales yacciones de recuperación asimiladas' equipara, a estos efectos, las garantías reales y 'las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explícitas inscritas en el Registro de la Propiedad' (art. 56.1 II b] LCon).

11. Una vez declarado elconcurso, estas acciones no pueden ejercitarse sino en determinadas circunstancias. Diversamente, elpreconcurso'no impedirá que los acreedores con garantía real ejerciten la acción real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garantía sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quedeparalizadomientras no se haya realizado alguna de las actuaciones previstas en el primer párrafo de este apartado o haya transcurrido el plazo previsto en el siguiente apartado' (art. 5 bis.4 V LCon; suspensión que se reitera en el art. 56.2 LCon).

12. En consecuencia, lo correcto procesalmente hubiera sido que la oficina judiciala quohubiera admitido la demanda de 10/6/2014 para, acto continuo, habersuspendido la tramitaciónen el mismo Decreto de admisión y hasta la declaración de concurso, que se produjo por Auto del Juzgado Mercantil nº 10 de Madrid de 14.10.2014 . Una vez constara en el procedimiento civil la declaración de concurso, procedía nueva suspensión (ex art. 56.2 LCon), la cual se produjo, con un retraso que devino irrelevante ( art. 230 LEC ), por Auto del juzgado de primera instancia de 28.10.2014, alzándose la suspensión por diligencia de ordenación de 17.6.2015.

13. A la apelante le parece que elinterés superiordel concurso determinaría otra solución, con absorción de la competencia por el juez del concurso ya en fase preconcursal; lo que es una opinión teórica respetable pero ajena a la legislación vigente.

14. Además, en la ponderación del Legislador, se otorganmecanismos de defensaal concursado. En el caso concreto, ya no cabía plantear la rehabilitación de la compraventa (exart. 69 LCon) por transcurso de más de tres meses desde la recepción del requerimiento resolutorio hasta la declaración de concurso. Pero 'durante la paralización de las acciones o la suspensión de las actuaciones y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración concursal podrá ejercitar la opción prevista en el apartado 2 del artículo 155' (art. 56.3 LCon); opción que no consta que se hubiera utilizado.

III

OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO

15. Laapelantealega que la Sentencia recurrida no se ha pronunciado sobre cuatro cuestiones que integran los correspondientes submotivos: (1º) excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda; (2º) cuantía del pleito; (3º) abuso de derecho y (4º) la reconvención planteada.

16. 'Lacongruenciaviene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a supotestasen definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido [...]. hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. En concreto, laincongruencia omisivaoex silentiose produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como unadesestimación tácitacuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con unarespuesta globalo genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales [...]. A tales efectos, se plantea la necesidad de distinguir entre las que son merasalegacioneso argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor siempre y cuando la pretensión omitida haya sidollevada al juicioen el momento procesal oportuno [...] en el extremo atinente a las alegaciones de las partes, existirá incongruencia omisiva siempre que se produzca una falta de respuesta a la invocación de unos hechos jurídicamente determinantes del sentido del fallo, pudiendo decirse que es laincidencia en el fallola que cualifica a la alegación haciendo que la falta de respuesta judicial a la misma ostente relevancia constitucional' (not. STC 128/2017 ;et. STC 152/2015 y juris. cit.). 'El derecho a la tutela judicial efectiva no solamente se vulnera en el ámbito del derecho al recurso cuando la resolución judicial omite pronunciarse sobre uno de los puntos controvertidos (incongruencia omisiva oex silentio), sino también cuando el órgano judicial expone las razones para no resolver la cuestión planteada, y tales razones adolecen de arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente' ( STC 136/2017 ).

17.A)Demanda defectuosa.-Se opuso la excepción de 'defecto legal en el modo de proponer la demandao, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca' ( art. 416.1-5ª LEC ). Es una constante histórica la exigencia de que las demandas sean claras y precisas (Part. 3.2.40; art. 224 LEC 1855 ; art. 524 LEC 1881 y 399.1 LEC ); en orden a 'fijar el objeto sobre el que debe debatirse, proponer y practicar prueba y sobre el que el juez debía fallar, ya que es la única forma de que el demandado pueda defenderse de ella. [...] Tal exigencia tiene como finalidad propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido' ( STS 1ª 280/2012, 7.5 y juris. cit.). '[P]ara cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado [...] no debe ser entendido con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva [...] La apreciación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda debe realizarse ponderando la efectividad de la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos, y la existencia de una real indefensión en los demandados, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos' ( STS 1ª 670/2010, 4.11 y juris. cit.; seq . 761/2012, 11.12 ).

18. La demanda defectuosa es una cuestión procesal que debe examinarse en laaudiencia previa( art. 417 LEC ), no un vicio de la sentencia, por lo que 'el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción' ( art. 459[iii] LEC ). Pese a la tergiversación del escrito de apelación de la resolución oral, la excepción fue desestimada en la audiencia previa, por lo que no hay omisión de pronunciamiento, y no consta la oportuna protesta. Solo se defirió a la sentencia, el juicio de subsunción de los hechos en la norma, según ley.

19. En todo caso, en la audiencia previa, la actora formulóaclaraciones y precisiones( art. 424.1 LEC ). Además,arguendo, 'en caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones' ( art. 424.2 LEC ); que son circunstancias de excepción que no concurren en el caso, siendo el suplico suficientemente claro, oponiendo la parte demandada una oscuridad meramente subjetiva.

