Sentencia CIVIL Nº 215/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 130/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00215/2020

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 00000130/20

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a once de junio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 114/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 130/20, entre partes, como apelante y demandada BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procuradora Doña Ana Tartiere Lorenzo y bajo la dirección de la Letrado Doña Raquel Sarrión Alcantud, y como apelados, impugnantes y demandantes DON Inocencio y DOÑA Genoveva, representados por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Ballesteros Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que se ESTIMA parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. González en representación de D. Inocencio y Dña. Genoveva frente a Banco Santander, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tartiere y:

Se condena a la parte demandada a indemnizar a los actores en 34.347,85€por el incumplimiento de sus obligaciones en la adquisición por los demandantes de preferentes y subordinadas.

Se declara la nulidad de la compra de acciones de Banco Popular el 20 de junio de 2016 por importe de 12.512,40€.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y, las comunes, por mitad.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Santander, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Inocencio y su esposa Doña Genoveva suscribieron, individualmente, el 2-4-2009 sendas órdenes de adquisición de obligaciones preferentes del extinto Banco Pastor por un precio, en junto, de 48.000 € (24.000 € cada uno), para luego ordenar la venta de una parte de esas participaciones por valor, en junto, de 18.000 € (9.000 € cada uno), embolsándose una suma por el mismo valor (18.000 €) que invirtieron en la suscripción, el 13-4-2012, de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones emitidas por el Banco Pastor; que producida la absorción de esa entidad por el Banco Popular, fueron canjeadas por acciones de esta última el 11-2-2012; a su vez, el 3-4-2012 canjearon las obligaciones preferentes emitidas por el Banco Pastor por obligaciones subordinadas del Banco Popular necesariamente convertibles en acciones, produciéndose éste canje el 16-10-2013.

Además de eso, los citados participaron en la suscripción de la oferta pública de ampliación de capital promovida por el Banco Popular en el año 2.012, suscribiendo el 9-12-2012 la compra de 8.334 acciones nuevas, con un precio de adquisición de 3.341,93 € y, de nuevo, volvieron a participar en la ampliación de capital y oferta pública de acciones promovida por el Banco Popular en el año 2.016, suscribiendo el 20-6-2016 10.010 acciones por un importe de 12.512,56 € y el 7-6-2017 el FROB, como autoridad nacional ejecutiva del JUR, que en el ejercicio de sus competencias había acordado la resolución del Banco Popular y determinado aplicar la venta del negocio (en su modalidad de venta de las acciones) como instrumento de resolución, complementado con la medida de amortización y conversión de los instrumentos de capital pertinentes, dictó resolución en ese sentido, resultando de su aplicación que las acciones de las que era titular el matrimonio fueron amortizadas totalmente, quedando reducido su valor a cero.

En este contexto Don Inocencio y Doña Genoveva accionaron frente al Banco Santander, S.A. (en cuanto entidad bancaria que absorbió al Banco Popular) en petición de la declaración de nulidad, por error en el consentimiento, tanto de la orden de adquisición de las obligaciones preferentes emitidas por el Banco Pastor (absorbido por el Banco Popular y que fueron canjeadas por valor nominal de 30.000 € y éstas por obligaciones subordinadas del Banco Popular y éstas por acciones), como del negocio de suscripción de obligaciones subordinadas del Banco Pastor (canjeadas por acciones del Banco Popular) y de los de adquisición de accione) del Banco Popular con motivo de su participación en la oferta pública de adquisición hecha por la entidad con motivo de la ampliación de su capital en los años 2.012 y 2.016 porque no fueron informados adecuada y suficientemente de los riesgos de los productos (en referencia a la suscripción de preferentes y obligaciones subordinadas), ni del verdadero estado económico financiero de la entidad emisora (esto tanto respecto de los productos como de las ampliaciones de capital), no correspondiendo la imagen de solvencia proyectada por las entidades (Banco Pastor y Banco Popular) con la realidad, que era muy otra y distinta, y que tuvo como colofón la resolución de la entidad Banco Popular; subsidiariamente, de no estimarse la acción de nulidad, ejercitaron la acción de responsabilidad civil e indemnización de daños y perjuicios por el mismo montante que resultaría de tener éxito la acción de nulidad por omisión por el Banco Pastor y Banco Popular de su deber de información adecuada y suficiente de las características y riesgos de los productos adquiridos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas), no haber practicado los test de idoneidad y conveniencia, como asimismo por haber ocultado la pésima situación financiera de la entidad (una y otra) de acuerdo con los artículos 70, 79, 79 bis y 83 ter de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, en su redacción dada por la Ley 47/2007, que era el texto vigente a la fecha de todas las inversiones, excepto la adquisición de acciones en el año 2.016, en que serían de aplicación los art. 33 a 41, 203 y 204, 208 a 210 y 231 del texto aprobado por RDL 4/2015, de 23 de octubre.

La demandada opuso las excepciones de prejudicialidad penal, caducidad de la acción de nulidad por error del negocio de adquisición de las participaciones preferentes y, en cuanto al fondo, falta de legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad en lo que se refiere a los negocios de adquisición de acciones cotizadas, por venir regidas éstas por la normativa del Mercado de Valores y no ser de aplicación el CC ni, por tanto, la regulación de la anulabilidad de los artículos 1.300 y siguientes y, sino, inexistencia de error, cumplimiento por las entidades de sus deberes de información y veracidad de la suministrada.

