Sentencia CIVIL Nº 215/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 499/2017 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00215/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2017 0000629
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000121 /2017
Recurrente: Faustino
Procurador: MARIA TERESA FABRA NEGUERUELA
Abogado: ISABEL MARTINEZ GARCIA
Recurrido: DOMOVOI, S.L.
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: DAVID ANTONIO DEL POZO IBAÑEZ
SENTENCIA Nº 215 DE 2019
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
MAGISTRADOS:
DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDAN
DON JOSÉ CARLOS ORGA LARRÉS
En Logroño, a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados
indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm.121/2017 , procedentes del JDO.
DE 1ª INSTANCIA Nº 3 de LOGROÑO, a los que ha correspondido elRollonúm. 499/2017 , en los que
aparece como parte apelante D. Faustino , representado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA FABRA

NEGUERUELA, y como apelado, la mercantil DOMOVOI S.L. , representada por la Procuradora Dª MARÍA
LUISA MARCO CIRIA. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDAN, que expresa el
parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 11 de septiembre de 2017, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo, 'Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Fabra Negueruela, en nombre y representación de Faustino contra la mercantil DOMOVOI S.L., con absolución a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

Se impone a la parte actora las costas causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Notifi cada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte demandante se presentó escrito interponiendo en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 5 de abril de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de instancia.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Faustino se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Logroño, nº 189/2017, de 11 de septiembre, que desestima la demanda formulada y absuelve a la mercantil demandada de todas las pretensiones solicitadas en su contra.

Muestra la parte apelante su disconformidad con la resolución de Instancia, en primer lugar, alega la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida al no tener en cuenta la renuncia tácita del Ayuntamiento de Logroño a la medianería, por ello solicita la nulidad de dicha resolución, explicando a continuación la razón por la que estima que se ha producido dicha renuncia tácita del Ayuntamiento de Logroño a la medianería, lo que sustenta en su negativa a asumir el coste de derribo del muro medianero, que implica, igualmente, a la propiedad del terreno en que se asienta dicho muro. En segundo lugar, y subsidiario al anterior motivo, opone la infracción del artículo 400 del Código Civil por falta de liquidación y adjudicación del terreno ocupado por el antiguo muro medianero. En tercer lugar, esgrime la infracción del artículo 398 del Código Civil y de la jurisprudencia, por la ilicitud del reparto unilateral efectuado por el demandado. En cuarto lugar, señala la infracción de la regulación de la posesión, por haberse privado de la medianería y alterado la posesión por la demandada. En quinto lugar, sostiene la existencia de la infracción del artículo 546.3 del Código Civil al declarar la sentencia apelada la imposibilidad de revivir la medianería. En sexto lugar, opone la infracción del artículo 363 del Código Civil sobre accesión, así como la procedencia del derribo del inmueble construido en suelo ajeno. En séptimo lugar, alega la infracción del artículo 40 de la Ley Hipotecaria .

Finalmente, solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia de instancia, y se acuerde haber lugar a las peticiones formuladas en la demanda.

Por cuestiones de sistemática en la exposición del recurso de apelación procede abordar en primer lugar examinar la solicitud de nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de instancia por la existencia de un vicio de incongruencia omisiva.



SEGUNDO. INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA. NULIDAD.

NECESIDAD DE SOLICITUD DE COMPLEMENTO.

Al amparo del artículo 458 de la LEC , por el recurrente se solicita la nulidad de la sentencia de instancia al omitir cualquier pronunciamiento respecto a la existencia de una renuncia tácita del Ayuntamiento de Logroño a la medianería, que vendría justificada por haber girado el importe del derribo a la propietaria del solar sito en la TRAVESIA000 número NUM000 , Yolanda , que comprendía la demolición del muro medianero, sin hacerse cargo el Ayuntamiento de Logroño de la mitad el importe de dicha demolición, según le correspondía.

La sentencia de la AP de Madrid, Sección 12ª, de fecha 31 de octubre de 2017 , declara: 'La STS de 29 de enero de 2010 , declara que 'la congruencia, como se ha dicho hasta la saciedad, es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia ( sentencias de 10 de abril de 2002 y 28 de junio de 2006) sin incluir la motivación o los argumentos (sentencias de 2 de marzo de 2000 , 11 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2007 ) y la incongruencia omisiva, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 187/2000 Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 10-07-2000 ( STC 187/2000) , de 10 de julio , que es la omisión o falta total de respuesta; así lo expresa literalmente: 'Descendiendo de lo general a lo particular, en relación con los supuestos de incongruencia ex silentio u omisiva, es preciso recordar igualmente, según una consolidada doctrina de este Tribunal Constitucional ( STC 91/1995, de 19 de junio, por todas ) y también del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias Ruiz Torija c Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 19-06-1995 ( STC 91/1995) . España e Hiro Balani c.