20. En concreto, la apelante, con otras palabras, vino a exigir que la demandara se decantara entre la teoría declarativa o constitutiva de la sentencia en relación con la resolución, para que fijara lafecha de la resolución; lo que no es exigible y solo que haya podido defenderse la recurrente. La cuestión solo tendría relevancia en la perspectiva del eventual tratamiento concursal que pudiera darse al crédito, según la fecha de resolución. En todo caso, lo cierto es que en la demanda (y así se aclara en la audiencia previa) se interpuso unaacción declarativa de la resolución-'se declare resuelta la compraventa' (pedimento 1º)- que había rehusado extrajudicialmente la Compradora. En la jurisprudencia reciente y en contexto previo al concurso, 'la sentencia estimatoria de la demanda no resuelve el contrato de compraventa, sino, más bien, declara la procedencia de la resolución que extrajudicialmente realizaron los compradores [aquí, Vendedora]. Por ello, los efectos de la resolución se remontan a la resolución extrajudicial y, más en concreto, a la recepción de la declaración unilateral de los compradores [Vendedora] que ponía en conocimiento del vendedor [Compradora] su voluntad de resolver el contrato [...]. Lo que conlleva que, al declararse el concurso, el contrato ya estuviera resuelto' ( STS 1ª 513/2018, 20.9 ).

21. También es suficientemente claro que la demandante hizo uso de lapena comisoria, lo que se aclara en la audiencia previa, de forma consistente con una demanda que suplica una condena dineraria que solo puede entenderse como adicional y también porque así se manifestó expresamente en el requerimiento resolutorio (f. 34). En coherencia con la jurisprudencia anterior, no puede afirmarse que la Vendedora no hubiera ejercitado su derecho al comiso antes del concurso. En otro caso, aunque desconocemos lo que haya podido resolverse en el seno del concurso, la concursada podría haber pedido la reintegración de la suma apropiada (art. 82.4 LCon).

22.B)Cuantía del pleito.-La apelante considera que la cuantía del pleito se encuentra mal fijada y que 'de haberse determinado de forma correcta, [...] resultaría procedente el recurso de casación' ( art. 255.1 LEC ). Esta cuestión, visto que el tribunala quodispuso que proveería en la futura sentencia (contra art. 255.2 LEC ), efectivamente no fue resuelta, por lo que apreciamosfalta de exhaustividad( art. 218.1 I LEC ) y el recurso debe ser estimado en este punto.

23. La cuantía se fija 'según elinterés económico de la demanda' ( art. 251 pr. LEC ). 'Aquí 'demanda' se emplea en el sentido de 'pretensión', mediante una sustitución del continente al contenido' (CARNELUTTI,SistemaII 1938 § 240 a]). Esto no significa que la determinación del interés quede a capricho del actor porque puede ser revisada de oficio por el juez ( art. 254 LEC ) o ser impugnada por el demandado ( art. 255 LEC ). A efectos de tasar el interés, 'la cuantía de cada litigio debe reducirse a un común denominador. Fácilmente se comprende que éste no puede ser otro que el dinero' (CARNELUTTI, cit. § 241 a]).

24. Aparentemente, la cuantía del procedimiento se encuentra correctamente fijada poracumulación( art. 252-2ª I LEC ) de la acción de resolución y de la acción indemnizatoria.

25. La estimación de lapretensión de resoluciónsigue la regla del precio o del 'total de lo debido' ( art. 251-8ª LEC ; v. ATS 1ª rec. 1078/2012, 8.1.2013 ; cf. ATS 1ª rec. 1535/2011, 24.4.2012 si el comprador solo 'pretende la devolución del precio entregado a cuenta'), esto es, el precio de410 000 €. Lo anterior con independencia de que la sentencia estimando la acción resolutoria sea declarativa (inciso 1º de la regla 8ª) o constitutiva (inciso 2º, según la definición doctrinal patria de la pretensión constitutiva, v. GUASP,ComLEC2 1948, 336-7). Se ha propugnado la adscripción de la pretensión resolutoria a la clase de las constitutivas (ius facit), por influjo de la doctrina clásica y del Derecho francés e italiano, que exige la demanda judicial, o bien considerando que, en el régimen general ( art. 1124 CC ) la sentencia produce la resolución si no hay conformidad de los contratantes. La jurisprudencia española, a menudo pronunciada en el régimen especial del pacto comisorio o de las condiciones resolutorias, concluye eclécticamente que la sentencia es declarativa pero necesaria si se impugna la procedencia de la resolución extrajudicial (v. SSTS 1ª 657/1984, 19.11 ; 233/2014, 22.5 y 513/2018 y juris. cit.).

26. Respecto a la pretensión deindemnización por retraso en la entregade la Finca, aquí la pretensión indemnizatoria tiene por objeto directamente dinero, el interés consiste en dinero mismo, luego no presenta problemas de cuantificación, siendo aplicable la regla 1ª del artículo 251. Añadimos que es una acción accesoria y se calcula por las cantidades vencidas en el momento de la demanda ( art. 252-2ª II LEC ), esto es,6900 €.

