Sentencia CIVIL Nº 215/2020, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 475/2018 de 29 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil

Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007

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EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120168040860

Recurso de apelación 475/2018 -B

Materia: Procedimiento Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lleida

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 225/2016

Parte recurrente/Solicitante: Celsa

Procurador/a: Jordi Daura Ramon

Abogado/a: Benjami Tous Casajuana

Parte recurrida: TRIDENTE ESCALA SL, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTION DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, SAU

Procurador/a: Montserrat Vila Bresco

Abogado/a: Xavier Claver Espax, GERMAN PEÑALVER GONZALEZ

SENTENCIA Nº 215/2020

Presidente:

Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix Magistrado/as:

Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia

Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda

Lleida, 29 de abril de 2020

Ponente: Ana Cristina Sainz Pereda

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 28 de junio de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 225/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jordi Daura Ramon, en nombre y representación de Celsa contra Sentencia de fecha 13/03/2018, y en el que consta como parte apelada la Procuradora Montserrat Vila Bresco, en nombre y representación de las demandadas. TRIDENTE ESCALA SL, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA y de UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTION DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, SAU. La parte codemandada TRIDENTE ESCALA S.L., ha permanecido en rebeldía en esta segunda instancia.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Celsa contra TRIDENTE SCALA, S.L., BBVA, S.A., y UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.A.U., y, en consecuencia:

1) DECLARO RESUELTO el contrato de cesión de solar por obra futura objeto de este procedimiento por incumplimiento total de la demandada TRIDENTE ESCALA, S.L.

Sin embargo, DESESTIMO la petición de devolución a la parte actora del solar entregado en permuta por haber sido transmitido a terceros de buena fe.

Todo ello con expresa condena en costas de TRIDENTE ESCALA, S.L.

2) ABSUELVO a BBVA, S.A., de todos los pedimentos del escrito de demanda.

Respecto de la demanda interpuesta contra BBVA, con expresa condena en costas de la parte actora.

3) ABSUELVO a UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.A.U., de todos los pedimentos del escrito de demanda.

Respecto de la demanda interpuesta contra UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.A.U., con expresa condena en costas de la parte actora.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 22/04/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia decreta la resolución del contrato de cesión de solar por obra futura concertado en fecha 10-7-2006 entre la mercantil TRIDENTE ESCALA SL y la demandante Sra. Celsa, por incumplimiento total de la cesionaria, rechazando no obstante la pretensión de devolución del solar -finca registral nº NUM000 sita en Alpicat- por haber sido transmitido a terceros de buena fe, descartando por tanto la pretensión de la parte actora sobre la declaración de mala fe de las codemandadas BBVA SA y UNNIM SOCIEDAD PARA LA GESTIÓN DE ACTIVOS INMOBILIARIOS SAU, y desestimando también la acción de anulabilidad por error-vicio del consentimiento del contrato de modificación de permuta de fecha 26-6-2009.

La demandante interpone recurso de apelación centrando sus alegaciones en la mala fe de las demandadas BBVA y UNNIM que, a su entender, ha quedado acreditada por las pruebas practicadas de modo que, aunque no se indica expresamente en el recurso, de sus alegaciones se infiere que el concreto motivo de apelación estriba en el error en la apreciación y valoración de la prueba en que habría incurrido el juzgador de instancia al concluir que no ha quedado acreditada la mala fe de las referidas codemandadas, por lo que resulta procedente la restitución del solar a la demandante ni la invalidez e ineficacia del negocio jurídico de constitución de hipoteca concertado el 29 -7-2009.

La recurrente aduce, en síntesis, que el argumento de que esta parte intentó cumplir el contrato de permuta de suelo por obra futura no puede revertir en su contra, porque para eso había formalizado el contrato, y lo que ahora debe dilucidarse es la participación de la entidad financiera hipotecante y su consideración como tercero de buena fe, reiterando que la demandante no fueconsciente en ningún momento de que la última clausula incorporada a la escritura de modificación otorgada en 2009 le despojaba de la garantía real sobre la finca, considerando en cambio, porque así se le hizo saber por parte de la cesionaria y de la entidad financiera Caixa dŽEstalvis de Terrassa (hoy BBVA) que únicamente se trataba de levantarla del Registro de la propiedad a fin de permitir la formalización de la hipoteca, sin que ello supusiera la renuncia de la clausula en sí, ni de la garantía, siendo éste el motivo por el que intentó inscribir la escritura de modificación en el Registro, sin que de ello quepa deducir una motivación distinta de la expresada, que no ha quedado acreditada a través de prueba testifical ni documental.