El Tribunal de la instancia resolvió del siguiente modo: declaró la caducidad de las acciones de nulidad (se entiende) referidas a los negocios de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas al tomar como día inicial del cómputo del plazo ('consumación del contrato' de acuerdo con el tenor del art. 1.301 del CC) la fecha de su conversión en acciones (febrero y octubre del año 2.012), pero respecto de los dichos negocios de inversión estimó la acción subsidiaria de responsabilidad civil; de otro lado, en cuanto a los negocios de suscripción de acciones con motivo de las sendas ampliaciones de capital, declaró la nulidad del negocio de adquisición de acciones relativo a la ampliación de capital del año 2.016 y desestimó las acciones ejercitadas relativas al negocio de adquisición de acciones con motivo de la ampliación de capital del año 2.012, al no tener por acreditado que la imagen de solvencia proyectada por la entidad al momento de la ampliación no se correspondiese con la realidad.

No se conforman actores ni demandada; los actores rechazan la estimación por la sentencia recurrida de la excepción de caducidad y la desestimación de la acción de nulidad relativa a la adquisición de acciones con motivo de la ampliación de capital de la entidad Banco Popular en el año 2.012.

Respecto de lo primero sostienen, como ya lo hicieran en la instancia, que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial el día inicial del cómputo para el ejercicio de la acción de nulidad fue con motivo de la intervención del Banco Popular por el FROB, pues fue entonces cuando se conoció su verdadera situación económica y financiera y siendo que, como motivo de nulidad, no sólo adujo la insuficiencia de la información relativa a las características y riesgos de los productos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas), sino además y también el verdadero estado de la entidad emisora; y en cuanto a lo segundo, la suscripción de acciones correspondientes a la ampliación de capital del año 2.012, que había aportado informe pericial suficientemente ilustrativo de que la situación del emisor a la fecha no se correspondía con la información suministrada por éste.

La demandada, por su parte, en su escrito de recurso anuncia con carácter previo la impugnación de todos los considerandos de la sentencia (menos el último relativo a las costas) y su desacuerdo con el Tribunal de la instancia por su valoración de la prueba, que aprecia errónea, remitiéndose a todas sus argumentaciones vertidas en la contestación, para acto seguido referirse en concreto al negocio de suscripción de participaciones preferentes emitidas por el Banco Pastor, negando que por dicho negocio los actores hubiesen sufrido perjuicio alguno y porque, además, una vez convertidas en acciones, conocían de su naturaleza y características y pudieron trasmitirlas; en el siguiente motivo, aborda el negocio de adquisición de acciones con motivo de la ampliación de capital del año 2.016, sosteniendo que la información proporcionada por la entidad fue veraz y que, sobre eso, la sentencia recurrida erró en la valoración de la prueba.

Precisamente esta forma de argumentar la sostenibilidad del recurso por la demandada, refiriéndose tan sólo y de forma concreta a los negocios de adquisición de participaciones preferentes y adquisición de acciones, es lo que da pie a los actores, al oponerse a la impugnación de la sentencia, para sostener que debe de declararse la firmeza del pronunciamiento relativo a la acción de indemnización por la adquisición el 13-4-2011 de las obligaciones subordinadas emitidas por el Banco Pastor (15.256,32 €), y en esto llevan razón los actores, debiendo entenderse constreñido el recurso de la demandada a su condena indemnizatoria por la suscripción por los actores de las participaciones preferentes emitidas por el Banco Pastor y la compra de acciones del Banco Popular con motivo de la ampliación de capital en el año 2.016.

En efecto, Ley Rituaria vigente (Ley 1/2000, de 7 de enero), en su redacción originaria, diseñaba la sustanciación del recurso de apelación en dos fases, una de preparación, en la que el apelante debía limitarse a manifestar su voluntad de recurrir, citando la resolución recurrida y los pronunciamientos que impugnaba ( art. 457 LEC); y una siguiente de interposición (art. 458), en la que el recurrente habría de exponer ante el Tribunal de la apelación por escrito las alegaciones en que basaba la impugnación, so pena, de no hacerlo en plazo, de declarar desierto el recurso, de forma que la primera fase, que se desarrollaba ante el Tribunal de la instancia, se concebía como de puro carácter formal, a los efectos de su admisibilidad ('si la resolución impugnada fuera apelable y el recurso se hubiere preparado dentro de plazo el Tribunal tendrá por preparado el recurso'), mientras que la de interposición, mediante sus alegaciones, perseguía la estimación del recurso mediante su fundamentación razonada y técnica.

La Ley 37/2011, de 10 de octubre, dejó sin contenido el art. 457 y fundió en una sola fase aquéllas, la de interposición del recurso ( art. 458 LEC) ante el Tribunal de la instancia, aglutinando en un solo escrito la manifestación de la voluntad de la parte de recurrir, con citación de la resolución impugnada y los pronunciamientos que se impugnan, así como las alegaciones en que se base el recurso, pero ello no quita para que debamos incidir (en lo que atañe al caso) en la idea de que el escrito de interposición puede y debe de contemplarse tanto desde un plano formal (relativo a la admisibilidad) como sustantivo (su viabilidad); este segundo, a su vez, conectado con el principio de congruencia, que atañe al Tribunal de la apelación, en cuanto que, de acuerdo con el nº 5 del art. 465 LEC, el auto o sentencia que se dicte en la apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición e impugnación'.

Pues bien, el escrito de recurso de la demandada, con carácter previo, manifiesta su voluntad de impugnar los fundamentos de la recurrida excepto el último relativo a las costas de la instancia y, asimismo, el fallo, sin especificar cuál de sus pronunciamientos, de lo cual pudiera colegirse, por su anterior anuncio sobre los fundamentos objeto de impugnación, que recurre todos los pronunciamientos de condena.