España, de 9 de diciembre de 1994 ), que no pueden resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso. Por ello, para adoptar una decisión al respecto se debe comprobar, en primer lugar, si la cuestión fue realmente suscitada en el momento oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial resulta constitucionalmente relevante. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha ido señalando unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 CE Legislación citadaCE art. 24.1 . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto a las alegaciones concretas no sustanciales (ya que) no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado' ( STC 29/1987, de 6 de marzo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda , 06-03-1987 (STC 29/1987 ) ,), pues 'sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva' ( STC 8/1989, de 23 de enero Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda , 23-01-1989 (STC 8/1989 ) ). E incluso, este Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988, de 30 de marzo , 95/1990, de 23 de mayo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-05-1990 ( STC 95/1990 ) ,; 91/1995, de 19 de junio Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 19 -06-1995 ( STC 91/1995 ) , 85/1996, de 21 de mayo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 21 -05-1996 ( STC 85/1996 ) )'.

La TS de fecha 16 de julio de 2016, declara al respecto: 'El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia' ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-03-2013 (rec. 1091/2010 ) ) 'De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito' ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 06-07-2015 (rec. 2318/2013 ) )'.

En un examen de la sentencia apelada se aprecia que, tal y como sostiene la parte recurrente, dicha resolución omite cualquier pronunciamiento acerca de la existencia de una renuncia tácita por el Ayuntamiento de Logroño a la mitad de del muro medianero que separaba el solar número NUM000 y número NUM002 , sin embargo, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, puesta de manifiesto en el Auto de 5 de abril de 2017 , declara: Según declaramos en la Sentencia n.º 664/2010, de 20 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 20-10-2010 (rec. 20/2008 ) : '[...] El artículo 215.2 LEC Legislación citadaLEC art. 215.2 otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LECLegislación citadaLEC art. 459, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , Legislación citadaLEC art. 469.2 de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-11-2008 (rec. 113/2003 ) y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-12-2008 (rec. 2635/2003 )'.

Por consiguiente, a tenor de la doctrina anteriormente expresada, para el válido planteamiento de la existencia de una incongruencia omisiva en una sentencia, es preciso previamente haber formulado la petición de complemento de dicha resolución, pues de lo contrario no se puede oponer dicha infracción procesal en el recurso de apelación.

Sin embargo, dicha petición de complemento de la sentencia de instancia no ha sido ejercitada por la parte demandante, por lo que no se puede en esta alzada plantear la incongruencia omisiva de la sentencia apelada, lo que conduce a rechazar de plano el motivo puesto, siendo la consecuencia de todo ello concluir que no existió una renuncia tácita del Ayuntamiento de Logroño a la medianería existente.



TERCERO.- HECHOS ACREDITADOS.

Con carácter previo al estudio de los restantes motivos de impugnación de la sentencia apelada, debe hacerse un escueto resumen de los hechos que quedan acreditados de la prueba documental obrante en autos y de las pruebas practicadas en el acto del juicio.

1. El actor es usufructuario del solar sito en Logroño, calle TRAVESIA000 número NUM000 , (folios 154 y 155 de los autos), colindante con el solar NUM001 - NUM002 , propiedad actualmente propiedad de la mercantil Domovoi S.L., adquirido por compraventa de fecha 31 de julio de 2014 al Ayuntamiento de Logroño.

2. El solar número NUM000 y el solar numero NUM002 estaban separados por un muro medianero.

En el año 2002 tuvo lugar el derribo del edificio colindante con el del actor. En la año 2005 se produce el derribo del edificio situado en el solar número NUM000 , que fue realizado por el Ayuntamiento de Logroño en régimen de ejecución subsidiaria, demoliéndose el muro medianero existente.

3. En el año 2015, la sociedad demandada procedió a la construcción de un nuevo edificio en su terreno.

La nueva construcción no invade el solar número NUM000 , conclusión a la que se llega con base en los siguientes informes periciales, ratificados en el acto del juicio.

El informe pericial elaborado por el Arquitecto Jose Ángel , (obrante a los folios 421 a 427 de los autos) pone de manifiesto que en la actualidad no existe ningún resto de lo que fue el muro medianero, debiéndose sacar conclusiones de la documentación existente, que una vez derribado el muro, la construcción que se estaba construyendo en los solares NUM001 y NUM002 no invaden el solar nº NUM000 , no sabe si la hilera de ladrillos se hizo antes o después de la demolición, esa hilera no formaría parte del solar nº NUM000 , la nueva está en la línea y ocupa la mitad del nuevo muro medianero.

