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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 215/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1590/2019 de 15 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: ERCILLA LABARTA, CARLOS
Nº de sentencia: 215/2021
Núm. Cendoj: 11012370052021100179
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:293
Núm. Roj: SAP CA 293:2021
Encabezamiento
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242120180003203
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1590/2019
Negociado: JR
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1702/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ
Apelante: Tamara y Estanislao
Procurador: ANA GONZALEZ PEDRO
Abogado: EVA MARIA ROLDAN RODRIGUEZ
Apelado: BANKIA S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: CARLOS SCHLATTER GARCIA
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2
Procedimiento Ordinario nº 1702/18
Rollo de Apelación núm 1590
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 15 de Marzo del 2021
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante D. Estanislao y Dª. Tamara, representados por la Procuradora Sra. Ana González Pedro, asistidos por la Abogada Sra. Eva Mª Roldan Rodríguez, y parte apelada la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador Sr. José Cecilio Castillo González, asistida por el Abogado Sr. Carlos Schlatter García; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.
Antecedentes
1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 3 de julio de 2019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: '
2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Estanislao y Dª. Tamara se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.
3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
Fundamentos
1º.- Se impugna por los apelantes la sentencia de instancia en cuanto no procede a declarar las nulidades de clausulas incorporadas a las escrituras aportadas a autos, específicamente las escrituras 1º.- Escritura de Préstamo con garantía Hipotecaria, de uno de junio de 2006, suscrita por D. Estanislao, con el número dos mil ochocientos treinta y uno de su protocolo. 2. Escritura de Préstamo con garantía Hipotecaria, de siete de julio de 2006, que fue suscrita por Dª. Tamara con el número tres mil cuatrocientos cincuenta y cinco de protocolo, y 3. Escritura de Ampliación Préstamo con garantía Hipotecaria de 28 de Mayo del 2009, suscrito por Dª. Tamara y D. Estanislao y con el número de protocolo mil setecientos sesenta y uno. La primera cuestión que se plantea es la consideración de los apelantes como consumidores, que ha sido rechazada por la sentencia de instancia, y que rechaza la aplicación a los mismos de la legislación protectora de consumidores y usuarios. En cuanto al concepto de consumidores, el Art. 1.2 Ley 26/84 General para la defensa de Consumidores y Usuarios, decía que 'A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. El Art. 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la anterior ley y otras complementarias, dice, en el mismo sentido que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Asimismo en el artículo 4 se dispone que a efectos de lo dispuesto en la ley se considera empresario 'a quien actúa en el marco de una actividad empresarial o profesional'. Así pues, la nota que distingue al empresario del consumidor es que mientras que el empresario desarrolla una actividad empresarial o profesional, el consumidor se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella. Tal concepto de consumidor se amplía en la Directiva Europea 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a), en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. También la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cuya Exposición de Motivos dice transcribir directivas europeas, define como consumidor protegido 'no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Es por tanto el destino final pretendido en el contrato el determinante de la consideración de consumidor o no, en el sentido no solo de que se trate de un destinatario final sino también cuando se trata de satisfacer necesidades ajenas a la empresa estaremos en presencia de un consumidor, y en caso contrario, cuando la actividad tienda a la realización de actos de gestión o favorecimiento de la propia empresa, estaremos en presencia de un empresario o profesional, no aplicando en dicho supuesto la normativa protectora de las leyes de consumidores y usuarios. En el presente supuesto no aparece dato alguno que permita suponer que ninguno de los actores Dª. Tamara y D. Estanislao actúen como empresarios o en ejercicio de actividad profesional, sin que nada haya aportado la parte demandada en relación a ello, sino una genérica mención de que no se trata de consumidores, pero sin probar nada en relación a tal manifestación, por lo cual debe partirse de la consideración de éstos como consumidores, con la aplicación a los mismos de cuantos beneficios les conceden las normas protectoras.