Ahora bien, la sostenibilidad del recurso se apoya, de un lado, en las consideraciones de la parte al contestar y, de otro, a mayores, en los argumentos del escrito de recurso que, como dijimos, sólo hacen referencia a las participaciones y a las acciones.

No se aprecia óbice alguno a que la sostenibilidad del recurso se fije en las propias manifestaciones o consideraciones de la parte al demandar o contestar sin necesidad de su reiteración, pero ocurre que, al contestar, no hace referencia ni desarrolla argumentos defensivos específicos en relación con el concreto negocio de adquisición de obligaciones subordinadas emitidas por el Banco Pastor, y esto ocurre sencillamente porque no lo tiene en cuenta, como se sigue de que en el hecho previo primero de la contestación, al sintetizar la reclamación de la adversa, identifica los productos a que se refieren las acciones ejercitadas en la demanda con las participaciones preferentes y las acciones de ampliación de capital de los años 2.012 y 2.016 y nada más, de modo que se orilla el negocio de adquisición de obligaciones subordinadas emitidas por el Banco Pastor.

Así pues, en este contexto en que se ignoró por la parte ese último citado negocio y no se dedica argumentación alguna para la sostenibilidad de la impugnación en cuanto al pronunciamiento relativo al mismo, habremos de convenir con los actores en que fue consentido por la parte y que, en tanto devenido firme, queda el Tribunal de la alzada vinculado por la declaración de la sentencia de instancia, sin poder proceder a su análisis, ni menos a su modificación.

SEGUNDO.-Delimitado así los términos del recurso, empezando por la impugnación de los actores sobre la indebida apreciación por el Tribunal de la instancia de la acción de caducidad, existe un consolidado cuerpo de doctrina jurisprudencial de acuerdo con el cual, tratándose de productos financieros complejos, 'la consumación del contrato', que el art.1.301 del CC identifica como día inicial del cómputo, debe de identificarse, cuando no está determinada en el contrato la fecha de consumación, con su vencimiento o agotamiento ( STS 9-7-2019 y 19-2-2020 y ATS 4-12-2019) y no antes, pero si al tiempo de la consumación no afloró el riesgo congénito del producto cuyo desconocimiento vició el consentimiento, no está determinada la fecha de la consumación o se trata de un contrato perpetuo, el plazo no comenzará a correr hasta el momento en que el contratante tuvo conocimiento del error ( STS 19-2-2018, 26-4-2018, 9-5-2018, 16-7-2019 y 12-2-2020).

De otro lado, esa misma doctrina declara que el encadenamiento sucesivo de contratos persistiendo el error debe conllevar, a efectos de la viabilidad del ejercicio de la acción de nulidad, la consideración de todos ellos como una unidad ( STS 9-12-2015, 12-1-2017, 19-2-2018, 21-6-2019) de acuerdo con el criterio doctrinal que, en razón de esa vinculación, expande la nulidad del primero e inicial contrato suscrito por la parte sumida en el error a los sucesivos que de aquel traigan como causa o sean continuación del mismo y que el canje obligatorio del producto por acciones no debe de entenderse como un acto de confirmación del negocio viciado ( art. 1.310 CC) ni de imposibilidad del ejercicio de la acción ( art. 1.307 CC) ni de su extinción, ex art. 1.314 CC, criterio que, lógicamente, en ligazón con el expuesto de la unidad pudiera extenderse al caso de que el canje, aún cuando fuese voluntario, se hubiese producido aún sumido el contratante en el error, pero tampoco necesariamente si no le ha supuesto pérdida patrimonial alguna, no concurrió error respecto del título o bien recibido por el canje y el contratante se perpetuó en su posesión, siendo esto lo ocurrido en el caso, en que, si bien el error inicial de los actores (al contratar las participaciones preferentes) pudo perpetuarse con motivo de su canje por obligaciones subordinadas (el 3-4-2012), no puede decirse lo mismo del canje de éstas por acciones del Banco Popular, hecho que aconteció el 16-12-2013, de forma que el criterio seguido por la recurrida no debe tacharse, sin más, como irracional o derechamente contraria a la doctrina jurisprudencial, pero en cualquier caso el debate sobre este extremo es irrelevante por la sencilla razón, según se expondrá más detenidamente, de que los actores carecen de legitimación para accionar en petición de la declaración de nulidad por error, en cuanto que la aplicación al Banco Popular del instrumento de recapitalización interna y de amortización de sus acciones no autoriza una vuelta atrás al estado anterior, al acceder los actores a la titularidad de las acciones amortizadas y esto porque la amortización es permanente, es decir, irreversible ( arts. 37.2 A y 39.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio); de otro modo quedaría afectada negativamente la efectividad de las medidas de resolución y de la Directiva 2014/59, de 15 de mayo, sus objetivos y principios, de acuerdo con los cuales deben evitarse efectos perjudiciales para la estabilidad del sistema, asegurar la continuidad de las actividades o servicios esenciales y la utilización de los recursos públicos y proteger a los depositantes y fondos reembolsables, objetivos de interés general y de orden público cuyas consecuencias y coste deben soportar las accionistas en primer lugar ( art. 3 y 4 de la Ley 11/2015 y 31 y 34 de la Directiva 59/2014).

TERCERO.-En este sentido tenemos dicho y explicado en nuestra sentencia de 28-5-2020 en el RPL 73/20: 'El actor, en cuanto accionista que fue del BANCO POPULAR afectado por la decisión de la JUR de someter a la entidad a un proceso de resolución, implementando como medidas la de la amortización de las acciones y, como instrumento de resolución, la venta de las acciones de la entidad sometida a resolución, carece de legitimación para el ejercicio de las acciones de nulidad por error o dolo en el consentimiento y de responsabilidad de laentidad (o su sucesor) sometida a resolución fundada en los artículos 38 y 124 de la LMV y 1.902 del CC ., veamos por qué.