El Informe pericial efectuado por el Arquitecto Luis Andrés concreta que la hilera de ladrillo es una obra del proyecto de demolición, no era el lindero, y concluye que la obra efectuada en el solar números NUM001 y NUM002 , no invade superficie alguna.

El informe pericial emitido por el Arquitecto, Jose Antonio , Director de las obras de construcción de 6 viviendas y local comercial ubicadas en el solar, TRAVESIA000 NUM001 - NUM002 , (obrante a los folios 389 a 420 de los autos), pone de manifiesto que el replanteo de las obras, se hizo con especial cuidado, la superficie que se inscribe en el exceso de cabida viene a coincidir con el Catastro Urbano, y concluye que no se ocupa el solar número NUM000 , el Proyecto de demolición no realiza un deslinde, sino que define el volumen de obra necesaria para demoler el edificio, son medidas aproximadas. El muro era medianero, la línea que aparece en su informe es la mitad del muro medianero, la hilera de ladrillos fue demolida al ejecutar la obra que dirigió, su finalidad entiende que no era ninguna, construida después de la demolición.

Valoración de la prueba pericial La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica' ( art. 348 L.E.C ), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior, como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-97 , 16-3-99 , 9-10-99 , 21- 1-2000, 10-6-2000 , 16-10-2000 , 17-4-2002 , 24-2-2003 , 29-4-2005 ,en cuanto establecen que: - Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca 'las más elementales directrices de la lógica'.

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada, salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

Partiendo de las pruebas periciales expuestas, correctamente valoradas por el juez a quo, como ya se ha dicho, se llega a la conclusión de que el edificio construido en el solar número NUM002 no invade el solar del que es usufructuario el demandante, lo que también declara esta misma Audiencia Provincial en sus sentencias nº 236/2016, de 18 octubre , y nº 75/2017, de 28 abril .



CUARTO.- EXTINCIÓN DEL DERECHO REAL DE MEDIANERÍA POR RENUNCIA TACITA.

IMPOSIBILIDAD DE SU REACTIVACIÓN. INEXISTENCIA DE LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 400 DEL CÓDIGO CIVIL .

Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 1989 , en el sentido usual se entiende por medianería a la pared común de dos casas, así como medianeras los muros, paredes, cercas, etc., que, estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios, las separan o delimitan, correspondiendo a una condición o situación de hecho, pero que puede convertirse en una relación de derecho, en la que son términos o elementos reales dichas paredes, muros, cercas, etc., que median entre las fincas y términos o elementos personales los propietarios de dichas fincas limítrofes o colindantes, de tal modo separados, generándose así la situación jurídica de medianería, que crea el derecho de los propietarios de aquellas fincas, sobre las susodichas paredes, muros, cercas, etc., constituyéndose en copropietarios de las mismas, lo que ha de comportar una serie de derechos y obligaciones correspondientes a tal situación que se viene configurando como copropiedad; en consecuencia, no hay medianería, en su aceptación jurídica, si no se da dicha copropiedad por parte de uno y otro propietario de las correspondientes fincas limítrofes.

El presupuesto jurídico de la medianería no es sólo la continuidad material de las fincas, sino el hecho, imprescindible en materia de medianería, de que el elemento de separación sea común.

Por otra parte, las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2015 y 16 de marzo de 2016 , de declaran: 'La medianería implica una comunidad -comunidad de utilización, como dicen las sentencias de 13 febrero 2007 y de 20 junio 2014 - de propietarios de predios contiguos sobre elemento común, como el muro, que es medianero entre tales predios. No se trata de servidumbre, aunque el Código civil la trata de servidumbre legal, puesto que no hay predio dominante y predio sirviente, ni situación de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de su parte, si bien sometido a límites en interés del otro'.

Renuncia Tacita como medio de extinción de la servidumbre de medianería.