2º.- Entrando en las diversas escrituras y clausulas cuya nulidad de solicita, se solicita en primer lugar la nulidad de la comisión de apertura. La escritura de 1 de junio de 2006 con nº de Protocolo 2.831 establece en la estipulación cuarta:'- COMISIONES. Primero: La comisión de apertura será del 1,00 por ciento sobre el total del capital prestado, equivalente a la cantidad de NOVECIENTOS EUROS (900,00 €), a satisfacer por el prestatario de una sola vez en el momento de la entrega del capital prestado'. A su vez la escritura de 7 de julio de 2006 con nº de Protocolo 3.455 establecía en la estipulación financiera cuarta: 'COMISIONES. Primero: La comisión de apertura será del 1,50 por ciento sobre el total del capital prestado, equivalente a la cantidad de MIL CINCUENTA EUROS (1.050,00 €), a satisfacer por el prestatario de una sola vez en el momento de la entrega del capital prestado.'. En cuanto a la nulidad de dicha clausula, esta Sala con anterioridad ha dictado pluralidad de sentencias en las que, siguiendo la jurisprudencia de nuestro TS en sentencias SSTS del Pleno de la Sala Primera 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, ha sostenido la validez de la clausula de comisión de apertura. No obstante, dicha doctrina debe ser objeto de reconsideración, examen y modificación de criterio tras la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2.020, que indica 'El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.'. En aplicación de dicha doctrina, esta Sala ya indicaba en sentencia de 10 de noviembre 2020, como aspectos más relevantes de dicha sentencia los siguientes:
'- Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de éste.
- La exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C125/18, EU:C:2020:138, apartado 46).
- El carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
- El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.
- En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.
- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales séptima a décima que el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.
-En lo que se refiere al cumplimiento de las exigencias de la buena fe, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de esta, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 50)-apartado 74-.
- En cuanto al examen de la existencia de un posible desequilibrio importante, el Tribunal de Justicia ha declarado que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C621/17, EU:C:2019:820, apartado 51) (apartado 75).
-A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe -apartado 78-.'. En atención a dicha última doctrina jurisprudencial, procede acordar la nulidad solicitada, ya que no existe prueba de que la entidad financiera hubiere comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido como elemento accesorio del contrato y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. Como tampoco se determina ni cuantifica pormenorizadamente el servicio específicamente prestado a cambio de la comisión, distinto de la retribución que ya comporta el pago de los intereses del préstamo. Por lo que no constando que el consumidor tuviere conocimiento de los servicios efectivamente prestados que justifiquen la retribución correspondiente a esta comisión, y no habiendo podido valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato, falta con ello la entidad bancaria a las exigencias de buena fe, generando la cláusula un claro desequilibrio en detrimento de la parte consumidora, por lo que procede la declaración de nulidad indicada con devolución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria por tal concepto mas los intereses desde que las mismas fueron abonadas.
3º.- Se solicita asimismo la nulidad de las clausulas de comisión por reclamación de posiciones deudoras, y así, la escritura de 1 de junio de 2006 (nº de Protocolo 2.831), establece 'Tercero: En concepto de comisión de morosidad por los gastos habidos como consecuencia de la reclamación de posiciones deudoras al prestatario, la Caja podrá recibir una comisión de TREINTA EUROS (30,00 €), que se devengará y liquidará en el momento de reclamarse el pago al prestatario del recibo o recibos vencidos y no pagados y junto con el mismo. Esta comisión podrá ser percibida por la Caja cada vez que reclame al prestatario uno o varios recibos vencidos y no pagados'. A su vez la escritura de 7 de julio de 2006 con nº de Protocolo 3.455 establecía en la estipulación financiera cuarta 'Tercero: En concepto de comisión de morosidad por los gastos habidos como consecuencia de la reclamación de posiciones deudoras al prestatario, la Caja podrá recibir una comisión de TREINTA EUROS (30,00 €), que se devengará y liquidará en el momento de reclamarse el pago al prestatario del recibo o recibos vencidos y no pagados y junto con el mismo. Esta comisión podrá ser percibida por la Caja cada vez que reclame al prestatario uno o varios recibos vencidos y no pagados'. La escritura de 28 de mayo de 2009, (nº de Protocolo 1.761) también establecía '6. Comisión Posiciones Deudoras. CAJA MADRID podrá percibir del cliente o, en su caso, del/de los fiador/es, una comisión de TREINTA EUROS (30,00 €), para compensar los gastos de gestión de impagados que se reclamen. Esta comisión se devengará y liquidará en el momento de reclamarse el pago al prestatario del recibo o recibos vencidos y no pagados junto con el mismo. La presente comisión podrá ser percibida por CAJA MADRID cada vez que reclame al prestatario uno o varios recibos vencidos y no pagados.'