En efecto, en el actor, con motivo del negocio de suscripción de acciones del BANCO POPULAR, concurría una triple condición, la de contratante de un negocio bilateral y oneroso de adquisición de un valor negociable, la de inversor, por razón del objeto del contrato transmisivo (un valor negociable, art. 2 LMV) y la de accionista, porque el titulo adquirido le dotó de esa condición; como contratante pudiera asistirle la acción de anulabilidad del negocio por error o dolo en el consentimiento, como inversor la LMV le legitimaría para ejercitar una acción de responsabilidad frente al emisor del folleto y quien elabora y publica la información periódica a la que están obligados los emisores de acciones admitidos a negociación en un mercado secundario, así como cierto, también, el efecto retroactivo de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento ( art. 1.303 CC ), pero del mismo modo su condición de accionista del BANCO POPULAR al momento de su intervención y aplicación del instrumento de resolución, de resultas de lo cual el régimen jurídico (sus derechos y acciones) que le corresponde es el que resulta de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión y en consecuencia carece de todo derecho y acción incompatible con los principios y objetivos de esa Ley.

En este sentido, la Ley 11/2015, de 18 de junio, lleva a cabo la transposición de la Directiva 2014/59/UE, de 15 de mayo de 2.014, de reestructuración y resolución de entidades de crédito y servicios de inversión (así como de la Directiva 2014/49 UE de 16 de Abril del año 2.014) estableciendo un procedimiento administrativo, especial y completo para intervenir una entidad de las sometidas a su ámbito en aras de facilitar la continuidad de sus funciones esenciales, al tiempo que se minimiza el impacto de su inviabilidad en el sistema económico y en los recursos públicos, 'desde la premisa de que la crisis financiera de los últimos años ha puesto en evidencia que los tradicionales procesos concursales no son útiles para llevar a cabo la reestructuración o el cierre de una entidad financiera, por lo que resultaba necesario articular un procedimiento especial enfocado exclusivamente al cometido de resolverla eficientemente, de lo que deriva la distinción entre liquidación, como supuesto de finalización de las actividades de la entidad en el marco de un proceso judicial ordinario, y resolución, que viene referido a un proceso especial que gestiona la inviabilidad de aquellas entidades que no deben someterse a un proceso ordinario de liquidación por razones de interés público y estabilidad financiera' (Preámbulo de la Ley); en el mismo sentido el Considerando 1º de la Directiva 2014/59 se hace eco de las enseñanzas extraídas de la crisis financiera y que ésta ha puesto en evidencia la falta de instrumentos adecuados para hacer frente de manera eficaz a los problemas de solidez o peligro de inviabilidad de las entidades de crédito, por lo que, dado el carácter sistémico de la crisis y en aras de la estabilidad de los mercados financieros y, en consecuencia, del mercado interior, se imponía establecer un marco regulador que dotase a las autoridades de un instrumento para intervenir con suficiente antelación y rapidez una entidad con problemas de solidez o inviable con el fin de garantizar la continuidad de sus funciones financieras y económicas esenciales (Considerandos 3 y 5).

De este modo se establecen como objetivos del instrumento de resolución asegurar la continuidad de aquellos servicios, actividades u operaciones cuya interrupción podría perturbar la prestación de servicios esenciales para la economía real o la estabilidad financiera y en particular los servicios financieros de importancia sistémica, de pago, compensación y liquidación según la cuota de mercado y conexiones de la entidad o grupo, proteger la estabilidad del sistema financiero, previniendo y evitando el contagio al conjunto del sistema, asegurar la utilización más eficiente de los recursos públicos y proteger a los depositantes de fondos reembolsables y demás activos de los clientes de las entidades (artículos 3 de la Ley y 31 de la Directiva), y todo ello desde los criterios de oportunidad y proporcionalidad, en el sentido de que todos los objetivos son de igual importancia y deben de ser ponderados según la naturaleza y circunstancias del caso (nº 3 del art. 31 de la Directiva), para de este modo respetar el Derecho de Libertad de Empresa recogido en el art. 16 de la C.D.E (Considerando 29 de la Directiva), procurando minimizar el coste de la resolución y evitar la destrucción de valor 'excepto cuando sea imprescindible para alcanzar los objetivos de la resolución' (art. 3 de la Ley in fine).

De esta guisa, la resolución de la entidad viene condicionada a su carácter inviable o la probabilidad de que lo vaya a ser, sin que existan perspectivas razonables de que otra medida alternativa pueda impedir su inviabilidad en un plazo razonable, y que la medida de resolución es necesaria para el interés público en el sentido de que no se pueda alcanzar, de forma proporcionada, uno o varios objetivos de la resolución a través de un proceso de insolvencia ordinaria (art. 32 de la Directiva).

A su vez, los procesos de resolución están basados, 'en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de sus objetivos', en los principios de que son los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución los primeros que deben de soportar sus pérdidas, el de prelación e igualdad de trato en la imputación de las pérdidas a los acreedores de la entidad y que accionistas y acreedores no soportarán pérdidas superiores a las que habrían de soportar si la entidad fuese liquidada en el marco de un procedimiento concursal ( art. 4 de la Ley y Considerando 5 de la Directiva), a cuyo fin se establecen las llamadas medidas de salvaguarda (arts. 73 y 75 de la Directiva y 36.5 de la Ley).

