Sentencia CIVIL Nº 215/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1233/2020 de 05 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE FUENGIROLA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 667/2018

RECURSO DE APELACIÓN 1233/2020

S E N T E N C I A Nº 215/22

En la ciudad de Málaga a cinco de abril de dos mil veintidós.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 667/2018 procedente del juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola por la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por el procurador Sr. Rey Val y asistida por el letrado Sr. Martínez-Echevarría Maldonado. Es parte apelada Dª Rosa y D. Epifanio, parte actora en la instancia, que comparecen en esta alzada representados por la procuradora Sra. Guerrero Claros y asistidos por el letrado Sr. Mariñas Berenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola dictó sentencia el día 29 de octubre de 2020 en el procedimiento de juicio ordinario 667/2018, cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el procurador Sr/a. GUERREO CLAROS, en nombre y representación de Epifanio y Rosa, y DECLARO NULO el contrato de 2 de septiembre de 2015, aportado como Documento 2 de la demanda, y CONDENO a Club La Costa UK PLC sucursal en España a abonar a Epifanio y Rosa la cantidad de 14.564,66 Libras esterlinas, más los intereses fijados en los términos del Fundamento de Derecho Sexto de esta St.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte demandada y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de marzo de 2022, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Rosa y D. Epifanio y declara la nulidad del contrato de fecha 2 de septiembre de 2015 suscrito entre las partes, condenando a la entidad CLUB LA COSTA UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA a devolver a los Sres. Rosa Epifanio la cantidad de 14.564,66 libras esterlinas junto con los intereses legales desde la interposición de la demanda, sin expresa imposición de costas.

Articula la apelante su recurso en varios aspectos:

1º) vuelve a alegar la falta de legitimación activa de los Sres. Rosa Epifanio manteniendo que se ha producido una cesión del contrato a favor de ITRA;

2º) error en la normativa aplicable, manteniendo la recurrente que es aplicable la legislación inglesa no solo en atención a la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato sino también en aplicación del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, también conocido por Reglamento Roma I;

3º) reitera asimismo la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España manteniendo que dicha entidad depende de su matriz Club La Costa UK PLC, sociedad de nacionalidad británica, a su vez mandataria de la sociedad CLC Resort Developments Limited, que es la sociedad que debió ser demandada;

4º) alega error en la normativa aplicable en cuanto a la declaración de nulidad del contrato con base al art. 23.7 de la Ley 4/2012 no siendo de aplicación al caso de autos el Título II de dicha Ley.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO.- Para resolver el recurso interpuesto conviene exponer los antecedentes de la instancia que se resumen de modo siguiente:

Los Sres. Rosa Epifanio formularon demanda de procedimiento ordinario frente a la entidad Club La Costa UK PLC Sucursal en España alegando, en síntesis, que el 2 de septiembre de 2015 suscribieron un contrato con la entidad demandada por el que adquirían un derecho de aprovechamiento por turnos para disfrutar en el complejo DIRECCION000, siéndoles atribuidos 2090 puntos por precio de 18.726£ desglosadas en: 7.800£ se consideraron pagadas por la titularidad que los Sres. Rosa Epifanio ostentaban sobre otros derechos de aprovechamiento por turno adquiridos anteriormente en Club La Costa y 10.926 £ que era la cantidad restante a pagar consignada en el contrato. Sucintamente, mantenían que el contrato quebrantaba las Leyes de protección a los consumidores y las Leyes especiales y en concreto que adolecía de falta de transparencia y no cumplía con las exigencias de la Ley 4/2012. Por ello solicitaba solicitaba el dictado de sentencia que declarase la nulidad del referido contrato o subsidiariamente la resolución del mismo con devolución del precio total abonado de 18.726,00£, más intereses legales y con condena en costas a la parte demandada.

Admitida a trámite la demanda y emplazada la parte demandada, se personó el procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de Club La Costa UK, PLC Sucursal en España planteando declinatoria de jurisdicción, alegando la falta de jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de la demanda al corresponder a los tribunales ingleses. Tras la tramitación oportuna se dictó Auto de fecha 26 de diciembre de 2018 que desestimó la declinatoria de jurisdicción planteada, resolución contra la que se interpuso recurso de reposición que fue desestimado por Auto de fecha 1 de octubre de 2019.

Continuada la tramitación del procedimiento, la demandada Club La Costa presentó escrito de contestación a la demanda alegando sucintamente: la falta de legitimación activa de los Sres. Rosa Epifanio por considerar que el poder para pleitos aportado no era suficiente; la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España, al considerar que dicha entidad dependía de su matriz Club La Costa UK PLC, sociedad de nacionalidad británica, a su vez mandataria de la sociedad CLC Resort Developments Limited; la validez de la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato siendo por tanto la ley aplicable la ley inglesa; el objeto del contrato; la duración del contrato; otras consideraciones sobre el propio contrato.

