Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIECISIETE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 139/2019.
SENTENCIA NÚM. 215/2021.
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª María Teresa Sáez Martínez
Dª María del Pilar Ramírez Balboteo
En Málaga, a 31 de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la mercantil 'Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.' contra las entidades 'Gescat Llevat S.L.' y 'Recursos Turísticos de Mijas S.A.'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de Málaga dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 2018 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Torres Ojeda en nombre y representación de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. contra Gescat Llevat S.L. y contra la entidad Recursos Turísticos de Mijas S.A. debo absolver y absuelvo a los mismos; todo ello con imposición a la actora de las costas causadas.'
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 26 de enero de 2021.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, estimando íntegramente la apelación, estimase la demanda interpuesta por esta parte conforme a su suplico. Alegó que impugnaba todos los pronunciamientos de la sentencia, destacando los relativos a la prescripción de la acción dirigida frente a la codemandada 'Recursos Turísticos de Mijas', a la inexistencia de incumplimiento contractual por parte de las codemandadas y a la condena en costas a la actora. Se refirió luego a la incongruencia omisiva en cuanto a la cuestión planteada respecto al momento en que se consigue el aumento de edificabilidad de las parcelas; y a la vulneración del artículo 218 de la LEC. Como ya advirtió esta parte en el escrito presentado solicitando la aclaración de la sentencia, el Juez no da respuesta a cuándo considera que se consigue el aumento de edificabilidad (si con la sola aprobación definitiva de la Modificación de Elementos o si se precisa, además, la tramitación y aprobación de algún otro instrumento urbanístico: modificación del plan parcial, modificación del proyecto de reparcelación e inscripción de este último en el Registro de la Propiedad), incurriendo en incongruencia omisiva. Esta cuestión es esencial que sea resuelta en la sentencia, toda vez que el incremento del precio tiene su causa en la consecución del aumento de edificabilidad, con independencia de cuando pactaran las partes que se devengaría el pago de dicho incremento. Alegó luego error en la valoración de la prueba respecto al día inicial del plazo prescriptivo de la acción dirigida frente a la codemandada 'Recursos Turísticos de Mijas', y vulneración de la doctrina jurisprudencial relativa a la distinción entre daño continuado y daño permanente. La sentencia impugnada sitúa en la presentación en el Ayuntamiento de Mijas de la reclamación por responsabilidad patrimonial el 'dies a quo' a considerar a efectos de apreciar la prescripción. No obstante lo anterior, la actora en dicha fecha no era consciente de todos los daños, ya que ha quedado demostrado que los daños han sido continuados, y, por lo tanto, no estaba en disposición de determinar el alcance de los mismos. En conclusión, atendiendo al último de estos daños que consta acreditado con fecha de marzo de 2017 conforme al Decreto de Adjudicación de la parcela de' Aifos' a favor de la entidad bancaria, lo correcto es fijar el 'dies a quo' para computar el plazo de prescripción de un año en dicha fecha, y, por lo tanto, la demanda presentada en julio de 2010 se habría presentado dentro del plazo de un año y la acción ejercitada no estaría prescrita. Se refirió luego a la omisión en la valoración de la prueba practicada en cuanto al alcance de la obligación asumida por 'Gescat Llevat', junto con 'Recursos Turísticos de Mijas' en los contratos de compraventa celebrados con la actora; y a la vulneración del artículo 376 de la LEC y de la jurisprudencia relativa a la tacha de testigos, y de la que determina que las sentencias firmes constituyen un medio de prueba en un proceso posterior. Seguidamente señaló la infracción de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, en cuanto a la incorrecta interpretación de los contratos de compraventa. El Juez omite indagar la intención evidente de las partes al concertar el contrato, llegando a una conclusión ilógica, irracional y arbitraria, por cuanto resulta contraria a la verdadera intención de los contratantes. Si la obligación de las codemandadas quedaba extinguida con la consecución de la aprobación definitiva de la Modificación de Elementos del PGOU, como concluye la sentencia recurrida, no es lógico