Estas limitaciones de los derechos de accionistas y acreedores son coherentes con el art. 52 de la Carta de Derechos Humanos si se dan los aludidas razones de oportunidad y proporcionalidad, esto es, la evidencia de la inviabilidad presente o próxima de la entidad, la posibilidad de afectación de la estabilidad financiera, la inidoneidad del procedimiento ordinario concursal o del éxito de la aplicación de otras medidas o remedios alternativos (Considerando 49 de la Directiva) y se respeta el referido principio de que no deben incurrir en pérdida más importante que la que hubiesen sufrido si la entidad hubiera sido liquidada conforme a un procedimiento concursal ordinario (Considerandos 50 y 51 de la Directiva).

Así, 'para proteger el derecho de los accionistas y acreedores' se establece la exigencia de una valoración previa de los activos y pasivos de la entidad y, cuando así se exija, una comparación a posteriori entre el trato dado a los accionistas y acreedores y el que hubiesen recibido en una procedimiento de insolvencia ordinario y su derecho a la diferencia si el resultado de la comparación es negativo (Considerando 51 de la Directiva) y, de acuerdo con eso, antes de emprender una medida de resolución o ejercer la competencia para amortizar o convertir instrumentos de capital, se ha de efectuar una valoración ecuánime, prudente y realista del activo y pasivo de la entidad o sociedad con el fin de evaluar si se cumplen efectivamente las condiciones para su resolución o para la amortización o conversión de los instrumentos de capital, decidir sobre la medida de resolución adecuada al estado de la entidad objeto de resolución, si se aplica la facultad de amortizar o convertir instrumentos de capital o el instrumento de capitalización interna e informar sobre el alcance de la amortización o conversión (art. 36 de la Directiva y 5 y 36 de la Ley).

En el caso del BANCO POPULAR el instrumento de resolución aplicado fue el de la venta del negocio (art. 25 de la Ley) en su modalidad de venta de sus acciones (art. 26.1.A de la Ley) en conjunción con el de recapitalización interna (arts. 25.2 y 40 y sgts de la Ley), instrumentado mediante o juntamente con la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital (art. 38 y sgts) practicada de acuerdo con las reglas de prelación establecidas en el art. 39, de las que resulta que, en primer lugar, se amortizarán los instrumentos de capital ordinario (en igual sentido arts. 48 y 60 de la Directiva).

Los efectos de la amortización de un instrumento de capital son que la reducción del importe del principal es permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación (las aludidas medidas de salvaguarda); que en relación con el titular del instrumento de capital no subsistirá ninguna obligación frente a él respecto del importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización, ni tendrá derecho a indemnización alguna (arts. 37 y 39 de la Ley) o, como dice el art. 602 de la Directiva, respecto del titular del instrumento de capital amortizado no subsistirá 'responsabilidad' alguna en relación con el importe del instrumento, viniendo al caso significar, por lo ilustrativo, la declaración del nº 5 del art 37 de la Ley (art 53 de la Directiva, referido al instrumento de capitalización interna) de que la reducción a cero del importe pendiente de un pasivo (admisible de amortización) conlleva la extinción de cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción y no podrán computarse en la eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda (en igual sentido art. 56.3 de la Directiva).

Para concluir, no podemos dejar de referirnos al considerando 130 de la Directiva, que declara que el procedimiento diseñado por ella 'respeta los derechos fundamentales y observa los derechos libertades y principios reconocidos en particular en la Carta y especialmente el derecho a la propiedad, el derecho a una tutela judicial efectiva y a un Juez imparcial y los derechos de defensa'.

En este contexto no tienen cabida las acciones de nulidad por error o dolo ni de responsabilidad instadas por el actor.

Tratándolas separadamente, respecto de la nulidad (fuera de la falta de legitimación pasiva del BANCO SANTANDER por no ser parte contratante): primero, frente al interés personal y particular del accionista cuyas acciones fueron objeto de amortización, la medida de resolución responde a un interés público (art. 19.1 C de la Ley y 32.1.c de la Directiva), de forma que la pretensión de nulidad, en cuanto con sus efectos retroactivos persigue eludir los efectos legales de la implementación del instrumento y medidas de resolución dotando al actor de la ficticia condición de tercero frente a la entidad resuelta o su sucesor, resultaría contraria al ordenamiento jurídico ( nº 4 del art 6 CC ).

Segundo, en la misma dirección, en la doctrina domina el criterio de considerar el negocio anulable existente y eficaz aunque claudicante en caso de ejercitare la acción de nulidad y al momento de la aplicación del instrumento de resolución el actor no había ejercido la acción de anulación, de donde resulta su condición de accionista y no de tercero frente a la entidad objeto de resolución o su sucesor.

Tercero, que eso así, como es que 'garantizar la resolución efectiva de las entidades inviables es para la Unión un componente fundamental de la realización del mercado interior' (considerando 108), los efectos retroactivos aparejados a la acción de nulidad entrarían en directa confrontación con la efectividad de la Directiva, sus objetivos y principios, en cuanto tanto supondría como que el comprador del negocio de la entidad sometida a resolución o quien la suceda se verá sometido a un impacto patrimonial muy significativo considerando el montante total de la ampliación y se alentaría la posibilidad de que ese adquirente o sucesor del negocio (o del activo o pasivo de la sociedad intervenida) se desestabilizase, perpetuándose en ese otro sujeto o entidad la situación de inviabilidad para cuya solución se aplicó el instrumento de resolución.