En cuanto a la mala fe de las demandadas alega que debe deducirse del hecho de que la entidad bancaria al conceder el préstamo hipotecario (que después ejecutó) conocía perfectamente la situación económica de la prestataria, el impago que motivó la operación de refinanciación yel riesgo que comportaba para la actora en tanto se produjera la reclamación del solar cedido en permuta, hipotecado por la entidad. Añade que esta parte no ha alegado que las demandadas urdieran ningún plan sino que, como ya expuso en la demanda, la entidad resolvió la situación de impago de las sociedades TRIDENTE SL y CONSENA 21 SL aumentando las garantías que éstas le ofrecían, para lo cual era necesario 'convencer' a la actora de la necesidad de modificar la permuta, cancelar la condición resolutoria expresa y sustituir la vivienda que había de ser objeto de reversión, conociendo la entidad bancaria y las citadas sociedades que se estaba incumpliendo la obligación principal de contraprestación de la permuta, y que era prácticamente imposible que TRIDENTE acabase cumpliendo, conociendo que la obra no había sido ejecutada y que difícilmente se podría dar cumplimiento a la obligación contraída, hasta el punto que fue la propia entidad bancaria la que se adjudicó la vivienda que, tras la modificación de la permuta, había de ser objeto de reversión, todo ello con absoluto desprecio de los intereses de la demandante pues lo único que pretendía la entidad era resolver el impago, conociendo las consecuencias que comportaba para la actora la modificación efectuada, pese a lo cual impulsó esa modificación bajo la apariencia de resultar necesaria para el buen fin de la operación, colocando a la Sra. Celsa en situación de total indefensión ante la más que probable posición de incumplimiento a que se abocaba la operación por parte de TRIDENTE, como bien sabía la entidad financiera, sin haber proporcionado información a esta parte, buscando únicamente salvaguardar su posición acreedora frente a las sociedades.

Invoca la recurrente el art.9 de la Ley 23/2001 y el 34 de la Ley Hipotecaria (LH ) concluyendo que la entidad bancaria formalizó el préstamo hipotecario con el único objetivo de refinanciar la situación de impago de otras operaciones por parte de TRIDENTE y de la sociedad a la que pertenece al 100%, CONSENA 21 SL, siendo conocedora del origen de la propiedad de la finca, porque así constaba en el Registro, y de la más que posible ejecución de la hipoteca que gravaba la finca de Alcoletge que había de ser objeto de reversión, conociendo portanto el riesgo que suponía para la actora en caso de que se incumpliese el contrato de permuta.

Finalmente, la recurrente se sirve de los mismos argumentos ya expuestos para mostrar su disconformidad con la desestimación de la acción de anulabilidad del contrato de permuta de 2006 al no apreciar el juzgador la concurrencia de los requisitos para la viabilidad de la acción fundada en la existencia de error-vicio del consentimiento, reiterando la apelante la mala fe de la entidad financiera al haber actuado única y exclusivamente en beneficio propio y con el fin de salvaguardar sus intereses respecto a las operaciones crediticias con las sociedades, conociendo sobradamente su precaria situación económica.

SEGUNDO.- Todas las alegaciones de la apelante se circunscriben a una misma cuestión, cual es, el conocimiento por parte de la entidad bancaria de la situación económica en que se encontraban las sociedades en el momento en que se planteó la modificación de la escritura de permuta y se formalizó el préstamo hipotecario sobre la finca registral nº NUM000, sita en Alpicat.

Ahora bien, la recurrente omite interesadamente otros muchos extremos fundamentales, prescindiendo por completo del razonamiento seguido en la resolución recurrida en relación con el conocimiento de la situaciónque también tenía la demandante, y que se pone de manifiesto tanto por el relato ofrecido en la demanda como por la prueba de interrogatorio y la testifical de quienes participaron en las conversaciones y reuniones mantenidas antes de otorgar en fecha 26-6-2009 la escritura de modificación de la permuta, descartando la existencia el error en la prestación del consentimiento que, además, de existir, no seria excusable .

En efecto, una reexaminadas las actuaciones y atendiendo a las alegaciones vertidas en el recurso, ningún error aprecia la Sala en la conclusión obtenida al respecto por el juzgador de instancia, que viene avalada por el resultado que ofrecen las distintas pruebas practicadas, no siendo admisible que en el recurso se incida única y exclusivamente en el proceder de las demandadas, olvidando que lo que se viene a concluir en la sentencia de instancia tras la conjunta valoración de las pruebas es que la modificación de la permuta se acordó en interés y beneficio de todas las partes, porque de lo que se trataba era de que cada una de ellas lograra satisfacer su interés en los respectivos negocios concertados, descartando el error en el consentimiento y el desconocimiento de la situación que la demandante pretender hacer valer porque, a la postre, en caso de existir tal error (que la sentencia descarta) no sería excusable sino únicamente imputable a su propia actuación, atendida la claridad y fácil comprensión de las cláusulas contractuales, constando en la escritura de cesión de 2006 la posposición de la condición resolutoria pactada en favor de la actora-cedente en caso de que la promotora constituyera algún préstamo con garantía hipotecaria sobre la finca para llevar a cabo la construcción, y constando igualmente de forma clara y precisa en la escritura de modificación de 2009 la renuncia a la condición resolutoria pactada en la escritura de 2006.