que 'Recursos Turísticos de Mijas' continúe realizando gestiones urbanísticas, más allá de la citada Modificación definitiva de elementos. Es obvio que ello implica un reconocimiento de que su obligación va más allá de la mera aprobación de la Modificación de Elementos del PGOU. El siguiente motivo del recurso hace referencia a la vulneración de la jurisprudencia relativa a la valoración conjunta de la prueba y por último se refirió a la vulneración de la doctrina de los actos propios, ya que la sentencia no reconoce las actuaciones llevadas a cabo por 'Recursos Turísticos de Mijas' ante el Ayuntamiento de Mijas como acto propio que le vincula en cuanto a la obligación asumida de llevar a cabo la gestión urbanística necesaria para que las parcelas objeto del contrato de compraventa adquiriesen las condiciones urbanísticas pactadas en dicho contrato.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la entidad demandada 'Gescat Llevat', como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, solicitando la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, se desestimase el citado recurso en cuanto al fondo, con expresa condena en las costas de la alzada a la parte apelante, añadiendo que , como cuestión previa planteaba una causa de inadmisión del recurso de apelación: la suspensión de las facultades de los administradores sociales conlleva la falta de capacidad de la recurrente para la interposición del recurso de apelación. La sociedad actora (hoy apelante) se encuentra en concurso de acreedores que se tramita ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 BIS de Málaga, y desde el auto de 31 de octubre de 2014, de apertura de la fase de liquidación, la mercantil recurrente está disuelta, los administradores cesados y sus facultades suspendidas. Tras hacer una síntesis de la sentencia y del recurso se refirió a los motivos de éste. Estimó primero como inexistente la alegada incongruencia omisiva. E momento en que se consigue el aumento de edificabilidad es cuando se aprueba definitivamente la Modificación de Elementos que recoge ese aumento y, como establece la sentencia recurrida, eso fue lo pactado en la escritura y, por ende, a eso y no más se obligó esta parte. Además, la redacción, aprobación e inscripción del Proyecto de Reparcelación solo pueden llevarla a cabo los propietarios de los terrenos (fincas de origen) o el agente urbanizador de los mismos, y esta parte desde que vendió las parcelas, como es obvio, dejó de ser propietaria y, por ende, carecía de legitimación para este trámite. En cuanto a la prescripción, decir que esta alegación del recurso se refiere exclusivamente a la codemandada, motivo por el cual esta parte se abstiene de efectuar comentario, salvo poner de manifiesto que comparte lo establecido en la sentencia. En cuanto a la valoración de pruebas, valora correctamente el Juez la declaración del testigo en cuanto extrabajador de la actora y ahora colaborador de su administración concursal (motivo por el que la sentencia, con delicada suavidad hace alusión a las reticencias de sus manifestaciones). En cuanto a la documental, es decir, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil fue revocada por la AP de Málaga, y, de nuevo, el recurso intenta confundir pues quiere hacer ver que la sentencia del Juzgado de lo Mercantil es firme y, por tanto, vinculante, cuando la que tiene ese carácter, como es obvio, es la de apelación, y por si fuera poco en el procedimiento ante el Juzgado de lo Mercantil el objeto era distinto al presente y las partes también. En cuanto a la infracción de los artículos 1281 y 1282 del CC, la alegación se basa de nuevo en la testifical del Sr. Elisa, y lo cierto es que no figura ni mención a dicho instrumento urbanístico, necesario para materializar el aumento de edificabilidad, pero no para obtener el mismo (que es a lo que se obligó y cumplió esta parte, motivo por el cual la hoy apelante le pagó en escritura pública también el mayor precio estipulado. En cuanto a la valoración conjunta de la prueba, queda claro que, desde el momento de la venta, todas las obligaciones urbanísticas son por cuenta de 'Aifos' (empezando por la obligada correlativa cesión al Ayuntamiento del porcentaje correspondiente a la mayor edificabilidad), y ello por la sencilla razón que, desde la venta, ella es la propietaria y, por ende, la única legitimada para esas obligaciones y con derecho a la redacción del proyecto de reparcelación, jamás esta parte. Por último decir que el argumento sobre los actos propios es ajeno a esta parte, pues se refiere a la codemandada, por lo que esta parte no hace comentario alguno.