27. A la anterior cantidad no se le suma la acción decondena a entregar la posesiónde la Finca.[a]Según latesis de la combinación de acciones, mayoritaria en la doctrina que aborda la cuestión y minoritaria en jurisprudencia, en los contratos ineficaces concurren la acción declarativa de la ineficacia junto con la acción restitutoria de las prestaciones ejecutadas (condictiode prestación), que es una acción personal, de condena y recuperatoria por razón de un enriquecimiento injustificado. 'A veces no solamente se pide la anulación o la rescisión, sino al mismo tiempo la condena del adversario a una prestación (restitución de cantidades pagadas, consignación de cosas, pago de frutos e intereses, etc.). Esto ocurre cuando el negocio que se impugna ya se ha ejecutado. En estos casos tenemos en realidad dos acciones combinadas: una, de declaración o constitución, y otra, de condena propuesta en la eventualidad de que sea declarada la anulación o la rescisión' (CHIOVENDA,Principios3 1925 § 8 V B]). Si se asumiera esta tesis de la combinación de acciones, a la acción de restitución sería aplicable la regla del valor de la Finca 'al tiempo de interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o en la contratación de bienes de la misma clase' ( art. 251-2ª LEC ). Ahora bien, como es una acción acumulada eventualmente a la resolución ( art. 252-1ª[ii] LEC ) que no deriva del mismo título, ya ineficaz, el criterio es el de absorción por 'la cuantía de la acción de mayor valor' ( art. 252-1ª[i] LEC ) y, en el supuesto de autos, no se demuestra divergencia entre el precio contractual y el precio al tiempo de la demanda.[b]Además, a menudo, el Alto Tribunal no sigue la teoría de la combinación de acciones, evitando el cómputo autónomo cuando niega expresamente la independencia de la acción de restitución ( STS 1ª 31/1946, 26.6 ) o cuando considera la restitución unefecto necesarioo 'consecuencia ineludible e implícita' ( SSTS 1ª 81/2003, 11.2 y 1189/2008, 4.12 ; contra del efecto necesario, SSTS 1ª 118/2012, 13.3 ; Pleno 241/2013, 9.5 y Pleno 139/2015, 25.3 ; ambas tesis en STS 1ª 251/2005, 22.4 ), frecuentemente en relación con la cuantía de acceso al recurso de casación; lo que fundamenta en la distinción 'entre los pedimentos que constituyen el verdaderopetitumde la demanda, y que integra el concreto objeto del litigio, de aquellos otros que actúan como simples presupuestos de los anteriores, o de los que resultan ser una mera consecuencia' (entre otros, AATS 1ª rec. 845/2008, 14.7.2009 ; rec. 2068/2009, 18.1.2011 y rec. 1430/2010, 8.3.2011 ).

28. Respecto a la adición al 'interés económico de la demanda' ( art. 251 pr. LEC ) de lasuma decomisada(246 363,65 €), nos parece adecuado, sin perjuicio de superior criterio. Es verdad que el comiso no fue puesto expresamente en tela de juicio por la demandante mediante una acción declarativa de que estaba bien hecho. Por otro lado, la carga natural de pedir la restitución, ante el silencio de la demanda, es del reconviniente, que no lo hace en su reconvención, no explícita en este punto (contra art. 406.3 LEC ) y, en todo caso, la cuantía de la reconvención no se acumula a la de la demanda ( art. 252-5ª LEC ). Sin embargo, la Vendedora pretende implícitamente amparar el comiso en la resolución de la relación y, desde luego, la desestimación de la acción de resolución conllevaría la privación de título sobre la cantidad decomisada que habría de ser restituida en la liquidación de la relación. Así, entendemos que las pretensiones implícitas o las consecuencias económicas necesarias integran el interés económico de la demanda; máxime cuando la Compradora opone la abusividad de la conducta de la demandante, luego suscitando efectiva controversia sobre las penalizaciones practicadas que, además, son moderables de oficio.

29.C)Abuso de derecho.-La Sentencia recurrida no da respuesta, siquiera sucinta, a la excepción de abuso y la apreciación hipotética de abuso de derecho determinaría, en su caso, una resolución de la relación ineficaz por abusiva; luego la Sentencia recurrida incide en incongruenciaex silentio, por lo que procede estimar el recurso en este aspecto. Dado que el abuso de derecho constituye un motivo de apelación autónomo, procede remediar el silencio en esta sentencia.

30.D)Reconvención.-La Sentencia recurrida tampoco ha resuelto la reconvención planteada, por lo que este submotivo del recurso también debe ser estimado, resolviendo ahora la cuestión ( art. 465.3 LEC ).

31. 'Dicha norma [ art. 465.3 LEC ] pone de manifiesto que el legislador español, ante las infracciones procesales cometidas en la propia sentencia apelada -como es el defecto de motivación- optó, no por la aplicación de la sanción de anulación de la resolución defectuosa, con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la falta - que, como se ha dicho, es lo que reclama el recurrente-, sino por encomendar al órgano de apelación, previa estimación del recurso, que dicte una sentencia ajustada a las prescripciones legales, sobre las cuestiones debatidas. [//] Se trata de una solución que es resultado de la combinación de razones de economía procesal, de la escasa confianza en que quién cometió la falta no lo vuelva a hacer y de la concepción del régimen de nulidad procesal no como un sistema de sanciones, sino como un método para la depuración de los vicios procesales que permita que el trámite se desarrolle con seguridad y eficacia' ( STS 1ª 187/2013, 1.4 ).