. En relación a dicha cuestión, la conocida sentencia de 23-12-2015 del TS, ya resolvió en acerca de la nulidad de la clausula por la que se hacía recaer sobre el consumidor el abono de 'las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), por lo que no cabría otra solución que la adoptada en la sentencia de instancia, pero a mayor abundamiento, esta propia Sala ya se ha venido pronunciando sobre dicha clausula entre otras en sentencia de veintitrés de julio de dos mil dieciocho, en la que literalmente se indicaba 'La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-, norma que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, normativa que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago. Pues bien, en relación a las comisiones bancaria se ha pronunciado el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, haciendo interesantes reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones en relación a la transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente: ' Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible: -que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad. -Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas. -Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que generan los servicios. Y en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España señala en la citada Memoria lo siguiente: 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: -su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador) -es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.'. Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-. Se establece en el art. 88 - cláusulas abusivas sobre garantías - que ' en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante ' y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias. En conclusión, la cláusula es abusiva y debe ser declarada nula de pleno derecho. La sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 23 de abril de 2015 (recurso 42/2015 ) dice : ' Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada cláusula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 30 € para la regularización de los impagados, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses de demora, desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado. No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de regularización, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es mas importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas...'. Por su parte, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 24 de abril de 2015 (recurso nº 2093/2015 ): ' Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 , declarando esta última: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora '. En el mismo sentido: auto de la Sección 3ª de la AP de Castellón de fecha 16 de abril de 2015 (recurso 131/2015 ), sentencia de la Sección 3ª de la AP de Valladolid de fecha 3 de febrero de 2015 (recurso 302/2014 ) y sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de fecha 28 de octubre de 2014 (recurso 487/2014 ), entre otras muchas.', por lo que debe entenderse en el presente supuesto que procede acordar la nulidad de las tres clausulas mencionadas ut supra, con devolución en su caso de las cantidades percibidas por tal concepto mas los intereses respectivos desde su abono.
4º.- En cuanto a las clausulas de gastos, la Escritura de uno de junio de 2006, con el número 2831, establecía en la estipulación financiera quinta: '-GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO-. 'Primero. Se pactan como gastos que expresamente asume el prestatario, los siguientes: La parte prestataria queda obligada al abono de los gastos de tasación del inmueble, gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación, así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo, y en caso de incumplimiento, satisfará las costas procesales que se originen, incluso los de cualquier tercería y los honorarios y derechos de Letrado y Procurador que intervengan en los procedimientos correspondientes(...)'. La Escritura de siete de julio de 2006, con el número 3455 señalaba en la estipulación financiera quinta '-GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO-', 'Primero. La parte prestataria expresamente asume y se obliga a pagar los gastos, suplidos e impuestos derivados del presente contrato, y en particular los siguientes: la parte prestataria queda obligada al abono de los gastos de tasación del inmueble, gastos de otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la Entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación, subsanación o cancelación, así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo, y en caso de incumplimiento, satisfará las costas procesales que se originen, incluso los de cualquier tercería y los honorarios y derechos de Letrado y Procurador que intervengan en los procedimientos correspondientes(...)'. En ultimo lugar la Escritura de 28 de Mayo del 2009 con el número de protocolo 1761 también hacía referencia en la clausula 10 a que el cliente se obligaba a satisfacer los gastos de otorgamiento, suplidos, e impuestos derivados de la presente escritura .....'. Como se indicaba, tratándose de consumidores, entran en juego las normas protectoras de los mismos, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que deben entenderse como clausulas impuestas, y dentro de su valoración, dichas clausulas, si bien no son iguales que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente, no cabe sino acordar la nulidad de las clausulas. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.