TERCERO.-Considerando que por la representación de la codemandada 'Recursos Turísticos de Mijas', también como parte apelada, se pidió igualmente la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, y el dictado de sentencia íntegramente desestimatoria de la apelación y que ratificase la desestimación íntegra de la demanda, condenando a la demandante al pago de las costas en ambas instancias. Se refirió primero a la prescripción y al momento inicial de su cómputo. Son hechos no controvertidos, admitidos por las partes y, por tanto, relevados de prueba: que no hubo relación contractual alguna entre 'Aifos' y RTM; que la apelante ejercita una acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil; que la acción para exigir la responsabilidad por culpa o negligencia prescribe por el transcurso ininterrumpido de un año sin haberla ejercitado ( artículo 1968 de CC) desde que lo supo el agraviado ( artículo 1969 del CC). Y desde diciembre de 2008 la actora conoció la hipotética culpa o negligencia de RTM, puesto que admite que en esa fecha la Administración Pública le comunica que no se había aprobado la reparcelación, de cuya falta de consecución hace contractualmente responsable a 'Gescat'. Así lo expresa la demandante en su demanda y lo reconoce también en la propia apelación. Sostenía esta parte y así se estimó por la sentencia de instancia que el día inicial del cómputo es aquel en el que tuvo conocimiento 'Aifos' de que no se había aprobado el proyecto de reparcelación, momento de la producción del hipotético daño a indemnizar. Se opone la apelante, distinguiendo entre daños continuados y daños permanentes, sin embargo, esta alegación está impecablemente argumentada y resuelta en la resolución apelada, distinguiendo también entre daños permanentes y continuados, y, si el escrito de reclamación por vía previa administrativa de responsabilidad patrimonial contra la Administración Pública formulado por 'Aifos' por idéntica causa y por los mismos hechos que se ventilan en este procedimiento tuvieron su entrada en registro público el día 4 de diciembre de 2008, hecho admitido por las partes, va de suyo que es este el día inicial del cómputo y que el ejercicio de la acción derivada de la culpa extracontractual prescribía el 4 de diciembre de 2009, por lo que, cuando se interpuso la demanda contra RTM en julio de 2010, ya estaba prescrita. Sobre el fondo del asunto, la apelante y esta parte apelada no tuvieron relación contractual alguna, ni verbal ni escrita. No se relacionaron entre sí. De ahí que 'Aifos' ejercitase su acción por culpa extracontractual, lo que constituye una auténtica ficción procesal, carente de base fáctica y jurídica. Este hecho esencial condiciona decisivamente la relación jurídico-procesal entre las partes. Así pues, la reclamación de la actora deberá acreditar suficientemente que RTM ha incurrido en un supuesto de culpa o negligencia, y probar que de ello se hayan derivado responsabilidades de tan gravísima envergadura. También ha debido quedar probada la cuantía del daño reclamado. Y tan aventurada pretensión manifiesta deducirla 'Aifos' de tres pruebas concretas: la declaración del testigo, Sr. Elisa, empleado de la propia actora y de la Administración Concursal; la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 bis de Málaga de fecha 26 de mayo de 2011; y un escrito dirigido por RTM al Ayuntamiento de Mijas. Y ninguna de las tres pruebas - que se examinan por la apelada detenidamente - acredita fehacientemente su pretensión. Por otra parte, es cierto que la prueba practicada en la primera instancia ha de ser valorada conjuntamente. Y una vez desmontados e interpretados en sus justos términos, así lo entiende esta parte, los medios de prueba esgrimidos de contrario, la sentencia apelada se revela como ajustada a derecho. En definitiva, todos los medios de prueba, y han sido muchísimos, demuestran que RTM no estaba obligada por el contenido de los contratos que no suscribió, ni por una voluntad negocial que no existió ni, en todo caso, tampoco le afectaba, ni mucho menos que la apelada haya incurrido en responsabilidad extracontractual por culpa o negligencia. Así pues, una valoración conjunta de la prueba solo puede llevar al Tribunal de apelación a idéntica conclusión que la obtenida por la sentencia apelada. Y en cuanto a los actos propios, alega 'Aifos' que la resolución vulnera la doctrina de los actos propios por cuanto RTM debe ser condenada a indemnizarla por no haber conseguido que el Ayuntamiento se avenga adoptar las decisiones administrativas y urbanísticas que convenían a la apelante, en virtud de relaciones contractuales en las que RTM no intervino, y por obligaciones hipotéticamente deducidas del espíritu de las negociaciones entre 'Aifos' y 'Gescat', si bien no estaban en forma alguna recogidas ni sugeridas en el clausulado de las muy documentadas relaciones contractuales reflejadas en instrumentos públicos y privados. Tras lo expuesto, habida cuenta la temeridad, la mala fe y la impudicia procesal, observada por 'Aifos' en primera y segunda instancia, entiende esta parte que las costas de esta apelación también deben ser impuestas a la parte apelante.