IV

PACTO COMISORIO Y REQUERIMIENTO DE RESOLUCIÓN

32. En la Compraventa, se incluyó la siguiente cláusula: 'Tercera.-Condición resolutoria explícita. Pactan ambas partes, expresamente, de conformidad con lo establecido en los artículos 1124 y 1504 del Código Civil , que el impago de uno cualquiera de los plazos o pagarés dichos en la cláusula anterior, dará lugar a que la parte vendedora pueda resolver al venta de pleno derecho, perdiendo la parte compradora el 100% por ciento de lo satisfecho, en concepto de indemnización y volviendo la finca a ser propiedad de la parte vendedora'. No es controvertido que el pagaré de abril de 2014 fue incorriente.

33.A)Doctrina general.-En losantecedentes, la condición resolutoria expresa por impago del precio de la compraventa es el pacto de la Lex commissoria: 'esto es, que si dentro de cierto día no se hubiera pagado el precio, quedaría como no comprado' (Dig. 18.3.4 pr.); 'figura, nacida con la finalidad de que el vendedor no permaneciera indefinidamente ligado al vínculo contractual y recuperase la libertad dispositiva si el comprador incumplía su obligación de pagar el precio [...] asimismo reconocida en nuestro Derecho histórico, según aparece en la Ley 38, del título V, de la Partida Quinta, al disponer que 'el comprador pague el precio a día señalado é si non lo pagare aquel día, que sea desfecha [porende] la vendida'' ( STS 1ª 185/1978, 16.5 ).

34. El artículo 1504 del Código Civil prescribe: 'En la venta de bienes inmuebles, aun cuando se hubiera estipulado que por falta de pago del precio en el tiempo convenido tendrá lugar de pleno derecho la resolución del contrato [pacto comisorio], el comprador podrá pagar, aun después de expirado el término, ínterin no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Hecho el requerimiento, el Juez no podrá concederle nuevo término'.

35. La facultad derehabilitaciónque confiere al comprador el artículo 1504 del Código sustantivo, debe observarse en la resolución de todas las compraventas inmobiliarias 'tanto cuando se convino una condición resolutoria expresa como cuando no se previno cláusula alguna del género relativa a la resolución contractual' ( STS 1ª 311/1967, 5.5 ).

36. Además, no seguimos la tesis del pacto comisorio como elemento natural de la compraventa inmobiliaria, el llamado 'pacto comisorio implícito', de modo que la condición resolutoria expresa solo sea útil para su inscribibilidad ( art. 11 de la Ley Hipotecaria ). Sin pacto comisorio, el vendedor deberá acudir al régimen general del artículo 1124 del Código civil (prob. STS 1ª 311/1967, 5.5 ). En cualquier caso, en el supuesto enjuiciado se pactó expresamente.

37. En virtud delpacto comisorio, ante el incumplimiento de una parte, la partein bonispodrá desligarse de cumplir su obligación o, si ya la hubiera cumplido, podrá pedir la restitución de la prestación. Siendo cláusulas resolutorias, a diferencia de la condición resolutoria propia, el pacto comisorio confiere un derecho potestativo a la resolución, que requiere manifestación y limita en algún aspecto la autonomía de la voluntad. Aunque los artículos 1124 y 1504 no provienen de un origen histórico común (v. MONTÉS,ComCCXV-1 1989 com. art. 1124) y el incumplimiento previsto en el pacto comisorio presenta un cariz objetivo, la jurisprudencia 'ha tendido a aproximar ambas acciones' (v. STS 1ª 548/2015, 14.12 y juris. cit.), combinando los requisitos de la acción de resolución y de la resolución por pacto comisorio, siendo también esta susceptible de revisión jurisdicial.

38. Encomparacióncon la regulación general de la resolución ( art. 1124 CC ), el artículo 1504 para la compraventa de bienes inmuebles es, al tiempo, más benévolo con el comprador que llega a pagar ( pro emptore ), pero más riguroso con el que no paga ( pro venditore ). '[E]l artículo 1124 del Código Civil autoriza a los Tribunales a señalar nuevo plazo de cumplimiento cuando concurran causas justificadas para ello [...]; pero ese principio de carácter general cede y desaparece en la venta de bienes inmuebles ante el precepto terminante y específico del artículo 1504 [...] norma, es más benévola en principio que la del 1124, pues autoriza a pagar después de vencido el término aunque concurra el pacto comisorio, sin duda por la seguridad en el cobro del precio ante la permanencia del inmueble, hasta el requerimiento en forma, pero una vez practicado éste resulta de mayor severidad y determina la resolución sin admitir aquella apreciación de causas justificadas de incumplimiento y prohibiendo en forma expresa y absoluta la concesión de nuevo término para cumplir la obligación' ( STS 1ª 154/1967, 3.3 ). 'El referido pacto comisorio, generalmente establecido -según dicho queda- como estipulación resolutoria adicionada a un contrato de compraventa y que, en opinión de la doctrina científica, [...] es atenuado en sus efectos por el artículo 1504 del Código Civil , que [...] excluye para el caso la vigencia del principiodies interpellat pro homine, y, por consiguiente, la norma del artículo 1100, número primero, que haría innecesario el requerimiento al deudor para su constitución en mora' ( STS 1ª 185/1978, 16.5 y juris. cit.).