5º.- En relación a los cargos reclamados, deben aplicarse las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, mediante doctrina confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y mantenida en la actual STS 457/2020, de 24 de julio, y así en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, si bien excluyéndose la referencia a cantidades percibidas por poder, que no deben integrarse en la responsabilidad bancaria, sino exclusiva del `prestatario. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro en su totalidad, como realiza la sentencia de instancia. En canto a los gastos de gestoría, es de aplicar la actual STS 26 de octubre de 2020, que en relación a los mismos y acomodándose a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva, por lo que establece la obligación del banco de abonar en su totalidad los gastos por tal concepto. Procede excluir asimismo los gastos derivados del pago de impuestos ocasionados por el préstamo hipotecario, pues como viene estableciendo la jurisprudencia de nuestro TS ( STS de 15 de marzo de 2018) que indica que 'a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37LEC , es a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo.', la cual resolviendo dicha cuestión ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes. En su consecuencia y en relación a la Escritura de uno de junio de 2006, con el número 2831, los gastos son: Notaría 353,4, por lo que el 50% sería 176,70 €, Registro 116,62 €, cuyo pago corresponde al Banco, y por gestoria 171,6 € cuyo pago también corresponde al Banco, lo que hace un total de 464,92 €. En relación a la Escritura de siete de julio de 2006, con el número 3455, los gastos son: Notaría 346,20 €, por lo que el 50% sería 173,10 €, Registro 104,05 €, cuyo pago corresponde al Banco, y por gestoria 171,6 € cuyo pago también corresponde al Banco, lo que hace un total de 448,75 €. En cuanto a la Escritura de 28 de Mayo del 2009 con el número de protocolo 1761, los gastos son: Notaría 287,44 €, por lo que el 50% sería 143,72 €, Registro 67,84 €, cuyo pago corresponde al Banco, y por gestoria 199,06 € cuyo pago también corresponde al Banco, lo que hace un total de 410,62 €. Las cifras resultantes ascienden en total a 1324,29 €, a cuyo pago se condena a la entidad bancaria mas los intereses desde cada uno de los abonos.
6º.- Se solicita a continuación la nulidad de las clausulas de intereses moratorios, y así en la Escritura de uno de junio de 2006, con el número 2831, se establecía en la estipulación financiera sexta '-INTERESES DE DEMORA-' 'En caso de demora, sin perjuicio de la resolución prevista en la estipulación correspondiente de esta escritura, satisfará el prestatario o deudor un interés nominal superior en CUATRO PUNTOS PORCENTUALES al tipo vigente en el momento del pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos', añadiendo 'Segundo. Los intereses ordinarios y demás pagos legítimos que sean consecuencia de este contrato, se consideraran capital, en su totalidad, desde que se produzca la morosidad. Los intereses moratorios liquidados y no satisfechos podrán capitalizarse por trimestres naturales vencidos a los efectos del computo de dicho intereses en lo sucesivo de conformidad con el articulo 317 del Código de Comercio.'. En la Escritura de siete de julio de 2006, con el número 3455, también se establecía en la estipulación financiera sexta 'INTERESES DE DEMORA-' 'En caso de demora, sin perjuicio de la resolución prevista en la estipulación correspondiente de esta escritura, satisfará el prestatario o deudor un interés nominal superior en cuatro puntos porcentuales al tipo vigente en el momento del pago, sobre las cantidades adeudadas por todos los conceptos', añadiendo 'Segundo. Los intereses ordinarios y demás pagos legítimos que sean consecuencia de este contrato, se consideraran capital, en su totalidad, desde que se produzca la morosidad. Los intereses moratorios liquidados y no satisfechos podrán capitalizarse por trimestres naturales vencidos a los efectos del computo de dicho intereses en lo sucesivo de conformidad con el articulo 317 del Codigo de Comercio.'