En este sentido, y ciñéndonos a la renuncia tácita de la medianería por uno de los copropietarios, la sentencia de la Sala 1ª del T. S de fecha 20 de junio de 2.014Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/06/2014 (rec. 1010/2012 )renuncia servidumbre de medianeria ,...establece lo siguiente, 'si bien transcribiendo parte de los fundamentos de la sentencia objeto de recurso de casación, que acepta 'la facultad de renunciar a la medianería que se contempla en nuestro Código civil da lugar a dos tipos distintos que sólo tienen en común el efecto extintivo: el art. 575, párrafo 2Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 575 (16/08/1889) º, contempla una 'renuncia liberatoria' para dispensarse de contribuir a los gastos de construcción y mantenimiento de la pared, seto, zanja o vallado; y la del alegado art. 576, que es una renuncia por dejar de convenirle a uno de los propietarios de la pared medianera, porque 'quiere derribar su edificio', en cuyo caso debe cargar con todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera, sin que quepa excluir los derivados de no haber reparado a su tiempo y debidamente la pared medianera que por definición colinda y sirve de soporte a otra propiedad y cuyo derribo puede afectar, ya sea a la pared medianera en que aquél se apoya ( art. 576 C.CLegislación citada CC art. 576.) ya al edificio colindante por extensión o consecuencia de aquella falta de previsión o cuidados ( art. 1902 C.CLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1902 (16/08/1889) .), en cuyo caso hay que conectar el supuesto de que se trata con el más genérico . Art. 1902 C .CLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1902 (16/08/1889). el cual, con acción constreñida en el tiempo a un solo año, no impide una cierta compatibilidad sustantiva por absorción con el más específico art. 576 C .CLegislación citadaCC art. 576 '. 'A diferencia de lo sostenido en la resolución recurrida la renuncia a la medianería no ha de ser expresa, sino que puede ser tácita. Es admisible en definitiva la voluntad renunciativa en la renuncia, pero para que ésta pueda tenerse por tal ha de ser clara, terminante e inequívoca, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, debiendo aparecer de actos concluyentes, S.T.S. de 27 de febrero de 1989 . En el caso de autos resulta que la parte actora levantó su edificación sin que encuentre sostén en la pared medianera y construyendo en su terrero, despreocupándose absolutamente del muro medianero que además estaba en estado ruinoso. Por ello, en virtud de los arts. 573.2Legislación citadaCC art. 573.2 , 575.2Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 575 (16/08/1889) y 576 del Código civilLegislación citadaCC art. 576 , hay que entender que ha tenido lugar una renuncia a la medianería, aunque sea tácita, ya que se ha construido por el demandado nuevo muro y exclusivamente en su terreno '....

...'Se debe entender que cabe la renuncia tácita en la comunidad de medianería, no tanto con carácter general, sino cuando -como en el caso presente- se prescinde de ella, tras una demolición, quedando la nueva edificación separada de ella y, esencialmente, queda fuera de una comunidad de utilización, ya que efectivamente no se utiliza ni hay comunidad. Tal como dice la sentencia recurrida'... 'La posibilidad de renunciar es lógica consecuencia de la falta de utilidad del elemento común, cuando éste no le presta ya servicio alguno tras derribar su edificio'.

La subsistencia de la medianería aquí debatida fue resuelta por esta misma Audiencia en su sentencia de 18 de octubre de 2016 , dictada en el juicio verbal 1217/2015, con cita de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zamora nº 15/2016, de 27 de enero , concluyendo que la medianería dejó de existir, 'por haberse prescindido del muro que fue medianero, y se derribó, al levantarse un muro propio en el inmueble nº NUM002 por la demandada, lo que supone una renuncia tácita a la medianería', estimando en suma, que ' se ha prescindido de la comunidad de medianería, sin que permanezca la utilidad del muro como medianero', lo que supone la extinción del derecho real de medianería, porque no es posible ni material, ni técnicamente su existencia al haber perdido cualquier utilidad, por cuanto han sido demolidos los dos edificios que separaba el muro medianero, lo que conduce, como bien señala la sentencia de instancia, a un estado de imposibilidad de persistencia de la medianería.

Por otra parte, se coincide con la apreciación efectuada por la Juez a quo de que el reparto de facto del terreno ocupado por el muro medianero al 50%, entre ambos solares, es correcto y adecuado, no causando perjuicio a ninguna de las partes, lo que excluye la infracción del artículo 400 del Código Civil .

Por consiguiente, debe rechazarse el motivo opuesto.



QUINTO.- INEXISTENCIA DE UNA INFRACCIÓN DE LA REGULACIÓN DE LA POSESIÓN Y DE LA PRIVACIÓN DE LA MEDIANERÍA.