Cuarto, que siguiendo con el principio de efectividad de la Directiva, como se explicó, antes de actuar sobre la entidad es obligado una valoración realista de su activo y pasivo con el fin de decidir su viabilidad, el instrumento adecuado a sus circunstancias y el alcance con que se ha de aplicar la medida de amortización y conversión de los instrumentos de capital y demás pasivos admisibles, de acuerdo con el principio de que son los accionistas y acreedores los que primero deben de soportar las pérdidas de la entidad, de forma que, sin perjuicio de la facultad de impugnación del acto administrativo (arts. 71 y sgts de la Ley), ésta es la realidad de la que ha de partirse y la que, asimismo, debe de entenderse proyectable, para el futuro y de donde, y en consecuencia, el accionista que no hubiese ejercitado la acción de nulidad del negocio de suscripción de acciones al tiempo de la intervención de la entidad, carece de legitimación para ejercerlo después sin, de no ser así, alterar los presupuestos a partir de los que se adoptó el instrumento de resolución.

Con esto no quiere decirse que la intervención de la entidad conlleve hacer tabla rasa de todas las relaciones o vínculos jurídicos existentes entre la sociedad y terceros al momento de la intervención (a modo de una retroacción plena). No es así, de acuerdo con la Directiva las autoridades de resolución deben de estar dotadas de aquellas competencias generales necesarias para implementar los instrumentos de resolución (arts. 63 de la Directiva y 63 y 64 de la Ley), pero también de aquellas auxiliares necesarias para garantizar la efectividad y continuidad de la medida de resolución (arts. 64.2 y 3 de la Directiva y, de nuevo art. 64 de la Ley), hasta el punto, entre otros supuestos, de poder cancelar o modificar las condiciones de un contrato en que sea parte la entidad objeto de resolución (letra F del nº 1 del art. 64 de la Directiva y M del HJ del art. 64 de la Ley), precisamente porque se contempla el escenario de continuidad por el adquirente de la explotación de las actividades transmitidas (nº 3 del art. 64 de la Directiva) e incluso el ejercicio del derecho de rescisión de la parte de un contrato (art. 64.4 de la Directiva), pero del que carecen los derechos y pasivos derivados del contrato si han sido afectados por el instrumento de recapitalización (arts. 71.5 B de la Directiva y 70.7 B de la Ley), pues en ese caso el derecho de accionistas y acreedores cuyos créditos hayan sido objetos de amortización o conversión se concreta a la medida de salvaguarda (art. 75 de la Directiva), esto es, a que no incurran en pérdidas superiores a las que resultarían de ser liquidada la entidad por un procedimiento ordinario (art. 73.b)

Más a más, es cierto que la STS de 3-2-2016 consideró que la acción de nulidad por error tenía cabida en el supuesto de adquisición de acciones de una sociedad y que lo mismo declaró al interpretar el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito (así STS de 13-7-2017 y 13 y 15-03-2018 ).

Sin embargo, primero, respecto de la sentencia del TS de 3-2-2016 , sus consideraciones sobre la posibilidad de la acción por error se explican por la necesidad de compatibilizar la normativa del mercado de valores relativa a la responsabilidad por la veracidad de la información contenida en el folleto ( art. 28 LMV) y la societaria (fundamentalmente el art. 56 del TR de la Ley de Sociedades de Capital ), mientras que en el caso litigioso se da la singularidad de que la entidad BANCO POPULAR fue sometida a un instrumento de resolución de acuerdo con la Ley 11/2015.

Segundo, que la referida sentencia del T.S apoya su decisión en las consideraciones de la emitida el 19-12-2013 por el TJUE (caso Arfred Hirmann) para, a su vista, declarar que se ha de aplicar el principio de especialidad normativa, prevaleciendo, por su singularidad, la relativa a la responsabilidad del folleto sobre la relativa a la protección del capital, criterio de especialidad que, llevado al caso, apunta a que el conflicto entre normas derivado de la concurrencia en la persona del actor de la condición acumulada de contratante de un negocio oneroso y sinalagmático, inversor y accionista, debe de resolverse dando prevalencia a lo último y a la Ley 11/2015 (y aún cabría añadir que la citada sentencia del Alto Tribunal, en su F D.9 in fine, duda sobre la posibilidad del ejercicio de la acción de nulidad, pues la previsión legal (dice) parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad, pero desecha profundizar más, pues los efectos prácticos derivados del ejercicio de una u otra acción serían equiparables).

Tercero, la sentencia del T.J.U.E. de 19-12-2013, a la que se refiere la citada del T.S de 3-2-2016 , resuelve la posible oposición de la norma que en el derecho austríaco establece el régimen de responsabilidad del emisor del folleto frente el inversor y las Directivas que regulan las sociedades de capital, en cuanto aquélla dispone que la responsabilidad del emisor conlleva que éste reembolse al inversor el precio de adquisición y hacerse cargo de las acciones, es decir, se trata de un supuesto que no coincide con el litigioso.

Es cierto que en su apartado 29 declara que en tal supuesto de responsabilidad frente a los inversores ('que también son sus accionistas') no dimana del contrato de sociedad, 'ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad, se trata en este caso de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones', y en los apartados 49, 54 y 55 que la anulación retroactiva del negocio de adquisición no se opone a la legislación comunitaria relativa a la de sociedades y sus procedimientos de nulidad, pero importa resaltar, primero, que cuando la adquisición de las acciones de la ampliación se produce ejercitando el accionista de la sociedad su derecho de suscripción preferente no puede decirse, sin más, como apunta la sentencia, que la adquisición no guarda ninguna relación con 'las relaciones internas en el seno de la sociedad', pues a la ampliación precedió acuerdo tomado en Junta en ese sentido, y, antes de eso, aprobando las cuentas de los respectivos ejercicios y la suscripción se hace ejecutando un derecho aparejado a la condición de accionista.