Por tanto, no se está reprochando a la actora que intentara obtener el cumplimiento del contrato de permuta, ni tampoco que intentara inscribir en el Registro la modificación acordada en 2009 sino que lo que se concluye es que ella también conocía las circunstancias concurrentes en el momento en que se modificó el contrato en 2009 y que debe asumir las consecuencias de dicha modificación, al no concurrir los requisitos precisos para poder apreciar la concurrencia del error en el consentimiento que invoca como motivo de anulabilidad, no habiendo quedado acreditada la mala fe que se atribuye a las entidades demandadas.

En este sentido, dado que se invoca la concurrencia de error como vicio invalidante del consentimiento prestado al suscribir el contrato de modificación de permuta de 26-6-2009, es preciso recordar la reiterada jurisprudencial sentada en torno a los arts. 1.265 , 1.266 y 1.300 CC , (por todas, SSTS 12-7-2002 , 24-1- 2003 , 24-11-2004 , 17-2-2005 , 11-12-2006 ) según la cual el error es unvicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta, y para que pueda dar lugar a la anulabilidad del contrato se exige que pueda calificarse de sustancial o esencial -determinante de la voluntad declarada, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato- y además ha de ser excusable -que no pudo ser evitado mediante una diligencia media o regular, esto es, no imputable a quien lo invoca porque en tal caso sería inexcusable-. Estos requisitos no se aprecian en el presente caso ,al no quedar debidamente acreditado que existiera desconocimiento, ni conocimiento equivocado por parte de la cedente que, de existir, bien podría haber sido evitado mediante el empleo de un diligencia media, exigible cuando se conciertan este tipo de contratos, considerando la Sala que la valoración de las pruebas efectuada por el juzgador de instancia no puede calificarse de ilógica, errónea o desorbitada sino que responde a una valoración acertada del material probatorio de que se dispone, sin que el hecho de que finalmente se frustraran las legítimas expectativas de la demandante pueda tampoco imputarse a la inducción de error o a los artificios o mecanismos engañosos utilizados por las demandadas (que vendría a integrar el dolo civil, que no ha sido expresamente invocado en la demanda), enseñando la misma doctrina jurisprudencial que el error, al igual que el dolo, han de quedar inequívocamente acreditados por quien invoca la concurrencia del vicio invalidante, sin que basten meras conjeturas o indicios ( SSTS 29-3-1994, 28-5-2012)

Trasladando estos criterios al supuesto que nos ocupa, ha quedado acreditado que en el momento en que se concertó la modificación que refleja la escritura de 26-6-2009 estaba sobrepasado con creces el término previsto en la escritura de cesión de solar por obra futura concertado entre las partes el 10-7-2006 respecto de la finca registral nº NUM000, sita en c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Alpicat, según la cual debía efectuarse la entrega de la vivienda pactada como contraprestación en el plazo máximo de 24 meses desde la obtención del permiso o licencia de obras para la construcción, debiendo solicitarse la licencia en el término de un mes desde la firma del contrato. La obra no se había iniciado y, según relata la actora en su demanda, ante la imposibilidad de cumplimiento en los términos acordados, se le ofreció por la promotora, y por Caixa dŽEstalvis de Terrassa, la posibilidad de modificar la permuta, como así se hizo en la escritura de 26-6-2009, modificando la finca objeto de reversión -señalando como tal la situada en la CALLE000 NUM002 de la localidad de Alcoletge, piso 2º B, que estaba en construcción-, modificando también el plazo de entrega -36 meses desde la firma de la modificación-, y acordando que la Sra. Celsa 'presta su total consentimiento a la cancelación de la condición resolutoria constituida a su favor sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº4 de Lleida, solicitando la constancia registral de dicha cancelación en el Registro de la propiedad', todo ello habiendo transcrito previamente en la escritura de modificación de 2009 la condición resolutoria en favor de la actora prevista en la escritura de 2006.

Explica la actora en su demanda que la promotora cesionaria, ante la imposibilidad de cumplir, le manifestó en 2009 la necesidad de proceder a la formalización de una hipoteca sobre el solar objeto de permuta, para solventar los problemas de liquidez que presentaba, de tal forma que esta operación financiera le habría de permitir finalizar la obra que realizaba en Alcoletge y por la que ofrecía el cambio de vivienda a revertir, señalando a continuación que en ese momento intervino el director de la oficina en Lleida de Caixa dŽEstalvis de Terrassa, convocando una reunión junto con el promotor, reunión en la que se planteó la precaria situación que atravesaban las sociedades TRIDENTE ESCALA SL y CONSENA 21 SL (que había adquirido en 2007 el 100% de las participaciones de TRIDENTE) llegando a plantear a la actora que avalara la operación crediticia a fin de dotar de mayor garantía a una posible ampliación en estudio y, ante su negativa, el director de la sucursal bancaria le aconsejó modificar la permuta vigente, como única manera de obtener la contraprestación dado que la financiación que se realizaría sobre el solar permitiría finalizar la obra de Alcoletge, cuya construcción se encontraba paralizada, según se le indicó, por falta de liquidez, accediendo a dicha modificación como única forma de garantizar que recibiría una vivienda, aunque no fuera la que inicialmente se pactó.