39. El artículo 1504 exige como requisito necesario para la resolución la existencia de unavoluntad resolutoriamanifestada al comprador a través del requerimiento judicial o por acta notarial. 'El requerimiento del artículo 1504 tiene el valor de una intimación referida, no al pago del precio, sino a que se allane el comprador a resolver la obligación y a no poner obstáculo a este modo de extinguirla' ( SSTS 1ª 62/2005, 2.2 y 904/2007, 17.7 y juris. cit.). Por ello no son idóneos, a los efectos de este artículo, aquellos requerimientos que contienen una intimación al cumplimiento o pago del precio, si bien la voluntad resolutoria puede estar condicionada al pago en un breve plazo (v. SSTS 1ª 904/2007, 17.7 y 661/2012, 8.11 y juris. cit.; sobre la naturaleza recepticia, SSTS 1ª Pleno 315/2011, 4.7 y 322/2014, 12.9 ).

40. Si bien la jurisprudencia intermedia tendió a modular los efectos del pacto comisorio valorando la gravedad delincumplimiento, la línea hoy predominante subraya la especialidad del régimen: 'el art. 1255 del CC permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria' ( STS 1ª 682/2018, 4.12 y juris. cit.;et. STS 1ª 69/2013, 23.2 y juris. cit.). 'Es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicación del artículo 1124 del CC por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existepacto de lex comissoria, es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución [...]; y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente y no por la 'facultad' de resolver que otorga el dicho artículo 1124' ( STS 1ª 649/2018, 20.11 y juris. cit.).

41. 'En cualquier caso, cursado el referido requerimiento, como ocurrió en el caso de autos, la resolución [...] se produce de maneraautomática, pudiendo ejercitarse ya en la vía judicial, ya fuera de ella, a voluntad del acreedor, a reserva, claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las partes se impugna por la otra, quede aquella sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho' ( STS 1ª 904/2007, 17.7 y juris. cit.;et.244/2011, 4.4).

42.B)Validez del requerimiento resolutorio.-La reconvención plantea una 'acción de nulidad por dolo', siendo la imputación de dolo a la Vendedora una circunstancia que incide en elvicio de inanidado irrelevancia argumental porque, según se ha explicado, la situación de preconcurso, supuestamente ocultado al notario, carece de efectos sobre la resolución de la relación. El argumento de que la demandante o el notario desconocieran el preconcurso 'incurre en el sofisma de conclusión irrelevante o ignorar la cuestión (ignoratio elenchi) que es un mecanismo de argumentación incorrecto por falta de valor externo o simulación de problema. Una de las manifestaciones del vicio de falta de efecto útil o artificiosidad es el planteamiento de una 'cuestión irrelevante o estéril, en tanto que cualquiera que fuere la respuesta judicial no tendría ninguna incidencia para resolver el recurso' ( STS 1ª 791/2010, 13.12 ; también 592/2010, 8.10 )' ( SSAP Madrid 11ª 431/2017, 20.12 y 220/2018, 6.6 ).

43. La primera hipótesis planteada es que losasesoreso gestores de D.ª Raquel no le informaran de la situación preconcursal de la Compradora ni de los efectos legales del acta, provocando un error de la demandante. Esta tesis es improsperable por indemostrada, porque la supuesta engañada lo niega y porque, como se ha explicado, la información desconocida es instrascendente en relación con el objeto del pleito.

44. La segunda hipótesis es que lademandanteocultara dolosamente al notario la situación preconcursal de la empresa, con error en el consentimiento del propio notario que, en otro caso, no habría autorizado el acta (8/4/2014) a sabiendas de que no podría inscribirse en el Registro de la Propiedad a causa del preconcurso o de que pudiera estar amparando un acto nulo. Aunque el notario depuso que no fue informado por la Vendedora del preconcurso; debe responderse que el dolo no se presume y debe ser demostrado por quien insta la anulación ( art. 217.2 LEC ); no se ve el motivo por el que el notario hubiera denegado cooperar en el requerimiento resolutorio, cuya validez no depende de la inscribibilidad; la inscripción no fue suspendida porque no se informara al notario del preconcurso, sino por una interpretación del registrador de la legislación concursal; el dolo es vicio de anulabilidad del acto jurídico, no de nulidad, que solo puede instar el supuestamente engañado (ello al margen de una eventual acción indemnizatoria si la demandante hubiera perjudicado a la Compradora mediante el hipotético engaño al notario); no es verosímil que el notario, si no fue informado inicialmente por la Vendedora, no llegara a conocer el preconcurso porque la Compradora contestó al requerimiento revelando este hecho (v. diligencia de 10.4.2014 en la propia acta); el instrumento público no consta anulado o rectificado por el propio fedatario y, en definitiva, la Compradora hace supuesto de la cuestión sobre la nulidad del requerimiento y sobre la competencia objetiva para conocer de la resolución.

45. Lo anterior sin perjuicio de que se comparta elcriterio del registradorde suspender la inscripción pero, diversamente, se disienta de la atribución de competencias que presupone. Cierto es que la calificación (25/4/2014) es anterior a la presentación de la demanda y sin poder el registrador conocer cuándo se iba a presentar la demanda y cuándo se iba a declarar el concurso (datos también desconocidos para el juez de instrucción [auto de la misma fecha]). No haber recurrido tal calificación registral no merma los derechos sustantivos de la Vendedora y no requiere mayor explicación que el juez de instrucción carece de competencia para designar la competencia objetiva para conocer del asunto civil.