CUARTO.-Considerando que, como señala el Juez 'a quo', la parte actora alega, resumidamente, que por parte de la demandada se ha producido el incumplimiento de lo acordado en los contratos de compraventa materializados mediante escrituras públicas de fechas 11 de junio de 2003 (parcela N-6), 19 de enero de 2004 (parcela S.6.2), 29 de marzo de 2004 (parcela S.6.3) y 13 de mayo de 2004 (parcela S.2.2), todas ellas del sector de Planeamiento SUP C-24 del término municipal de Mijas. La actora señala que en los referidos contratos se pactó un precio y un sobreprecio si se conseguía el aumento de la edificabilidad de las parcelas, pero que, a pesar de pagarse ese sobreprecio, no llegó a materializarse la edificabilidad porque las codemandadas no desarrollaron ni impulsaron el texto refundido del proyecto de reparcelación sobre las parcelas anteriormente determinadas y ello para hacer realmente efectivo el derecho de aprovechamiento urbanístico. Como consecuencia de ello la actora reclama los daños y perjuicios sufridos en la suma total de 78.963.764'97 euros. Añade el juzgador que la demandada 'Gescat' señala, de forma resumida, que no existió ningún incumplimiento de los contratos celebrados y ello porque la vendedora realizó todo aquello a lo que estaba obligada, de tal manera que dentro de sus deberes no se encontraba el impulso de la tramitación del texto refundido del proyecto de reparcelación sobre las parcelas. Y la codemandada 'Recursos Turísticos de Mijas' se opone a la demanda en los mismos términos que 'Gescat', indicando que efectivamente dentro de sus deberes no se encontraba el impulso de la tramitación del texto refundido del proyecto de reparcelación sobre las parcelas; y añade la posible prescripción de la acción al haberse dirigido contra la misma una acción de responsabilidad extracontractual. Entiende el juzgador que, como señala la actora en su demanda, se ejercitan acciones acumuladas frente a las dos codemandadas y respecto a cada una de ellas, las mismas, tienen distinta fuente. Las ejercitadas contra 'Gescat' se basan en un supuesto incumplimiento contractual, mientras que las ejercitadas contra 'Recursos Turísticos de Mijas' se fundamentan en una posible responsabilidad extracontractual, aunque la misma no se concreta posteriormente ya que en todo momento se habla de los contratos suscritos entre la actora y 'Gescat', pero no se especifica cuál es el concreto acto negligente o culposo que se supone realizado por la codemandada. No obstante, queda claro que las acciones ejercitadas contra 'Recursos Turísticos de Mijas' están basadas en el artículo 1902 del CC, ya que así se indica en el preliminar de la demanda. Durante el transcurso del procedimiento se observa que a ambas mercantiles se les imputa el daño causado al no haber impulsado el texto refundido del proyecto de reparcelación del que trata el asunto. Partiendo de estas consideraciones analiza el Juez la alegada prescripción de la acción ejercitada contra 'Recursos Turísticos de Mijas'. Con cita del artículo 1968 del CC, y del artículo 1973 del mismo texto legal, indica que, valorando la prueba practicada, el objeto de discusión podría encontrarse en la determinación del cómputo del día inicial del plazo prescriptivo. El artículo 1968 del CC señala que será desde que lo supo el agraviado, especificando el artículo 1969 CC que será desde que pudo ejercitarse la acción. Razona seguidamente el juzgador que la reclamación contra la Administración es de diciembre de
2008; es decir, desde al menos diciembre de 2008 la actora sabía que se le había producido un supuesto daño al no haberse aprobado el proyecto de reparcelación (la misma causa que hoy se alega), y la demanda en la vía civil no se presenta hasta julio de 2010. Podría pensarse que los daños continúan a día de hoy y que, por tanto, la acción no habría prescrito; sin embargo, es necesario traer a colación la distinción (elaborada en el ámbito del derecho de daños) entre daños permanentes y daños continuados. Según la jurisprudencia, en el supuesto de daños permanentes o duraderos el término inicial del cómputo del plazo prescriptivo ha de establecerse en el momento en el que el perjudicado tuvo cabal conocimiento del daño y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, al disponer de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9º.3 de la Constitución; y en el supuesto de daños continuados, el término inicial del cómputo del plazo prescriptivo ha de establecerse en el momento de estabilización de los mismos. Entiende el Juez que la actora era plenamente consciente, al menos desde diciembre de 2008, de que se había producido un daño y por ello reclama a la Administración por la misma causa que hoy nos ocupa, por lo que en el momento de la presentación de la demanda la acción estaba prescrita respecto a 'Recursos Turísticos de Mijas', al