Por tanto, al igual que la entidad bancaria, la actora era plenamente conocedora de la situación económica de la cesionaria y también sabía que CONSENA 21 había adquirido TRIDENTE pues de lo contrario no tendría ningún sentido que le explicaran la situación de esta segunda sociedad -totalmente ajena al contrato celebrado en 2006- ni la presencia en la reunión del Sr. Heraclio (legal representante de ambas sociedades) que es quien también interviene en la escritura de modificación de la permuta en 2009, mientras que la escritura de 2006 había intervenido el Sr. Leon, con quien la actora tenía cierta relación previa, por ser el suegro de su hermano, según manifestó en prueba de interrogatorio. También indicó la actora que no sabía que CONSENA 21 había comprado TRIDENTE, pero lo cierto es que tal afirmación no resulta verosímil cuando al mismo tiempo se está aceptando la intervención en la negociación con un tercero ajeno al inicial contrato, siendo éste quien en representación de la cesionaria otorga la escritura de modificación de la permuta.

Igualmente conocía que la obra de Alcoletge no había terminado y que se estaba ejecutando con financiación de la entidad bancaria, porque así se dice en la demanda al referirse a la 'operación crediticia vigente', sin que conste la existencia de ninguna otra, señalando en el interrogatorio que el plan B (una vez descartado el plan A, referido al aval que ella rechazó) consistía en que al acabar la obra de Alcoletge le entregarían un piso en esta promoción, revirtiendo las cargas sobre el mismo en los otros ocho pisos, lo que comporta que todos los pisos de esa promoción estaban gravados, precisamente por esa operación crediticia vigente, que ahora dice ignorar.

También sabia la actora, porque así consta con total claridad en la estipulación séptima de la escritura de cesión de solar por obra futura otorgada el 10-7-2006, que se había pactado una condición resolutoria expresa, según la cual en caso de incumplimiento de las obligaciones de la adquirente promotora la cedente recuperaría el pleno dominio de la propiedad del solar. Ahora bien, en realidad, esa garantía a la que reiteradamente alude no era tan contundente como se pretende hacer ver puesto que también se acordó, en la estipulación décima, que la promotora podría, en cualquier momento, solicitar y concertar con cualquier entidad bancaria préstamos o créditos para financiar la construcción del edificio, constando seguidamente, en letras mayúsculas y subrayada, la cláusula de posposición de derechos, en la que se acuerda claramente que la parte cedente, Sra. Celsa, pospone los derechos pactados a su favor derivados de la condición resolutoria en favor de los resultantes para cualquier entidad bancaria por las hipotecas que se constituyan sobre la finca objeto de este contrato en garantía de cualquier préstamo o crédito que se conceda a la promotora o sus causahabientes siempre que se destine a la construcción del edificio proyectado, añadiendo la misma clausula que para llevar a cabo esa posposición se otorga por la cedente poder tan amplio como sea necesario en derecho en favor del representante de la cesionaria, Sr. Leon, o a cualquier otro legal representante de la promotora para que, en su nombre y representación, pueda posponer la condición resolutoria que aquí se pacta a la hipoteca que se constituya, de forma que la hipoteca pase a ser preferente y tenga mejor rango registral que la condición resolutoria, y así se haga consta en el registro de la propiedad. Es decir, que no sólo se emplea el término 'posposición de derechos' sino que también se indica su significado, quedando claro que en caso de que se hipotecara el solar el derecho de la entidad bancaria en virtud de la hipoteca será preferente al derecho de la actora.

En la escritura de modificación de 26-6-2009 aportada como documento nº3 de la demanda (en la que también se dice que el 1-7-2009 se expide primera copia auténtica a favor de los otorgantes) se transcribe la estipulación séptima de la escritura otorgada en 2006, esto es, la condición resolutoria en favor de la actora, constando a continuación las modificaciones que se acuerdan, referidas a la ampliación del plazo y la sustitución de la finca objeto de reversión, añadiendo que la Sra. Celsa 'presta su total consentimiento a la cancelación de la condición resolutoria constituida a su favor sobre la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad nº4 de Lleida, solicitando la constancia de dicha cancelación en el Registro de la propiedad'.

La cancelación tuvo acceso al Registro pues así se deriva de la nota registral aportada como documento nº2 de la demanda, siendo la inscripción 8ª la correspondiente a la propiedad de TRIDENTE en virtud de la escritura de cesión de 10-7-2006; la inscripción 9ª la de 'rectificación' (así consta en la nota registral) según escritura de 26-6-2009, y la 9 bis (que figura en el apartado de cargas) la de constitución de hipoteca a favor de Caixa de Terrassa en garantía de un préstamo hipotecario de 123.000 euros, según escritura pública otorgada el 29-7-2009.