Y, segundo, que, como recuerda la sentencia, en sus apartados 40, 41, 42 y 43 las Directivas relativas al folleto y a la transparencia dejan libertad a los Estados para determinar los criterios de reparación del perjuicio causado al inversor y en nuestra L.M.V se prevé la indemnización de los daños y perjuicios, pero no la anulación del negocio.

En cuanto a la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , basta decir que el escenario es distinto, porque la predicha Ley, derogada por la Ley 11/2015, se elaboró y promulgó antes de dictarse la Directiva 2014/59 a partir de los estudios y formulaciones previas al dictado de aquélla, y si bien comparte los objetivos de la Ley 11/2015 (en su art. 22 ) no contemplaba el mecanismo de amortización y conversión de los instrumentos de capital y demás pasivos admisibles y, en general, las facultades de la autoridad de resolución eran menores que las que le concede la actual Ley y la intervención de la entidad mucho más tibia, de forma que, como dice el apartado II del Preámbulo de la Ley 11/2015, con ella se pretende dar continuidad a la Ley 9/2012 avanzando en diversos aspectos, entre ellos, la absorción de pérdidas, que se extiende a todos los acreedores de la entidad articulando un régimen de máxima protección de los depositantes, de forma que 'en suma, que en aquellos aspectos en los que la Ley diverge de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, lo hace para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad y otorgar una mayor protección a los depositantes y a los recursos públicos'.

Por su parte, por lo que atañe a la acción de responsabilidad basada en la Ley del Mercado de Valores o en el régimen de responsabilidad ordinario del CC, cualquiera que sea la calificación que se le quiera dar, ya se ha expuesto que cuando se aplica la medida de amortización y conversión de instrumentos de capital o el instrumento de recapitalización interna, en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento que haya sido amortizado, ni se le pagará indemnización alguna (arts. 37.2 y 39.2 de la Ley), sin perjuicio del mecanismo de salvaguarda (art. 36.5); que cuando el FROB reduzca a cero el importe por principal o pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido al momento de la reducción se considerarán extinguidas a todos los efectos (art. 37.5) y que, en fin, 'sin perjuicio de las salvaguardas previstas en la Ley, al aplicarse uno de los instrumentos de resolución previstos en este artículo, los accionistas y acreedores de la entidad sometida a resolución así como terceras personas cuyos activos y pasivos no hayan sido transferidos, no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos' (art. 25 de la Ley), lo que, a sensu contrario, apunta a la falta de legitimación pasiva de la demandada y, en todo caso, a que el accionista cuyas acciones fueran amortizadas no tiene derecho a la restitución del precio de adquisición no puede invocar con éxito el régimen de responsabilidad establecido al respecto en la LMV, cupiendo, a mas, significar que en el caso del BANCO POPULAR la declaración de inviabilidad por el BANCO CENTRAL EUROPEO no se hizo en razón de su estado patrimonial (letra B del art. 20.1 de la Ley), sino porque la retirada masiva de depósitos provocó que no pudiese hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento (letra B del art 20.1 de la Ley).

De acuerdo con lo expuesto, el actor carece de legitimación para accionar en el sentido en que lo hace y esta falta de legitimación es apreciable de oficio en cuanto que cuestión de orden público, ya que los efectos jurídicos de las normas no pueden quedar a la voluntad de los particulares ( STS 15-10-2002 y sobre su apreciación de oficio STS 28-12-2007 , 6-6 y 5-12-2008 , por citar algunas).

La demandada, en el hecho primero de la contestación, invoca los efectos de la aplicación de la medida de amortización de los instrumentos de capital ( art. 37.2 de la Ley 11/2015 ), pero al tratar, en los FD 1 y 2, la legitimación activa y pasiva no desarrolla aquel motivo de oposición con todas sus consecuencias, para, sin embargo, en el escrito de recurso traer en su apoyo las consideraciones de la sentencia de la Secc. 4ª de esta Audiencia de 21-10-2019 .

No obstante, ya se ha dicho, en el caso la falta de legitimación del actor es apreciable de oficio al venir delimitado su derecho a la tutela por el régimen establecido en la Ley 11/2015.

En este sentido, la doctrina jurisprudencial, interpretando el art. 10 de la LEC , declara que en la afirmación del accionante de ser titular de la relación jurídica u objeto litigioso subyace una cuestión previa, de orden procesal y previa apreciación por el Tribunal, cual es, más allá de la cuestión fáctica, la sostenibilidad de esa afirmación de acuerdo con el ordenamiento jurídico; y así dice en este sentido la STS de 30-4-12 (luego seguida por las de 9-12-2012 y 13-9-2013): 'El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 2000 , 34 , 962 Y RCL 2001, 1892), bajo el epígrafe de 'condición de parte procesal legítima' establece, en su párrafo primero, que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. En relación con dicha norma -aunque no haya sido citada expresamente- tanto el Juzgado como la Audiencia han negado la legitimación del demandante por falta de vinculación con la relación jurídica litigiosa y, en definitiva, de interés para sostener la pretensión, lo que ha llevado en realidad a no decidir sobre el fondo del litigio.

Se trata de una cuestión de índole procesal que así ha sido abordada en la instancia. La legitimación considerada de este modo, constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al del conocimiento del fondo del asunto en tanto que, incluso siendo acogible la pretensión -si se abstrae de la consideración del sujeto actuante- la misma no ha de ser estimada cuando quien la formula no puede ser considerado como 'parte legítima'. En todo caso, la existencia o inexistencia de la legitimación viene determinada por una norma procesal ( Artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), ha de ser considerada de oficio por el órgano jurisdiccional y su reconocimiento no lleva consigo la atribución de derechos subjetivos u obligaciones materiales, sino que, como enseña la más autorizada doctrina, coloca o no al sujeto en la posición habilitante para impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional'.