Contestada la demanda se señaló fecha para la celebración de la Audiencia Previa, proponiendo las partes la prueba que consideraron oportuna, siendo admitida la que se estimó pertinente y señalando fecha para la celebración de juicio ordinario y, tras la práctica de la prueba admitida y las conclusiones ofrecidas por las partes, quedaron los autos para el dictado de sentencia.

En fecha 29 de octubre de 2020 se dictó sentencia en la instancia que fue estimatoria parcial de las pretensiones de la parte actora. En dicha sentencia se desestimaba la falta de legitimación activa y pasiva invocadas con cita de sentencias de esta misma Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga y, en cuanto al fondo del litigio, se resolvía sobre la legislación aplicable, la naturaleza jurídica del contrato celebrado y se concluía en la indefinición del objeto aplicando la sentencia del TS de 15/01/2015, declarando la nulidad del contrato. Así, en el FD V se decía textualmente:

'Aplicando esta reciente St del TS que fija la citada doctrina jurisprudencial a nuestro contrato procede declarar su nulidad sin necesidad del examen del resto de presupuestos. Con relación al contrato de 2 de septiembre de 2015, ni siquiera se enumera o se describe los resort. Lo único que se menciona es que el complejo turístico se identifica con nº NUM000 (propiedad asignada), siendo el complejo DIRECCION000. Dado que no se concreta el resort (no se concreta donde se localiza), menos aún, se describe el mismo y/o su instalaciones ni se señala la inscripción en el Registro; se echa en falta una descripción detallada del edificio, la situación en la que se ubica y del alojamiento concreto sobre el que recae el derecho. Tampoco se concreta el turno concreto que le corresponde a los adquirentes del derecho pues la reserva del alojamiento son de 1 semana al año y, al depender de la disponibilidad a la hora de la reserva, podría devenir en imposible disfrutar del resort deseado y, consecuentemente, no poder ejercer el derecho o disfrute de alojamiento'.

Y en el FD V se establecían las consecuencias de dicha nulidad.

Y frente a dicha sentencia se alza la parte apelante con el recurso interpuesto que se basa en los motivos antedichos que serán analizados a continuación.

TERCERO:De este modo, reitera la parte apelante en esta alzada la falta de legitimación activa Sres. Rosa Epifanio (motivo primero del recurso). Mantiene que el contrato ha sido cedido a la entidad ITRA y que es ésta la que ostenta legitimación para solicitar la nulidad del contrato.

El motivo es desestimado.

La sentencia de instancia resuelve sobre la legitimación activa en el FD III en los siguientes términos:

'Con respecto a la falta de legitimación activa de los actores. Con independencia que la parte demandante haya podido concertar un contrato con una empresa para su asesoramiento y reclamación en la presente litis; lo cierto es la acción que se plasma en demanda es una nulidad contractual, por lo que son los actores como firmantes del contrato del año 2015 quienes ostentan la legitimación para instar tal nulidad contractual, al ser ello quienes formalizaron el contrato cuya nulidad se pretende. Por ello que procede desestimar la falta de legitimación activa'.

Ello es compartido por esta Sala. Así, se está refiriendo la parte apelante a la falta de legitimación ad causam de los Sres. Rosa Epifanio puesto que no se discute que fue aportada junto con la demanda la escritura de poder para pleitos en virtud de la cual otorgaban poder a favor del procurador Sr. Sánchez Díaz que encabeza la demanda. Y en cuanto a la legitimación ad causam se refiere, en el caso de autos los Sres. Rosa Epifanio instan la nulidad o subsidiaria resolución del contrato de aprovechamiento por turnos suscrito con la entidad demandada en fecha 2 de septiembre de 2015, y si analizamos dicho contrato, comprobamos que efectivamente intervienen como compradores Dª Rosa y D. Epifanio y como vendedora Club la Costa (UK) PLC E.P. Por lo tanto, la legitimación activa la ostenta quien es parte en dicho contrato cuya nulidad se insta. Y no podemos admitir la cesión del contrato que alega la parte apelante pues la misma no resulta acreditada. Así; la cesión de contrato es una figura jurídica atípica, que ha sido admitido por la jurisprudencia en virtud del principio de libertad de pactos previsto en el art. 1255 CC, y según declara la STS de 22 de mayo de 2014 implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido. Y para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el contratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor ( sentencias de 9 diciembre 1997, 9 diciembre 1999, 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002).