Por último, de sus propias manifestaciones, en la demanda y en el interrogatorio, resulta que la actora también conocía que tras la modificación la entidad bancaria otorgaría un préstamo garantizado con hipoteca sobre el solar de Alpicat, con la finalidad de terminar la construcción de la promoción de Alcoletge, en que se encontraba la vivienda objeto de reversión como consecuencia de la modificación acordada.

Se trata, sin duda, de datos de especial relevancia, que la demandante conocía y que, en buena lógica, debió sopesar cuando aceptó la modificación. En ese momento el solar no estaba hipotecado y podía haber instado la resolución del contrato, recuperando la propiedad, pero decidió asumir el riesgo, tal vez como mal menor, porque su interés era que se cumpliera el contrato mediante la entrega de un piso, aunque fuera en otra promoción, pero no puede ahora ampararse en la deficitaria situación económica de TRIDENTE y de CONSENA 21 y en el conocimiento de esa situación que tenían las codemandadas cuando resulta que ella también lo conocía.

TERCERO.- Se afirmaba en la demanda que la actora no fue conocedora de la transcendencia del consentimiento prestado para la cancelación de la condición resolutoria hasta 'el momento actual' (que sería, a falta de otra explicación, el de interposición de la demanda, en el año 2016) y que, aún después de conocer su existencia, la mercantil TRIDENTE, a través de su representante, le ha mantenido en la idea de que se trataba únicamente de una cuestión 'formal, registral', pero que no suponía la pérdida de derecho alguno, indicando más adelante en la demanda que la finca que debía ser objeto de reversión, en Alcoletge, fue adjudicada, en ejecución hipotecaria, a la entidad UNIM, a través de su filial inmobiliaria, el 22-12-2015, y que respecto a la finca registral nº NUM000 de Alpicat, se estaba siguiendo al tiempo de interposición de la demanda el procedimiento de ejecución hipotecaria nº1193/2014, por impago de la hipoteca por parte de la cesionaria TRIDENTE ESCALA SL, refiriéndose a continuación a la mala fe de las entidades bancarias demandadas, porque conocían la precaria situación económica y financiera de las sociedades, sabían que en ese momento ya se había incumplido la obligación de entrega de la vivienda y además eranconocedoras de que no estaba en disposición de dar cumplimiento a su obligación de entregar la vivienda propuesta como alternativa, porque ya estaba hipotecada y en situación de impago, siendo prácticamente imposible que TRIDENTE acabase cumpliendo, produciéndose una especie de colaboración necesaria entre la entidad bancaria y las sociedades TRIDENTE/CONSENA 21 para salvar sus propios intereses, planteando la refinanciación de las deudas que tenia el grupo de sociedades al que pertenece la actora con la entidad bancaria, y todo ello aún en perjuicio de la actora y con desprecio a sus intereses.

Pues bien, dejando por ahora al margen que el impago que determinó la ejecución hipotecaria únicamente es atribuible a la prestataria CONSENA 21 (y no a TRIDENTE), lo determinante es que, como ya se ha dicho anteriormente, el relato ofrecido en la demanda y las manifestaciones de la actora evidencian que cuando se otorgó la escritura de modificación de la permuta en 2009 ella también tenía conocimiento de la deficiente situación económica de las sociedades, y de la finalidad de las modificaciones propuestas, que incluían la constitución de un préstamo con garantía hipotecaria sobre el solar de Alpicat, para finalizar la obra de Alcoletge, habiendo consentido ya en la escritura inicial la posposición de sus derechos derivados de la condición resolutoria, derechos a los que renunció en la escritura de 2009, redactada en términos claros y precisos, que no ofrecen duda ni son susceptibles de interpretación distinta a la que se deriva del tenor literal de la propia clausula ( art. 1.281-1 CC ), sin que la parte actora haya alegado oscuridad de ningún tipo ni defendido una interpretación o sentido distinto del que comporta esa renuncia, limitándose a alegar el desconocimiento de su existencia, que resulta incompatible con el hecho de haber prestado libremente su consentimiento al suscribir la escritura pública, intentando posteriormente la actora su inscripción en el Registro de la propiedad.

En relación con lo anterior cabe destacar, en primer lugar, que en ningún momento se ha precisado cual sería, al tiempo en que se suscribió en 2009 la modificación de la permuta, el conocimiento erróneo o equivocado de la actora sobre el alcance y trascendencia de la renuncia a la condición resolutoria, aludiendo únicamente a lo que se le hizo creer con posterioridad por parte del Sr. Heraclio, en el sentido de que se trataba de una mera cuestión formal, sin merma alguna de sus derechos. Sin embargo, además de que sus derechos ya estamos mermados de inicio desde el momento en que en el contrato de 2006 se había concedido autorización a la cesionaria para concertar cualquier préstamo hipotecario sobre la finca para financiar la construcción y se había acordado posponer los derechos derivados de la condición resolutoria en favor de los resultantes para cualquier banco por las hipotecas que se constituyeran sobre la finca, resulta que nada se ha acreditado sobre 'lo que se hizo creer', ni en ese momento ni posteriormente, en relación con la renuncia acordada en la escritura de modificación de 2009, no habiendo planteado ninguna pregunta sobre esta cuestión al Sr. Heraclio, ni a los testigos Sr. Roman (a la sazón, director de la sucursal bancaria y persona que intervino en las reuniones previas a la modificación de la permuta) ni a la Sra. María Esther (secretaria del Sr. Heraclio que también intervino en las reuniones.