haber transcurrido el plazo determinado en la Ley. La demanda respecto de la misma, en consecuencia, debe desestimarse. No obstante, aun cuando no concurriera la prescripción de la acción, la demanda debería igualmente desestimarse por las razones siguientes. Las acciones dirigidas frente a 'Gescat Llevat' se fundamentan en un supuesto incumplimiento contractual basado, según la actora, en el no cumplimiento de lo acordado en los contratos de compraventa materializados mediante escrituras públicas de fechas 11 de junio de 2003, 19 de enero de 2004, 29 de marzo de 2004 y 13 de mayo de 2004. El incumplimiento imputado a las dos codemandadas se sustenta en no haber desarrollado e impulsado el texto refundido del proyecto de reparcelación sobre las parcelas anteriormente determinadas, y ello para hacer realmente efectivo el derecho de aprovechamiento urbanístico. Esta es la cuestión esencial de este proceso civil, 'por más que parezca que nos encontramos ante una situación sumamente compleja dada la cantidad reclamada y la ingente documentación (fundamentalmente de carácter administrativo) aportada'. Y razona el juzgador que es evidente que si la actora imputa a la demandada un incumplimiento contractual deberá acreditar éste. 'Podemos pensar que este supuesto incumplimiento contractual puede devenir de tres causas: 1) por la obligación que tiene la parte, dada la posición que ocupa en el contrato ya que existe una Ley que así lo establece; 2) porque las partes, con independencia de lo que establezca la Ley, así lo hayan acordado expresamente en el contrato; y 3) porque, aunque no se haya establecido expresamente en el contrato, resulte clara la voluntad negocial de las partes'. Y analiza seguidamente y por separado cada una de ellas. En primer lugar la parte demandada, 'Gescat', es la vendedora de una parcela y la actora es la compradora, y por este solo hecho la demandada no estaría obligada a promover la reparcelación porque, según la Ley Ordenación Urbanística de Andalucía la iniciativa para la reparcelación corresponderá a los propietarios (artículos 104, y 129 y ss). Es decir, no existe precepto alguno que obligue a 'Gescat', como vendedora de las parcelas, a promover e impulsar el texto refundido del proyecto de reparcelación; y así lo indicó el perito Sr. Jacinto preguntado expresamente sobre este tema. Podría ser que 'Gescat' estuviera obligada porque así se hubiera acordado expresamente en los contratos firmados, pero el examen y la lectura detenida de las escrituras no permiten al Juez observar que exista cláusula alguna que así lo establezca. Se pactan otras cosas pero no precisamente ésta. Y en cuanto a la tercera de las opciones, es decir, si 'Gescat' estaría obligada, aunque no se haya establecido expresamente en el contrato, por resultar clara la voluntad negocial de las partes, no aparece corroborada en autos sino por la declaración del testigo Sr. Elisa, el cual era empleado de 'Aifos', director de suelo, según el mismo indica y que sigue colaborando con la actora, con la administración concursal de 'Aifos'; por lo que sus manifestaciones son acogidas por el juzgador con lógicas reticencias tras su detenido examen. Y tampoco cabe sustentar tal hecho, como también pone de relieve el Juez, en una sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº Uno bis de Málaga que fue revocada por la Audiencia Provincial. Y menos en el documento dirigido por 'Recursos Turísticos de Mijas' al Ayuntamiento de Mijas, pues en el mismo no se indica - como pretende la demandante - que las demandadas estén realizando el proyecto de reparcelación, ni que se hayan obligado a ello, pues tan sólo se alude a que se acordó la redacción de éste y que está pendiente de ser gestionado o tramitado en el Ayuntamiento. Añade el Juez que 'la demanda podría ser desestimada en este punto sin más trámite al no haber acreditado la actora los hechos fundamentadores de su pretensión'. Sin embargo entiende que lo realmente pactado por las partes, según las escrituras y los contratos privados, es que las cuatro parcelas se adquieren haciendo constar que efectivamente se conocen las características urbanísticas de las mismas, pero indicando que 'Gescat' - vendedora - estaba promoviendo junto con 'Recursos Turísticos de Mijas', frente al Ayuntamiento de Mijas una modificación de Elementos del Sector SUP C-24 del Plan General del Ayuntamiento de Mijas (donde se integran las parcelas) de tal manera que las condiciones urbanísticas de las parcelas cambiarían resultando en todas ellas una mayor edificabilidad. Igualmente se pactó que, en caso de conseguirse ese aumento de edificabilidad, el precio se incrementaría en las sumas acordadas estableciéndose la forma de pago del aumento de precio. Pues bien, la aprobación de los elementos efectivamente se produjo y por tanto la actora abonó las sumas pactadas a la