46. Además, el requerimiento es válido en cualquiera de los domicilios señaladosad cautelampor la requirente.

47. Finalmente yad omnem eventum, losefectos del requerimientode resolución son los expresados en el propio artículo del Código Civil, esto es, la imposibilidad de pagar con posterioridad al requerimiento, lo que implicaría remoción de la causa de resolución. Toda vez que la mercantil concursada no ha pagado ni ofrecido el pago de los plazos devengados con posterioridad al requerimiento, verdaderamente, la pretensión de anulación del requerimiento carece de objeto por falta de interés legítimo ( art. 22.1 LEC ).

V

ABUSO DE DERECHO

48.A) Doctrina general.-El artículo 7.2 del Código Civil proclama: 'La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que [criterios] por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice [ concepto] sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, [ consecuencias] dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'

49. Conantecedenteen los textos romanos y medievales ('actos de emulación'); la ciencia jurídica, la jurisprudencia (la española, claramente, desde la STS 1ª 43/1944, 14.2 ) y las legislaciones extranjeras desde finales del siglo XVIII (ALR prusiano y § 226 BGB) hasta nuestra reforma del título preliminar del Código Civil (1974), han asumido el principio de la prohibición del abuso de los derechos. '[U]n acto cumplido conforme a un derecho subjetivo determinado puede hallarse en conflicto con el derecho en general, con el derecho objetivo, con la 'juridicidad', siendo ese conflicto el que los romanos ya habían percibido y tradujeron con la conocidísima máximasummum jus, summa injuria' ( STS 1ª 483/1959, 22.9 ; máxima de CICERO,Off.I.33.3).

50. El acto realizado en elejercicio de un derechoes un acto lícitoprima facie. En el ejercicio del derecho propio, no se debe consideración a los intereses ajenos, pues la ley, al conceder el derecho, ha reconocido que el poder de voluntad y los intereses de su titular valen más que los intereses del obligado o de los terceros. '[T]ampoco es bastante el que resulte detrimento para otro interés, pues en toda colisión de derechos ha de resultar perjudicado el no protegido' ( STS 1ª 41/1959, 27.1 ). Sin embargo, la regla de que 'el que usa su derecho no causa daño a nadie' (qui suo iure utitur neminem lædit;ant. sim.Dig. 50.17.55 y 151, recibida en Part. 7.34.14); cede ante el argumento de que si el derecho subjetivo es un poder que se concede a la persona para su ejercicio conforme a la buena fe ( art. 7.1 CC ) y para lograr la satisfacción de sus necesidades o intereses, o para cumplir los fines que el Derecho objetivo pretende (los anteriores son los límites intrínsecos del derecho subjetivo), la equidad no admite un ejercicio extralimitado. La doctrina del abuso de Derecho 'se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna' ( STS 1ª 865/2011, 17.11 y juris. cit.). '[L]os derechos subjetivos, que han de ser actuados dentro de sus límites, evitando una desviación del poder en que consisten' ( STS 1ª 1173/2006, 27.11 ). '[S]iendo los derechos subjetivos relativos han de ejercerse en función del fin por el cual el ordenamiento jurídico los reconoce, o sea, no pueden actuar fuera del plano de la institución jurídica, lo que significa estar no frente a una mera teoría, sino ante un 'principio general de derecho' impuesto por la juricidad; si en efecto el derecho subjetivo es un poder jurídico atribuido a una voluntad y con aptitud para satisfacer intereses humanos, si esos intereses tutelados por el derecho objetivo son de esa especie, si la norma legal, el derecho, tiende hacia la consecución de un fin, que es el de la convivencia humana para alcanzar la paz social, y a tutelar los valores sin los cuales esa convivencia queda lesionada, hay que concluir, que los derechos subjetivos no constituyen medios para desviar el fin del derecho' ( STS 1ª 483/1959, 22.9 ).

51.Distinguiendoel abuso de derecho del ejercicio antisocial, 'mientras el 'abuso' suele dejar abierto el camino a la idea de una indemnización como lógica consecuencia de la lesión o daño que en términos generales provoca en un interés privado o particular, en el 'uso antisocial', el sujeto perjudicado ofrece una mayor amplitud, en cuanto puede comprender tanto la comunidad en general, como cualesquiera de los grupos integrantes de la misma' ( STS 1ª 320/1984, 23.5 ). Entre lasclases de abusose distingue (arg. STS 1ª 483/1959, 22.9 ) el abusosubjetivo(oaemulatio vera) -'ejercicio del derecho con intención de dañar [nocendianimo], o sin verdadero interés en ejercitarlo -ausencia de interés legítimo-' ( STS 1ª 21/2005, 28.1 y juris. cit.; v. STS 1ª 125/1959, 24.2 sobre la participación de terceros en el abuso]) uobjetivo-'ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo' ( STS 1ª 21/2005, 28.1 )- opor las circunstancias-'el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho', 'como el ejercicio de un derecho en forma anormal en cuanto a su intensidad calificando otros como abusivo el ejercicio del derecho que revistiendo formas desacostumbradas y particularmente incómodas para los terceros, comprometa su normal goce por ellos, creando una desproporción objetiva entre la utilidad del ejercicio del derecho por parte de su titular y las consecuencias con que los terceros cargan' ( STS 1ª 483/1959, 22.9 )-.