Seguidamente, opone el recurrente la infracción de la regulación de la posesión, por haberse privado de la medianería y alterado la posesión de la pared medianera por la demandada El motivo alegado carece de todo sustento jurídico por lo que debe desestimarse de plano, por cuanto una vez declarada la extinción de la medianería por el derribo del muro medianero, y habiéndose construido el nuevo edificio sito en el solar nº NUM002 , en terreno de su propiedad, la consecuencia es que, como ya se ha dicho anteriormente, la medianería ha dejado de existir por haberse producido una renuncia tácita a la misma, siendo imposible que se reavive al haber perdido cualquier utilidad y por venir los predios a un estado de imposibilidad de persistencia de la medianería.



SEXTO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 546.3 DEL CÓDIGO CIVIL AL DECLARARSE LA IMPOSIBILIDAD DE REVIVIR LA MEDIANERÍA.

Sostiene la parte recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 546.3 del Código Civil , pues entiende que la unilateral actuación del demandado le ha privado de la posibilidad de reavivar la medianería, expropiándole de un derecho sin indemnización alguna, causándole un perjuicio económico, que deberá reducir su exiguo suelo para construir los muros de cierre del eventual edificio que levante.

El artículo 546.3 del Código Civil establece que: 'Las servidumbres se extinguen [...] cuando los predios vengan a tal estado que no pueda usarse de la servidumbre; pero esta revivirá si después el estado de los predios permitiera usar de ella [...]'.

El motivo planteado no puede ser acogido favorablemente, por cuanto, como ya se ha dicho, se produjo la extinción de la medianería por el derribo del muro medianero y la construcción de un nuevo edificio sito en el solar nº NUM002 en terreno de su propiedad, careciendo, en consecuencia, medianería de toda utilidad, no siendo posible que reviva, ni tampoco se estima que ello cause perjuicio económico alguno a apelante a no haberse producido una ocupación de su terreno por el edificio ejecutado por la mercantil demandada, por lo que resulta totalmente correcta la decisión de la Juzgadora de instancia que así lo declara.

SÉPTIMO.-INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 363 DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE ACCESIÓN, PROCEDENCIA DEL DERRIBO DEL INMUEBLE CONSTRUIDOEN SUELO AJENO .

Considera la parte recurrente que, conforme al régimen de accesión previsto en el artículo 363 del Código Civil , al haber construido de mala fe la mercantil demandada el edificio sobre la mitad longitudinal situada junto a su finca del terreno ocupado por el muro medianero, sin que pueda alegar buena fe, al haber sido previamente requerida en el acto de conciliación para que se retirase de la parte que había ocupado.

El motivo debe rechazarse de plano, porque, como reiteradamente se ha dicho en esta resolución, la medianería se extinguió tácitamente al haberse derribado el muro medianero y construido en el solar nº NUM002 un edificio en su terreno, y no habiéndose invadido por dicha construcción el terreno del solar nº NUM000 , no resulta posible la aplicación el supuesto de accesión previsto en el artículo 363 del Código Civil .

OCTAVO.- INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 40 DE LA LEY HIPOTECARIA .

Por último, procede examinar el alegato referido a la infracción del artículo 40 de la Ley Hipotecaria , habida cuenta de la irregularidad e incumplimiento de los requisitos exigidos por la Legislación Notarial e Hipotecaria para la inscripción de los excesos de cabida a los que hace referencia en la demanda, sostiene que el expediente notarial no trató en modo alguno de localizar a la titular registral, cuyo través el hoy actor hubiera conocido la tramitación del mismo y hubiera podido oponerse, esta circunstancia de no efectuar notificación alguna en su persona implica un vicio de indefensión, afectante a la nulidad, debiendo ser retrotraídas las actuaciones notariales, al tiempo del emplazamiento al actor.

El artículo 40 de la LH declara : 'La rectificación del Registro sólo podrá ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto, y se practicará con arreglo a las siguientes normas [....]' Debe rechazarse el motivo opuesto por las siguientes razones: 1. Porque no se acredita por la parte recurrente la existencia de la nulidad del Acta Notarial de exceso de cabida, exceso de cabida que sustenta en una ocupación por la construcción realizada por la mercantil demandada del terreno del solar sobre el que recae el derecho de usufructo que ostenta el apelante, y que, como se ha venido explicando a lo largo de esta resolución, no se ha producido.

2. Pero, además, tampoco se ha acreditado que el recurrente haya podido resultar lesionado en sus intereses por la inscripción del Acta cuya nulidad se pretende, al no efectuarse invasión de su terreno por la construcción ejecutada por la demandada.

NOVENO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, confirmándose en su integridad la sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC se imponen a la parte recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. María Teresa Fabra Negueruela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Logroño, nº 189/2017, de 11 septiembre, la cual CONFIRMAMOS en su integridad, con imposición a la recurrente de las costas procesales devengadas en esta alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.