En segundo lugar, aunque en el recurso reprocha la apelante que en ningún momento alegó que las demandadas urdieran un plan (como dice la sentencia de instancia) basta acudir nuevamente a la demanda para apreciar que eso es precisamente lo que se desprende de sus afirmaciones cuando alega que la entidad bancaria procedió de mala fe porque para lograr su propósito (aumentar las garantías para resolver la situación de impago) era preciso 'convencer' a la Sra. Celsa de la necesidad de modificar la permuta en los términos en que se hizo, actuando, junto con la cesionaria, en una especie de colaboración necesaria para salvar sus intereses, a sabiendas de que era prácticamente imposible que el contrato se acabara cumpliendo, en claro perjuicio de los intereses de la actora.

Las pruebas practicadas no corroboran ese interesado propósito que las demandadas habrían perseguido, buscando únicamente su particular interés y despreciando el de la actora. Esto es lo que se viene a descartar en la sentencia de primera instancia al entender que la operación se realizó en interés de todas las partes, pues al igual que la actora pretendía, legítimamente, obtener el cumplimiento del contrato suscrito en 2006, esa misma finalidad era la que perseguía la contraparte, siendo conscientes una y otra del incumplimiento del contrato, cuyo plazo ya había vencido en junio de 2009, y de la imposibilidad de llevarlo a buen fin sin financiación, para lo que era preciso gravar el solar, aceptando la actora la propuesta planteada para lograr esa finalidad, y aceptando también que la vivienda objeto de la contraprestación estuviera ubicada en otra promoción, distinta a la inicialmente convenida. A este tipo de modificaciones se refiere el art. 2-2 de la Ley 23/2001 , de cesión de finca o de edificabilidad a cambo de construcción futura, precepto vigente a la fecha del contrato y según el cual encaso de transmisión total de una finca, la construcción futura se puede situar en una finca distinta de la que ha sido cedida.

En periodo probatorio la parte actora interesó que se requiriera a BBVA para que aportara copia del expediente interno de formalización del préstamo hipotecario otorgado en 2009. Consta en ese expediente que, en efecto, la entidad bancaria (entonces Caixa Terrassa) tenía conocimiento de todas las circunstancias que refiere la demandante, figurando en el expediente todos los antecedentes, y las dificultades económicas que estaba atravesando su cliente, la sociedad CONSENA 21, para finalizar la obra financiada por Caixa Terrassa que estaba construyendo en Alcoletge, dificultades derivadas del hecho de que en otra promoción realizada con anterioridad le quedaba por vender un ático dúplex y un apartamento, que estaban hipotecados con BBVA, y por haber destinado 300.000 euros a adquirir en 2007, sin financiación, la sociedad TRIDENTE ESCALA SL, propietaria de un solar libre de cargas en Alpicat para hacer una promoción que aún no había comenzado, considerando -según se indica en dicho expediente- que de haber financiado esta compra no estaría pasando por dificultades económicas para finalizar la promoción de Alcoletge.

En el expediente interno se explica detalladamente la evolución de la sociedad CONSENA 21, y la experiencia previa con el cliente, refiriéndose al Sr. Heraclio como persona correcta y muy trabajadora, preocupado por la situación, habiendo demostrado que se desvive por atender todos sus compromisos, destacando que es promotor, constructor e instalador a través de la empresa ESEJA-7 y que no vive por encima de sus posibilidades, sino al contrario, indicando igualmente que se ha planteado la operación para reforzar la promoción que tienen financiada y con la que quieren ayudar al promotor a finalizar la obra, incidiendo en el buen talante del socio y añadiendo que la operación cuenta con el máximo respaldo de la oficina.

Los datos que constan en el expediente y las apreciaciones efectuadas por los empleados de la entidad que trataban directamente con el Sr. Heraclio evidencian que la finalidad no era otra que la de acabar la obra en curso. Como es normal en todas las operaciones crediticias la entidad, para ampliar la financiación, debía analizar la trayectoria y la solvencia del promotor, los riesgos de la operación y las garantías que ofrecía, constando expresamente en el expediente, en relación con el solar de Alpicat, que presentaba una condición resolutoria de una permuta y que se había negociado con la permutante un cambio de permuta a un piso en la obra que estaba en curso, financiada por Caixa Terrassa, sin que la información que cabe extraer del expediente en cuestión permita concluir cosa distinta a la que en él se expresa, esto es, que la operación se consideraba viable y que el propósito era finalizar la promoción, sin que se advierta motivo alguno para entender que se pretendiera perjudicar a la Sra. Celsa y menos aún que la intención o el propósito que guiaba la actuación de la entidad bancaria fuera quedarse finalmente con toda la promoción a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, o que de cualquier otro modo tratara de impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas entre cedente y cesionaria, o de frustrar el interés de la demandante.