52. Los principalesefectosdel acto abusivo son: (1º) la ineficacia del acto extralimitado o desviado, lo que en su vertiente procesal supone impedir el ejercicio de una acción judicial que se funde en el abuso o 'improsperabilidad objetiva de la acción' ( arts. 11.2 LOPJ y 247.2 LEC ); (2º) generar el derecho al resarcimiento de los daños, en caso de haberlos y (3º) la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

53.B)Aplicación al caso enjuiciado.-

54.a)En cuanto a laresolución de la relación, sin traer a colación sentencias de analogía remota; decimos que el abuso es, en abstracto, posible en ejercicio del derecho potestativo de resolución (v. SSTS 1ª 35/2012, 14.3 y 162/2012, 29.3 ) y de una condición resolutoria expresa (v. STS 1ª 464/2015, 15.10 ). Ahora bien, no cabe apreciarabuso subjetivocuando la finalidad de la resolución es clara: preservar el patrimonio ante la insolvencia de la Compradora, fin existente y ajeno al propósito de dañar. El recurso afirma que el concurso no perjudicaba a la Vendedora porque al ser su crédito privilegiado estaba asegurado el cobro, lo que es una hipótesis ayuna de prueba para la mercantil demandada, en liquidación concursal y porque, en cualquier caso, las esperas al acreedor -se le propuso una espera de tres años y sin otras garantías- solo pueden imponerse por acuerdo extrajudicial o por convenio concursal.

55. Tampoco apreciamos unabuso objetivoen la activación del pacto comisorio. Precisamente, 'el fundamento de la resolución es remediar una dación patrimonial que no va a ser correspondida' ( SAP Madrid 11ª 177/2018, 16.5 y juris. cit.). El Legislador mismo previene la posibilidad de resolución anticipada en la compraventa: 'Si el vendedor tuviere fundado motivo para temer la pérdida de la cosa inmueble vendida y el precio, podrá promoverinmediatamentela resolución de la venta. / Si no existiere este motivo, se observará lo dispuesto en el artículo 1124'. Particularmente, 'si después de la venta se descubre que el comprador es insolvente, de tal suerte que el vendedor corre inminente riesgo de perder el precio' (arg . art. 1467 I CC ). Con mayor razón está legitimada la Vendedora tras el impago del pagaré. En definitiva, 'ni la Sala de instancia ha permitido el ejercicio antisocial o abusivo del derecho, sino su lícita utilización dentro de la normalidad de sus límites frente al comprador que no cumple su básica obligación' ( STS 1ª 405/1985, 19.6 ).

56. Sobre si la resolución es inequitativa en lascircunstancias del caso, no lo parece. En cuanto a la pretensión de resolución, la argumentación que desarrolla la apelante resulta mayormente improsperable porque las condiciones resolutorias expresas son resistentes al concurso. 'La Ley Concursal no ampara la amputación de las cláusulas contractuales cuyo cumplimiento pudiera ser oneroso para la concursada, bajo la genérica justificación de que con ello se pueden satisfacer mejor los intereses afectados por el concurso. De otro modo estaríamos rompiendo el concreto equilibrio de prestaciones querido por las partes al convenir el contrato, lo que supondría un injustificado quebranto del carácter vinculante de lo convenido al amparo de la autonomía privada de la voluntad. [//] Al margen del ejercicio de las acciones de reintegración, la Ley Concursal no prevé esta posibilidad de dejar sin efecto garantías contractuales a favor de la partein bonis, como pudiera ser la pactada en este caso (un derecho de opción de venta) o una condición resolutoria, sin perjuicio de que su ejercicio en algún caso pudiera quedar suspendido si se cumplen los requisitos previstos en el art. 56 LC ' ( STS 1ª 68/2013, 26.2 ).

57. Es más, en el caso concreto, la condición resolutoria ni siquiera estaba sometida a paralización concursal porquela Finca no era necesariapara la continuidad de la actividad empresarial del deudor (art. 56.1a contrarioy 56.2 LCon), según declara el juez del concurso por Auto de 25.3.2015, por las razones que allí se expresan y damos por reproducidas.

58. b) Distinta opinión nos merece la apropiación de lapena comisoria,que consideramos una conducta objetivamente abusiva (prob. STS 1ª 128/2016, 3.3 ); ello aunque el comiso no constituya un acto de emulación sino una aplicaciónad pedem litteraedel contrato.

59. Sobre la abusividad de lapena comisoria y la pena por demora en la restitución de la Finca, es oportuno recordar (v. SAP Madrid 11ª 173/2017, 10.5 ), que la pena comisoria es un efecto natural delpacto comisorio: 'si en el comprador hubiera consistido que no se obedeciera al pacto, y el vendedor quisiera utilizar el pacto, se habrán de tener como no comprados los fundos, y habrá de quedar en poder del vendedor lo que se hubiese dado por arras, o por otro título' (Dig. 18.3.6pr). 'Gana porende el vendedor la señal, o la parte del precio que le fue dado' (Part. 5.5.38).