.En este punto es de indicar que en relación a dicha materia, nuestro TS señaló en Sentencia nº 265/ 2015, de 22 de abril que en los préstamos sin garantía hipotecaria concertados entre un profesional y un consumidor en los que se inserta una cláusula sobre interés moratorio no negociada individualmente, tal cláusula será abusiva cuando el interés moratorio fijado supere en dos puntos al interés remuneratorio pactado, y posteriormente en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 364/2016, de 3 de junio, resolviendo un recurso de casación contra una sentencia que declara nula por abusiva la cláusula que fija un interés moratorio del 19% anual en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, señala que el límite legal del interés de mora para tal tipo de préstamos previsto en el art. 114 -3 de la Ley Hipotecaria no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de la cláusula sobre intereses moratorios, y asimismo declara que procede extender el criterio establecido en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril para los intereses de demora de los préstamos personales, a los intereses de demora pactados en los préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de abusividad se fija en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, con la misma consecuencia de la declaración de abusividad. En consecuencia y estableciendo la clausula impugnada que el interés de demora se establece en Cuatro puntos por encima del interés pactado, resulta claro que vulnera lo indicado por nuestra jurisprudencia, debiendo entender por tanto que se trata de una cláusula abusiva procediendo en su consecuencia la nulidad de la misma. Asimismo procede declarar la nulidad de las clausulas de anatocismo también referidas, pues en relación a ello, es preciso indicar que la cuestión vino resuelta ya por la STS 23 de diciembre de 2015 que estableció que 'A tal efecto, no puede obviarse que el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene su virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre los intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente.', por lo cual y en su consecuencia deben declararse asimismo, la nulidad de tales clausulas, con devolución en su caso de cuantas cantidades hayan sido abonadas por tales conceptos con los intereses legales desde su respectivos abonos.
7.- En cuanto al abono de intereses, es de aplicar la STS de 19 de diciembre de 2018 (mantenida posteriormente en las sentencias citadas de 23 de enero de 2019), que indica que 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'. En consecuencia debe establecerse el abono de intereses conforme al art 1303Código Civil, desde las fechas de los respectivos abonos de todas las cantidades indebidamente abonadas, y desde el dictado de esta sentencia, las cantidades debidamente cuantificadas, devengarán el interés legal, incrementado en dos puntos.
8.- Estimada sustancialmente la demanda procede imponer a la demandada las costas de la instancia, sin hacer imposición de las ocasionadas en esta alzada al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
1º.- Se declara la nulidad de la estipulación financiera cuarta referida a comisión de apertura de la Escritura de uno de junio de 2006, con el número 2831, y la misma clausula referida a igual comisión de la escritura de siete de julio de 2006, con el número 3455, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.950 €, mas los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos.
2.- Se declara la nulidad de las clausulas de imposición de comisión como consecuencia de la reclamación de posiciones deudoras al prestatario, tanto de las escrituras citadas anteriormente, como de la Escritura 28 de mayo de 2009, condenando a la demandada a abonar a la parte actora las cantidades que haya podido cobrar por tal concepto, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, mas los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos.
3º.- Se declara la nulidad de la estipulación financiera quinta referida a imposición de gastos a cargo del prestatario, contenida en las escrituras de uno de junio de 2006, siete de julio de 2006, así como la clausula 10 de la escritura 28 de Mayo del 2009, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 1324,29 €, mas los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos.
4º.- Se declara la nulidad de las clausulas de intereses de demora establecidos en las estipulaciones financieras sexta de las escrituras de uno de junio de 2006 y siete de julio de 2006, dejándolas sin efecto, así como las clausulas de anatocismo referidas en los fundamentos de derecho de esta resolución, condenando a la demandada a abonar a la parte actora las cantidades que haya podido cobrar por tales conceptos, lo que se acreditará en ejecución de sentencia, mas los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos.
5º.- Las cantidades debidamente cuantificadas en esta sentencia devengaran desde la misma el interés legal, incrementado en dos puntos.
6º.- Se absuelve a la demandada del resto de las pretensiones contra ella deducidas, todo ello con imposición a dicha demandada de las costas de la instancia, sin hacer expresa imposición de las producidas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.
Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.