En el caso de autos sin embargo lo que resulta probado es lo siguiente. En virtud del poder aportado, los Sres. Rosa Epifanio otorgaron amplias facultades a favor del letrado D. Fernando Sansegundo Cebrián, administrador de profesión y representante de ITRA, para que pudiera celebrar actos de conciliación, interponer recursos o realizar cualquier tipo de gestión, negociación o solicitud ante cualquier jurisdicción u organismo, para que pudiera asimismo comparecer como actor, demandado, tercero, coadyuvante... también ante cualquier jurisdicción, tribunal u organismo, para que pudiera realizar cualquier acto procesal, intervenir en actas notariales, pedir y retirar copias totales o parciales del poder, percibir cantidades, etc. Y en concreto, y por lo que al caso de autos se refiere, se le facultaba para que pudiera, en nombre de los Sres. Rosa Epifanio, requerir al Complejo para que aceptasen la resolución del contrato, debiendo ser informados del resultado para acudir o no a la vía judicial y que, en cualquier caso no se le reclamaría honorarios del letrado ni gastos que serían abonados por la sociedad intermediaria. Efectivamente se trataba de un amplio poder e incluso de una serie de pactos con la sociedad intermediaria que se encargaría de la reclamación, pero en modo alguno podemos inferior del mismo una cesión del contrato cuya nulidad se insta puesto que no reúne los requisitos para dicha cesión. Y de los doc. 1, 2, 3 y 4 aportados con la contestación tampoco podemos concluir en la existencia de una cesión del contrato. Lo que resulta acreditado es que se concertó un contrato entre los Sres. Rosa Epifanio y la mercantil ITRA para su asesoramiento y reclamación en la presente litis, pero en modo alguno se le cedió el contrato ni su posición jurídica, por lo que la legitimación para instar la nulidad del contrato sigue siendo de los Sres. Rosa Epifanio.

CUARTO:Reitera también la parte apelante en esta alzada la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España manteniendo que dicha entidad depende de su matriz Club La Costa UK PLC, sociedad de nacionalidad británica, a su vez mandataria de la sociedad CLC Resort Developments Limited, que es la sociedad que debió ser demandada (motivo tercero del recurso).

La sentencia de instancia resuelve sobre ello en el FD III con cita de la sentencia nº 534 de 19 de julio de 2019, Recurso 762/2019, de esta misma Sección, diciendo:

'En este caso una vez que Club La Costa UK PLC sucursal en España fue la entidad la entidad vinculada con los demandante en el contrato cuya nulidad se pretende (contrato de fecha de 2 de septiembre de 2015 aportado como Documento 2 de la demanda) y siendo esta entidad a la que debían hacerse los pagos conforme el propio contrato que se aportó, por lo que, de conformidad con la Sentencia de la Audiencia Provincial Málaga citada, procede rechazar la pretendida falta de legitimación pasiva'.

Y ello también ha de ser confirmado en esta alzada. Así obra en autos aportado el contrato de fecha 02/09/2015 donde aparece como vendedora 'Club la Costa (UK) PLC E.P. (la Compañía vendedora) constituida en R.U (número de compañía RU 3123199) y registrada con establecimiento permanente en España (número de identificación de la compañía W8265235E) cuyo domicilio está ubicado en Urb Solvillas III, s/n edif. Solvillas III, C.P 29649, Mijas, Málaga, España', debiendo efectuarse los pagos a favor de la anterior entidad (punto 5 del contrato), apareciendo al pie del mismo que se firma en Mijas por persona autorizada por dicha compañía, lo que lleva a la Sala a concluir sin más su legitimación en autos para ser demandada.

No son admisibles las alegaciones de la parte demandada de que la legitimación pasiva le viene dada en el procedimiento por un error en la traducción de los términos del contrato, siendo que Club la Costa (UK) PLC E.P. no es la compañía vendedora tal y como se traduce sino la agencia comercial o compañía de ventas y que todos los demás documentos llevan a determinar que Club la Costa (UK) PLC es apoderada o mandataria de CLC Resort Developments Limited y que actúa en nombre de su matriz, puesto que, como hemos dicho, hemos de estar a las partes intervinientes en el contrato y no cabe duda que la firmante del contrato como vendedora es una sucursal en España de la matriz, registrada con establecimiento permanente en España y con actividad propia, debiendo remitirnos a lo que dijimos en nuestro auto de Pleno de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018): 'los criterios de asignación de competencia que establece el Reglamento 1215/2012 no admiten derogación por esa circunstancia, pudiendo apuntarse, por el contrario, que justamente la salvedad que se establece en el citado art. 17, al referirse al punto 5 del art. 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro 'si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos', habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende 'un centro de operaciones, que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que éstos, aun sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación' (STJCE de 22 de noviembre de 1978, asunto 33/78) y que el concepto de 'litigios relativos a la explotación', según la misma resolución, no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y que se deban cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se halle establecido; de manera que, contrariamente a lo que sostiene la representación de la apelada, se establece un fuero específico para el conocimiento de litigios referidos a obligaciones contraídas con terceros por establecimientos secundarios de una persona domiciliada en un Estado miembro favorable a que los tribunales del Estado en que se halle dicho establecimiento sean competentes para su conocimiento'.