vendedora. Y concluye el Juez que eso es lo realmente pactado, como lo revela el acuerdo sobre la forma de pago: sólo se pagaría el aumento de precio (en un año o dos años) desde la aprobación definitiva de la modificación de elementos que contemple el aumento de volumen. Es más se pacta (y no en todas las escrituras) incluso una condición suspensiva de un año para que se transforme de aprobación provisional a aprobación definitiva y se establece expresamente que 'en caso de producirse la aprobación definitiva de la Modificación de Elementos nacerá la obligación del sobreprecio'. Por tanto, la obligación pactada por las partes era que la vendedora debería realizar las actuaciones conducentes a conseguir la aprobación definitiva de la Modificación de Elementos y esto realmente se consiguió, de ahí el pago del (sobre)precio y el otorgamiento de las correspondientes cartas de pago. Cierto que la compradora autorizaba a las demandadas para que realizaran ante el Ayuntamiento de Mijas todas aquellas gestiones necesarias para que la parcela transmitida adquiriera las condiciones urbanísticas indicadas; pero esta autorización de gestión era para conseguir la modificación de elementos que determinó el aumento de edificabilidad, siendo lógico ya que el pago del resto del precio dependía de la obtención de esta modificación. En cuanto al pacto previo existente entre 'Gescat y 'Recursos Turísticos de Mijas', no se pacta en las escrituras qué efectos puede tener en relación con terceros como 'Aifos'; y lo que se pacta es que 'Gescat sufragará' (pagará) los gastos de urbanización, pero no que llevará a cabo los actos para conseguir esa urbanización. Por tanto, la demanda debe ser desestimada en cuanto a 'Recursos Turísticos de Mijas' por haber prescrito la acción, y en cuanto a 'Gescat' (siendo aplicable también, en cualquier caso, a RTM) porque no se ha acreditado por la actora que la demandada haya incumplido los contratos celebrados, pues ni por Ley, ni por acuerdo de las partes, la vendedora asumía como obligación inherente al contrato el promover la aprobación del proyecto de reparcelación. Por lo que a las costas se refiere, entiende el juzgador que, al haberse desestimado la demanda, procede, según lo establecido en el artículo 394 de la LEC, imponerlas a la parte actora. En definitiva, desestima la demanda interpuesta por 'Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias' contra 'Gescat Llevat' y contra 'Recursos Turísticos de Mijas' y absuelve a las dos entidades de los pedimentos que contiene la demanda; todo ello con imposición a la actora de las costas causadas en la primera instancia.
QUINTO.-Considerando que, con carácter previo al examen de los motivos de recurso, hemos de señalar, ante la oposición de la codemandada apelada 'Gescat' a la admisibilidad del mismo por falta de legitimación activa de la demandante en cuanto se encuentra en concurso de acreedores, que, aunque el artículo 54 de la Ley Concursal, relativo al ejercicio de acciones por el concursado, establece que en caso de suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor, corresponderá a la administración concursal la legitimación para el ejercicio de las acciones de índole no personal, y para el ejercicio de las demás acciones comparecerá en juicio el propio deudor, quien precisará la conformidad de los administradores concursales para interponer demandas o recursos, allanarse, transigir o desistir cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio. entendemos que, cuando la acción ejercitada pueda conllevar un beneficio patrimonial para la entidad concursada, la autorización puede ser tácita en tanto la demanda se interpuso con anterioridad a la declaración concursal que sobrevino constante ya el proceso sin que la Administración haya revocado el poder en el transcurso del trámite. Por tanto, considera la Sala que la demandante, ahora apelante, está legitimada para recurrir la sentencia que le ha sido desfavorable, sin necesidad de que los administradores lo autoricen o le suplan en el ejercicio de tal acción, siempre que no hayan expresado su negativa o desautorizaren la interposición del recurso revocando el poder que ampara la postulación. En cuanto a la prescripción, apreciada por el Juez respecto a la codemandada 'Recursos Turísticos de Mijas', la cuestión decisiva, a la hora de apreciar la prescripción, como bien dice el juzgador, es la de valorar si estamos ante daños permanentes o continuados, y a este respecto, como establece la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2011, es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la producción del definitivo resultado, si bien matizando que esto es así 'cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida'. Realmente esta última situación, daño continuado, es la pretendida por la demandante que solo acciona frente a 'Recursos