En fase de conclusiones la parte actora se refirió a lo ocurrido tras la finalización de la obra, alegando que la entidad impidió que se eliminara la carga hipotecaria que pesaba sobre el piso que se debía entregar a la actora y que hizo todo lo posible para evitar que se consumara la permuta para así poder quedarse en la subasta con todo el edificio de Alcoletge, y también con la finca de Alpicat.

Sin embargo, nada dijo al respecto en su demanda, centrando sus argumentos en la situación económica de la promotora en el momento en que se modificó la escritura de permuta y en el conocimiento por parte de la entidad de que no se podría dar cumplimiento a la obligación de entrega de la vivienda que se propuso como alternativa en la escritura de modificación, sin referirse para nada las incidencias posteriores.

Lo mismo sucede en el recurso, en el que tampoco se hace alusión a ello pese a que la sentencia de primera instancia también se refiere indirectamente a esta cuestión cuando concluye que no ha quedado acreditado que la entidad bancaria obstaculizara la venta de los pisos de Alcoletge, prescindiendo la apelante de esta conclusión probatoria e incidiendo nuevamente en las dificultades financieras que en 2009 atravesaban las sociedades y en la más que posible ejecución de la hipoteca que gravaba la finca de Alcoletge ante la imposibilidad acabar la promoción, cuestión ésta que debe rechazarse puesto que, como ya se ha dicho, el propósito perseguido -por la entidad bancaria, y por todos los contratantes- con la modificación de la permuta y la financiación concedida en 2009 era asegurar la finalización de la obra.

De hecho, en contra del reiterado argumento de que las demandadas sabían (en 2009) que la promotora no estaba en disposición de cumplir con la obligación de entrega de la vivienda y que lo más probable era la ejecución hipotecaria, resulta que sí se concluyó la promoción inmobiliaria. Así lo manifiesto reiteradamente el Sr. Heraclio, y consta en las actuaciones el Certificado de Final de obra y habitabilidad de fecha 11-6-2012, remitido por el Ayuntamiento de Alcoletge en periodo probatorio, sin que se hayan aclarado ni acreditado debidamente las incidencias ocurridas con posterioridad y el motivo por el que no se entregó el piso a la Sra. Celsa aunque, según dijo el Sr. Heraclio, habrían venido determinadas por el desplome del precio de los inmuebles como consecuencia de la crisis económica, siendo el precio de mercado de las viviendas en ese momento, al finalizar la promoción, muy inferior a la carga hipotecaria que garantizaba cada una de ellas. En cualquier caso, siendo que el Certificado de Final de Obra y de habitabilidad del edificio data del 11 de junio de 2012 hay que concluir que estaba dentro del plazo de 36 meses pactado en la escritura de modificación de permuta de 26-6-2009, sin que se haya aportado ningún documento ni otro medio de prueba que acredite lo que realmente ocurrió una vez finalizada la construcción, y sin que por otro lado conste ninguna alguna de la parte actora hasta que en enero de 2016 comunicó mediante burofax, tanto a TRIDENTE y CONSENA como a BBVA, la resolución por incumplimiento del contrato de permuta (documentos nº 10 y 11 de la demanda).

Por último, en lo que se refiere a la situación económica de la cesionaria es preciso destacar que la apelante se refiere reiteradamente a la posición acreedora de la entidad bancaria frente a las sociedades TRIDENTE y CONSENA, pero no consta que TRIDENTE tuviera ninguna deuda -según dijo el Sr. Heraclio su único activo era el solar de Alpicat y CONSENA lo adquirió sin financiación-, y en cuanto a las demás operaciones que según la actora ya estaban impagadas en el año 2008, el documento nº 9 de la demanda y la información remitida por BBVA en periodo probatorio acreditan que no se trataba de operaciones con Caixa de Terrassa sino con BBVA que, en aquél momento era una entidad bancaria distinta, siendo posteriormente, a partir de 20-5-2010, cuando Caixa Terrasa se fusiona con Caixa dŽEstalvis de Manlleu y Caixa dŽEstalvis de Sabadell, para después integrar su actividad financiera en UNIM BANC SA (2-8-2011) que finalmente, en marzo de 2013 es absorbido por BBVA, todo ello según consta en los documentos nº 7, 7 bis y 8 de la demanda.

En definitiva, procede mantener el criterio valorativo del juzgador de instancia cuando descarta tanto la concurrencia de los requisitos necesarios para la apreciación del error como la mala fe de las demandadas en la que la actora funda sus pretensiones.

CUARTO. - Por las razones ya apuntadas no resultan de aplicación al caso los preceptos que invoca la recurrente, en concreto, art. 9 de la Ley 23/2001 y art. 34 de la Ley Hipotecaria (LH ) cuya aplicación quiere descartar negando la condición de tercero de buena fe de las demandadas.