QUINTO:En cuanto al motivo 2º del recurso de apelación, alega la parte que el Magistrado de Instancia incurre en error en la normativa aplicable, siendo aplicable la legislación inglesa no solo en atención a la cláusula de sumisión expresa contenida en el contrato sino también en aplicación del Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, también conocido por Reglamento Roma I.

Sobre esa cuestión hemos de referirnos a nuestro auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018) donde en el FD V decíamos:

' QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).

En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:

1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia 'con carácter exclusivo' a dicho Tribunales.

2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.

Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012 , conforme al cual: 'Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes'; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.

(...)

Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:

1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio

2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.

3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.

En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: 'Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro'. Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.

Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en Mijas (Málaga) a la contratante demandada 'CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U', por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.

En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos'.

Y es que al ostentar los Sres. Rosa Epifanio la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza', de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.

Y en cuanto a la aplicación de la ley Inglesa, también se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada en el Rollo de Apelación 626/2018 donde decíamos:

'Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que 'el presente contrato se rige por la legislación inglesa', de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva 'la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza' (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica'.

No podemos olvidar que los actores apelados son consumidores, destinatarios de la protección que brinda el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siendo de aplicación las normas relativas a la jurisdicción contenidas en el Reglamento UE 1215/2012 en contratos celebrados por consumidores. En concreto, el art. 18.1 dispone que la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá ejercitarse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor, y para el supuesto de personas jurídicas ha de estarse a lo dispuesto en el art. 63, del tenor siguiente:

'1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central, o

c) su centro de actividad principal.

3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión 'sede estatutaria' se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica'.

Versando el litigio sobre nulidad de un contrato concertado con consumidores el art. 17 del Reglamento, remite a las reglas de competencia establecidas en su Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5, y con arreglo al art. 18 es electivo para aquellos demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ, cuyo apartado d) dispone que en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español.

Y en modo alguno resulta vinculante ni concluyente el informe sobre contenido y vigencia del derecho extranjero acompañado como doc. nº 7 de la demanda atendiendo a lo expuesto en líneas precedentes.

SEXTO:En cuanto al motivo cuarto del recurso -error en la normativa aplicable en cuanto a la declaración de nulidad del contrato por indefinición del producto-, también ha de ser desestimado.

El contrato objeto de autos, atendiendo a la fecha de concertación 02/09/2015, está sometido a la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, y mantiene los principios rectores de la anterior la Ley 42/98, pues como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos 'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'.

El Magistrado de Instancia concluye en el FD III que es aplicable la Ley 4/2012 y, en el FD IV analiza la naturaleza jurídica del contrato y determina que el mismo tiene encaje en la definición del art. 2 del de la Ley 4/2012 para, a continuación, aplicar el Título II y en concreto el art. 30.1.3º, referido al objeto del contrato y, con cita de la sentencia del TS de 15 de enero de 2015, Sección 1ª, Recurso 3190/2012, concluye en la nulidad del contrato por indeterminación de su objeto.

Y la Sala comparte dicha fundamentación ya que el TJCE, en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04), declaró que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble, no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985.

Por el contrato objeto de autos los Sres. Rosa Epifanio adquirieron 2090 puntos fraccionados que les convertían en propietarios del Club, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales una semana en la propiedad NUM000, semana 44 en el complejo DIRECCION000 lo que, como bien expone el Magistrado de Instancia, vulnera el artículo 30 de la Ley 4/2012 por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo para identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en septiembre de 2015. Pero en cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE (RCL 1978, 2836), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que 'no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)'.En definitiva, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto.

Y no siendo discutido en esta alzada la duración otorgada al contrato en la sentencia de instancia ni la valoración de la indemnización concedida en atención a dicha duración (FD V), procede sin más la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SÉPTIMO:En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Rey Val en nombre y representación de la entidad CULB LA COSTA, UK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA frente a la sentencia dictada el 29 de octubre de 2020 en el juicio ordinario 667/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Don Manuel Torres Vela votó en Sala y no firma por estar con licencia y salva su firma d. Jaime Nogues Garcia. Doy Fe.

PUBLICACIÓN.-Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.