Turísticos de Mijas' en base al artículo 1902 del CC, es decir, por responsabilidad extracontractual; pero no es la aquí concurrente, por lo que se estima adecuadamente por el juzgador en la sentencia ahora revisada que el día inicial del cómputo es aquel en el que la ahora demandante tuvo conocimiento de que no se había aprobado el proyecto de reparcelación, pues tal es el momento de la producción del hipotético daño indemnizable. Según la jurisprudencia que se cita en la sentencia, 'en el supuesto de daños permanentes o duraderos el término inicial del cómputo del plazo prescriptivo ha de establecerse en el momento en el que el perjudicado tuvo cabal conocimiento del daño y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, al disponer de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9º.3 de la Constitución'. Y bajo este prisma la actora era plenamente consciente - al menos desde diciembre de 2008 - de que se había producido un daño y es por ello que entonces reclama a la Administración por la misma causa que motiva este proceso. Y, si el escrito de reclamación por la vía previa administrativa de responsabilidad patrimonial contra la Administración Pública que formula 'Aifos' tuvo su entrada en registro público el día 4 de diciembre de 2008 - lo que es un hecho admitido por las partes - es evidente que es éste el día inicial del cómputo y que el ejercicio de la acción derivada de la culpa extracontractual prescribía el 4 de diciembre de 2009, como bien resalta la apelada a la que se absuelve por la prescripción, por lo que, cuando se interpuso la demanda, en julio de 2010, ya estaba prescrita en el marco de la responsabilidad aquiliana respecto a 'Recursos Turísticos de Mijas', al haber transcurrido el plazo determinado en la Ley y no constar que contra ella pudiera ejercitarse una acción de responsabilidad contractual.
SEXTO.-Considerando que, ratificada en esta alzada la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual, entra la Sala a estudiar la acción que se dirige frente a 'Gescat Llevat' y que se fundamenta en un supuesto incumplimiento contractual, es decir, el cumplimiento de lo acordado en los contratos de compraventa reflejados en las escrituras públicas fechadas el 11 de junio de 2003, el 19 de enero de 2004, el 29 de marzo de 2004 y el 13 de mayo de 2004. Como bien dice el Juez tal incumplimiento - que se imputa desde diferente óptica, contractual y extracontractual, a las dos codemandadas - se sustenta en que no desarrollaron e impulsaron 'el texto refundido del proyecto de reparcelación sobre las parcelas anteriormente determinadas, y ello para hacer realmente efectivo el derecho de aprovechamiento urbanístico'. Y razona el juzgador que es evidente que si la actora, como compradora, imputa a la primera demandada, como vendedora, un incumplimiento contractual debe acreditar que se ha producido. De forma clara y nada incongruente estudia el Juez las tres posibles causas de incumplimiento, precisando por lógica que una obligación para poder ser incumplida debe estar fijada de alguna manera a cargo de aquel a quien se pretende incumplidor. Estudia la posibilidad de que esté fijada en una Ley que así lo establece y a que se hace referencia en el contrato, y concluye acertadamente que la demandada 'Gescat', como vendedora de las parcelas a la demandante que las compra, por este solo hecho no estaría obligada a promover la reparcelación; y sustenta tal afirmación en que la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía establece que la iniciativa para la reparcelación corresponderá a los propietarios (así sus artículos 104, y 129 y ss), por lo que no existe precepto alguno que obligue a 'Gescat', como vendedora de las parcelas, a promover e impulsar el texto refundido del proyecto de reparcelación; añadiendo que así lo indicó el perito Sr. Jacinto preguntado expresamente sobre este tema. En segundo lugar cabría la posibilidad de que las partes, con independencia de lo que estableciera la Ley, lo hubiesen acordado expresamente en el contrato; es decir, que 'Gescat' estuviera obligada porque así se hubiera acordado expresamente en los contratos firmados. Y tras el examen y la lectura detenida de las escrituras entiende el Juez - y en ello coincide esta Sala - que no permiten observar que exista cláusula alguna que así lo establezca. Es tajante el juzgador cuando añade que 'se pactan otras cosas pero no precisamente ésta'. Y en cuanto a la tercera de las opciones, es decir, si 'Gescat' estaría obligada, aunque no se haya establecido expresamente en el contrato, por resultar clara la voluntad negocial de las partes, no aparece corroborada en autos sino por la declaración del testigo Sr. Elisa, que era empleado de 'Aifos', según el mismo indica, y que sigue colaborando con la actora, es decir, con la administración concursal de 'Aifos'. En el marco