En el caso esa falta de legitimación apreciable de oficio resulta de los términos precisos y tajantes de la Ley 11/2015, que privan al actor de la tutela de resarcimiento que entre en contradicción con su régimen.

Por tanto, debió de desestimarse la demanda por falta de legitimación del actor, tanto respecto de la acción de nulidad como también de las acciones de responsabilidad.'.

CUARTO.-Dicho lo anterior, aún podemos y debemos profundizar más sobre las consecuencias para el titular de acciones de la entidad sometida a resolución, en cuanto que, en nuestro caso, tanto se acciona por error en el consentimiento como se pretende una indemnización por defectuoso asesoramiento e información en la prestación por las entidades Banco Pastor y Banco Popular de servicios de inversión a los actores con motivo de la suscripción de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

En efecto, según es sabido, el incumplimiento o cumplimiento defectuoso con motivo de la prestación de un servicio de asesoramiento para la inversión tanto puede provocar el error al consentir la contratación del producto, como ser razón de imputación al prestador del servicio de los daños y perjuicios sufridos por el cliente (STS 31-2, 6 y 28-5, 4 y 21-11 del año 2.019).

Los actores tanto accionaron de nulidad por error como de responsabilidad por defectuosa información del producto, sus riesgos y situación financiera real de su emisor; y en cuanto a esta segunda acción, como es que se refiere a un momento anterior a adquirir los actores la condición de accionistas y afecta a una esfera negocial distinta de la social (es decir de las relaciones del titular de la acción con la sociedad sometida a resolución), pudiera suscitarse la duda sobre si los efectos económicos y patrimoniales aparejados a la amortización de las acciones alcanzan o no a esta acción de responsabilidad.

Veamos, los efectos de la amortización del importe principal del instrumento de capital son el carácter permanente de la reducción de aquel importe, que frente al titular no subsistirá obligación alguna respecto del importe del instrumento amortizado excepto cuando se trata de una obligación ya devengada o resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y que no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital (art. 37.2 y 39.2 de la Ley y 60.2 de la Directiva).

Al efecto del carácter permanente de la amortización ya nos hemos referido y lo que ahora importa son los relativos a la del derecho a percibir indemnización alguna y la no subsistencia de obligación alguna frente al titular del título amortizado; y así, en cuanto a la indemnización, como es que otro de los efectos es que no subsiste obligación alguna frente al titular del instrumento respecto del importe de éste, lógicamente ha de entenderse que el efecto que ahora se analiza ha de referirse a todo otro daño derivado directamente de la aplicación del instrumento de resolución o, dicho de otro modo, habrá de entenderse que excluye toda indemnización vinculada a la resolución de la entidad que comprometa la efectividad del instrumento de resolución y sus objetivos, y, en este sentido, esto es lo que ocurre con la pretensión de los actores, pues, en definitiva, retrotrayéndose al negocio inicial de suscripción de las participaciones pretende recuperar todo lo invertido soslayando el principio de que ha de ser el accionista (y, por tanto y en definitiva, el inversor en esa clase de títulos) quien primero debe soportar las pérdidas de la entidad; y sobre el otro efecto, la no subsistencia de obligación alguna frente al titular del instrumento por su importe y su excepción de las obligaciones ya 'devengadas', la Directiva emplea el término 'pasivos ya devengados', quizá con más acierto, en cuanto, de acuerdo con el lenguaje propio de la Directiva, el término 'pasivo' se emplea como deuda efectivamente existente y exigible, o en términos de nuestra Ley, ya 'devengada', que no litigiosa ni dudosa, lo que es, a su vez, conforme con que antes de acordar la amortización y para determinar su alcance y, en definitiva, procurar la efectividad de la medida de resolución, debe de llevarse a cabo una valoración real de los activos y pasivos de la entidad sometida a resolución (art. 36.1 de la Ley), de forma que tampoco, desde esta perspectiva, puede asumirse el derecho de los actores a la indemnización pretendida.

Por último, la demandada en este proceso, al contestar, lo mismo que en juicio del Rollo 73/2020 de esta Sala, cuya resolución se ha transcrito, hace referencia a los efectos de la amortización de los títulos con cita y reproducción del art. 37 de la Ley 11/2015 (apartado 33 de la contestación), pero sin extraer de él todas sus consecuencias en orden a la legitimación de los actores, centrando su esfuerzo en el cumplimiento de sus deberes de información y la veracidad del contenido de la suministrada, pero ya se ha explicado en la anterior resolución que esa falta de legitimación es apreciable de oficio.

Por tanto, procede estimar el recurso y revocar parcialmente la recurrida en el sentido de reducir la condena pecuniaria de la demanda a la suma de 15.256,32 €, que devengará el interés del art. 576 LEC desde la fecha de la resolución de instancia.

QUINTO.-No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada derivadas del recurso formulado por la demandada, dada su estimación, pero tampoco de las consecuentes a la impugnación de los actores en cuanto se asume la duda de esta Audiencia sobre la legitimación de la parte y que en otras resoluciones anteriores resolvió esta Audiencia en sentido distinto, siquiera sin tomar en consideración en la Ley 11/2015 y sus efectos.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto Banco Santander, S.A. y desestimar la impugnación formulada por Don Inocencio y Doña Genoveva contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de octubre de dos mil diecinueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el sentido de reducir la condena de la demandada a indemnizar a los actores en la suma de 15.256,32 €, que devengará el interés del art. 576 LEC desde la fecha de la resolución de instancia, desestimándose en lo demás la demanda de los actores.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación.

Habiéndose estimado el recurso de apelación respecto al Banco Santander, S.A., conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.