En primer lugar, porque en el recurso la cita de estos preceptos se vincula directamente con la mala fe de la entidad bancaria al haber propuesto la modificación de la permuta y la formalización del préstamo hipotecario con el único objetivo de refinanciar la situación de impago y salvaguardar su posición acreedora, conociendo la probable situación de incumplimiento, y con evidente perjuicio de la actora. Pero como ya se ha expuesto anteriormente la mala fe no puede presumirse, y las pruebas practicadas no permiten obtener tal conclusión. La mala fe no puede darse por supuesta sino que hay que probarla, porque es al contrario, lo que se presume es la buena fe ( art. 34 LH ), y que para desvirtuar esta presunción legal es necesaria una prueba plena, cumplida y manifiesta, que no deje lugar a dudas.

En consecuencia, pese a que se ha decretado la resolución del contrato de permuta debe desplegar sus efectos lo dispuesto en el último párrafo del art. 1124 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1124 (16/08/1889), que se refiere a la eficacia frente a terceros de la resolución por incumplimiento contractual, dejando a salvo de la resolución por incumplimiento de un contrato los derechos adquiridos por terceros con arreglo a los arts. 1295Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1295 (16/08/1889) y 1298 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1298 (16/08/1889) y a las disposiciones de la Ley hipotecaria. La remisión a los arts. 1295Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1295 (16/08/1889) y 1298 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1298 (16/08/1889) implica que la restitución derivada de la resolución no procederá si el bien se haya en poder de tercero que no haya actuado de malafe ( arts. 1295-2Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1295 (16/08/1889) y 1298 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1298 (16/08/1889)), y la remisión del art. 1124 CC a la Ley hipotecariaLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1124 (16/08/1889) ( art. 34 y 37 LH) comporta que la restitución tampoco procederá frente a terceros protegidos por la legislación hipotecaria, lo que significa que al tercero le alcanza la eficacia de la resolución si ya se hubiese anotado la demanda de resolución en el Registro de la Propiedad en el momento de la adquisición de su derecho, o si estuviera inscrita explicitamente en el Registro una condición resolutoria expresa ( arts. 34Legislación citada que se interpretaDecreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria. art. 34 (20/03/1946) y 37 LHLegislación citada que se interpretaDecreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria. art. 37 (20/03/1946)) pues de lo contrario el tercero queda protegido, lo que comporta que es mantenido en su adquisición y la inatacabilidad de su título inscrito.

En segundo lugar, el art. 9 de la Ley 23/2001 no resultan de aplicación al caso desde el momento que únicamente podría entrar en juego si la condición resolutoria expresa acordada en la escritura de permuta de 2006 hubiera accedido al Registro como carga real, lo cual no ha sido debidamente acreditado, porque no se ha aportado el historial registral completo de la finca nº NUM000 de Alpicat sino, únicamente, la nota informativa aportada como documento nº2 de la demanda, en la que figuran extractadas las inscripciones 8ª, 9ª 9ªbis y 10 antes indicadas, sin que figure como tal la inscripción de la carga, desconociendo si accedió al Registro de forma expresa, y no de forma accesoria por la simple inscripción del negocio. Además, aun dando por cierto que estuviera inscrita como carga real (y no meramente obligacional) sería preciso que se hubiera mantenido así en el momento en que se otorgó en 2009 el préstamo con garantía hipotecaria, y no es el caso.

La entidad bancaria conocía la previa existencia de la condición resolutoria, porque así consta en el expediente interno tramitado para la formalización del préstamo hipotecario, pero no puede obviarse que la actora consintió libremente la cancelación de esa condición resolutoria establecida a su favor, solicitando la constancia registral de la cancelación. La situación, por tanto, viene a ser similar a la analizada en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27-1-2015 (nº7/2015 ), en un supuesto en el que inicialmente se acordó una condición resolutoria expresa para el supuesto de que la cesionaria incumpliera sus obligaciones contractuales, accediendo la escritura al Registro, si bien, posteriormente, las partes acordaron modificar el carácter real de la condición resolutoria, dejándola sin efecto y quedando totalmente cancelada, solicitando la rectificación registral en tal sentido, por lo que concluye, este sentencia, entre otros argumentos que no resulta aplicable el art. 9 de la Llei 23/2001'... ja que se l'ha privat, de mutu acord entre cedent i cessionària, d'efectes reals, i és per això que no pot ser oposada a tercers de bona fe, ja que l' article 9 de la tantes vegades citada Llei 23/2001, que estableix que 'el contracte de cessió de finca o d'edificabilitat és oposable davant tercers d'ençà que se n'hagi fet la inscripció en el Registre de la Propietat' només pot tenir virtualitat en el cas que les parts hagin pactat una condició resolutòria expressa i que aquesta consti inscrita en el Registre de la Propietat'

QUINTO. -En materia de costas de segunda instancia es de aplicación lo previsto en el art. 398-2 de la LEC por lo que al desestimar el recurso han de imponerse a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Celsa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de LLeida en los autos de Juicio Ordinario nº225/2016 , y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).