de las reglas de la sana crítica nada tiene que criticar la Sala a la conclusión que llega el Juez sobre su testimonio '...por lo que sus manifestaciones son acogidas por el juzgador con lógicas reticencias tras su detenido examen'. Es cierto que, aunque no se haya establecido expresamente en el contrato, puede resultar clara la voluntad negocial de las partes, pero es que, descartada la testifical, tampoco cabe sustentar tal hecho - como también pone de relieve el Juez - en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº Uno-Bis de Málaga en tanto fue luego revocada por la Audiencia Provincial. Y menos en el documento dirigido por 'Recursos Turísticos de Mijas' - que no es parte en los contratos - al Ayuntamiento de Mijas, pues en el mismo 'no se indica que las demandadas estén realizando el proyecto de reparcelación, ni que se hayan obligado a ello, pues tan sólo se alude a que se acordó la redacción de éste y que está pendiente de ser gestionado o tramitado en el Ayuntamiento'. En definitiva, entiende el juzgador correctamente que 'lo realmente pactado por las partes, según las escrituras y los contratos privados, es que las cuatro parcelas se adquieren haciendo constar que efectivamente se conocen las características urbanísticas de las mismas, pero indicando que 'Gescat' - vendedora - estaba promoviendo, junto con 'Recursos Turísticos de Mijas', frente al Ayuntamiento de Mijas una modificación de Elementos del Sector SUP C-24 del Plan General del Ayuntamiento de Mijas (donde se integran las parcelas) de tal manera que las condiciones urbanísticas de las parcelas cambiarían resultando en todas ellas una mayor edificabilidad'. Que se estableciera expresamente que 'en caso de producirse la aprobación definitiva de la Modificación de Elementos nacerá la obligación del sobreprecio' no implica la realidad de la obligación que pretende la demandante como sustentadora u origen de la responsabilidad que exige en la demanda, pues de lo actuado resulta que la obligación pactada por las partes era que la vendedora debería realizar las actuaciones conducentes a conseguir la aprobación definitiva de la Modificación de Elementos, y porque ello realmente se consiguió sobrevino 'el pago del (sobre)precio y el otorgamiento de las correspondientes cartas de pago'. Que la compradora autorizara a las demandadas - a una directamente y a otra por extensión - para que realizaran ante el Ayuntamiento de Mijas todas aquellas gestiones necesarias para que la parcela transmitida adquiriera las condiciones urbanísticas indicadas, implica en ausencia de prueba en contrario que tal autorización era para gestionar y conseguir la modificación de elementos que determinó el aumento de edificabilidad, siendo lógico ya que el pago del resto del precio dependía de la obtención de esta modificación. Tampoco entre 'Gescat y 'Recursos Turísticos de Mijas' se pacta, y menos en las escrituras, otra cosa que 'Gescat sufragará' (pagará) los gastos de urbanización, pero no que llevará a cabo los actos para conseguir esa urbanización. Por último, en cuanto a la alegación sobre los actos propios, que 'Aifos' atribuye a la codemandada RTM señalando que la sentencia vulnera en este punto dicha doctrina jurisprudencial, en el presente caso, como en todos, para que los actos propios sean vinculantes, es decir, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, debe ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Y lo cierto es que debe rechazarse de plano, en virtud de lo expuesto, la petición de que RTM deba ser condenada a indemnizar a la actora por no haber conseguido que el Ayuntamiento se avenga adoptar las decisiones administrativas y urbanísticas que le convenían, en tanto la apelante se basa en relaciones contractuales en las que esta demandada no intervino, no siendo suficiente que las obligaciones pretendidas puedan deducirse de las negociaciones entre 'Aifos' y 'Gescat', ello sin perjuicio de que 'tampoco estaban en forma alguna recogidas ni sugeridas en el clausulado de las muy documentadas relaciones contractuales reflejadas en instrumentos públicos y privados'. En consecuencia, la sentencia debe ser confirmada íntegramente, incluso en lo que dispone sobre las costas devengadas en la primera instancia, por la correcta aplicación del artículo 394.1 de la LEC que establece como norma general para su atribución el principio objetivo del vencimiento, al indicar el precepto que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Lo que no ocurre en el supuesto ahora enjuiciado.
SÉPTIMO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil 'Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.' contra la sentencia dictada en fecha catorce de mayo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Diecisiete de los de Málaga en sus autos civiles 1514/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