60. Acerca de si la pena comisoria pactada debe sermoderada, ni el escrito de reconvención ni el de apelación invocan expresamente la facultad judicial moderadora de las penas convencionales ( art. 1154 CC ). La Compradora sí se queja de que la Vendedora actúa con abuso de derecho en su posición de acreedora con daño a los acreedores, entre otras razones, por 'la pérdida de las cantidades abonadas por la empresa hasta el momento y el pago de una indemnización económica'. El juicio de abusividad de la conducta de la demandante no puede eludir esta cuestión y, en todo caso, procede entrar 'al examen de la moderación de la cláusula penal porque tal facultad, contenida en el artículo 1154 CC , puede acordarse de oficio según la jurisprudencia' ( STS 1ª 126/2017, 24.2 ; también SAP Madrid 11ª rollo nº 347/2018 )'.

61. '[C]uando la cláusula penal está establecida para undeterminado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido' ( STS 1ª 148/2019, 12.3 y juris. cit.;et.691/2018, 11.12 y 136/2019, 6.3).

62. Ciertamente, la anterior regla presentaexcepciones(v. SAP Madrid 11ª rollo nº 347/2018 ). Particularmente, las razones que el Tribunal Supremo ha considerado para la exclusión de la pena en el concurso (que algunas Audiencias calificaron como crédito subordinado) igualmente convienen alpreconcursodel deudor insolvente, pues el comiso de todas las cantidades recibidas por la vendedora, en la medida en que exceda de la función indemnizatoria, es un acto antisocial, en perjuicio de los acreedores. Cuando una compañía es insolventede facto, aunque la insolvencia no haya sido declarada judicialmente, los acreedores son los propietarios en sentido económico de los activos. Además, estos acreedores no han podido negociar la pena, ni conocerla, porque esta consecuencia del pacto comisorio carece de transcendencia real.

63. Análogamente, observa la STS 1ª 145/2019, 8.3 : 'cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería operar en caso deconcursode acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales. [//] En el presente caso, la cláusula penal objeto de la litis que establece, con relación al impago de cualquiera de los pagarés a su vencimiento, la pérdida por parte del comprador de todas las cantidades abonadas hasta la fecha, como parte del precio acordado, presenta un claro contenido punitivo que resulta injustificado o excesivo, dado que el vendedor, con cargo a la masa, [...] vendría facultado para retener los pagos ya realizados [...] Lo que supone un 60,08% del precio pactado'.

64. Como consecuencia de lo expuesto, esta Sala considera que procede la limitación de la cláusula penal objeto de la presente litis. El daño a la Vendedora, que debe ser indemnizado, puede calcularse por la frustración de otra venta en la que la Vendedora habría percibido, hipotéticamente, el mismo precio. Para medir el valor del dinero en el tiempo para la Vendedora, el mejor criterio son los intereses efectivamente pactados con la Compradora (v. SAP Madrid 11ª 234/2017, 21.6 ), durante un plazo similar hasta el dictado de esta sentencia -el último pagaré debía ser abonado en abril de 2019-. Tras la entrega de la Finca, la Vendedora podrá proceder a una nueva venta por precio similar (no se prueba fluctuación del precio de la Finca, ni sería indemnizable salvo pacto [v. STS 1ª 29/2014, 10.2 ]). En consecuencia, resulta prudente la moderación de la pena comisoria a 132 000 €, debiendo la Vendedora restituir el resto sobre los 246 363,65 € percibidos.

65. También procede moderar lapenalización por retraso en la entrega de la Vivienda. Adoptamos igualmente el criterio de los intereses (a falta de datos y de discusión sobre la adecuación del alquiler de mercado de una vivienda similar); condenando a la Compradora a abonar la parte proporcional en días, de 12 000 € anuales -intereses pactados-, por cada día de retraso en la restitución de la Finca (en aproximación, 33 €).

66. Todo lo anterior sin perjuicio deltratamiento concursalque deba darse a los respectivos créditos.

VI

COSTAS

67. Las costas de estaalzadano han de imponerse a ninguno de los litigantes por estimación parcial del recurso ( art. 398.2 LEC ).

68. Las costas de laprimera instancia, por efecto devolutivo de la estimación parcial del recurso y por los principios de distribución y de vencimiento, las costas de la demanda no se imponen a ninguna de las partes ( art. 394.2 LEC ) y las de la reconvención se imponen a la reconviniente, sin dudas de hecho o de Derecho ( art. 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar yESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Hana Mido, S.L. contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de San Lorenzo del Escorial nº 191/2017, de 25 de octubre; procediendo su REVOCACIÓN PARCIAL y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.-Estimar parcialmente la demanda, confirmando la resolución de la Compraventa, con restitución por la Compradora de la Finca a la Vendedora y recíproca restitución por la Vendedora de 114 363,65 € a la Compradora; y condenando a la Compradora a desalojar la Finca dejándola libre, vacua y expedita bajo apercibimiento de lanzamiento; así como a abonar a la Vendedora 33 € por cada día de retraso en la restitución de la Finca, desde la notificación de esta sentencia.

Segundo.-Desestimar la reconvención.

Tercero.- Fijar lacuantía del juicioen663 263,65 €.

Cuarto.- Condenar al pago de lascostasde la reconvención a la reconviniente, sin costas de la demanda y del recurso.

La estimación parcial del recurso determinala devolución del depósitoconstituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0330-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.