Sentencia Civil Nº 2153S005.DOC, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 379 de 30 de Junio de 1999

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

      SECCION QUINTA

            LA CORUÑA

Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Padrón

      Rollo Nº 0379/97

Vista el día 6-5-99

N U M E R O

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑA, constituida por los Iltmos. Sres.: DON JULIO-CÉSAR CIBEIRA YEBRA PIMENTEL Presidente, DON ANTONIO RUBÍN MARTÍN y DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, como Magistrados, ha pronunciado.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente.

S E N T E N C I A

En A Coruña a treinta de junio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de apelación civil número 0379/97, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Padrón, en Juicio de Menor Cuantía nº 0109/94 y 284/94 acumulados, siendo la cuantía del Procedimiento de 13.260.000 Pts., seguido entre partes: Como Apelante D. FRANCISCO representado por el Procurador Sr. Trillo Fernández y asistido del Letrado Sr. Lorenzo Vázquez y Dª. MARÍA representada por el Procurador Sr. Castro Bugallo asistida del Letrado Sr. Díaz Fraga, como Apelada … S.A. representada por la Procuradora Sra. Otero Llovo, no personada PIROTÉCNIA MELIAS S.A.. Siendo Ponente la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

A N T E C E D E N T E S

PRIMERO: Que por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Padrón, con fecha 29-5-97, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Paz Montero, en nombre y representación de María promovida contra Francisco Javier Aguiño, Pirotécnia …, S.A. y la compañía aseguradora … S.A. condeno a Francisco Javier a que abone a la actora la cantidad de 6.630.000 pts. por días de incapacidad, secuelas y daño moral, más el interés legal desde la fecha de la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas, absolviendo a PIROTECNIA … S.A. y a la aseguradora … S.A. de todos los pedimentos formulados por la actora en este proceso respecto a las mismas, con expresa condena en costas a la actora."

SEGUNDO: Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por Francisco Javier que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, y evacuados los traslados conferidos para instrucción, se señaló para la celebración de la vista el día 6-5-99, fecha en la que tuvo lugar con la asistencia de las partes personadas, que solicitaron se dictara sentencia de acuerdo con sus respectivas pretensiones.

TERCERO: En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales, excepto en el plazo para dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Pretende la demandante-apelante la revocación de la sentencia de instancia para que se condene también al fabricante codemandado … S.A. y a su Compañía Aseguradora … S.A., sin que sea aplicable la compensación de culpas como hace la sentencia apelada. Se invocó al respecto la Ley de Consumidores y Usuarios (art. 28), y la sentencia del T.S. de 19.XII.1994 (A-9429).

Recurre también el codemandado Sr. Álvarez único condenado en la instancia, para solicitar su absolución, por entender que era un mero suministrador, no estando acreditado que la bomba lanzada fuese una "bomba de palenque".

La demanda inicial y la acumulada contra la Compañía de Seguros y Reaseguros … S.A. viene fundamentada en culpa extracontractual (art. 1.902 del C.C.); y la contestación efectuada por D. Francisco Javier -hecho III, F-20 vuelto- no duda que se tratase de bombas de palenque, como tampoco lo hace el perito que informó en las diligencias penales archivadas.

Por ello; el punto crucial de esta litis, a la vista de los recursos formulados consiste en determinar la existencia o inexistencia de responsabilidad de los demandados respecto al accidente ocurrido el 21 Agosto de 1.988, cuando la demandante procedió al lanzamiento de una bomba de palenque, produciéndose las lesiones y secuelas que constan en el informe del médico forense (F-185).

SEGUNDO.- De la prueba articulada, no cabe deducir más que el Sr. Álvarez Aguiño, que explotaba Pirotécnias … (sin que conste que existiese sociedad alguna constituida) compró para la comisión de fiestas de Dodro los fuegos de ese año, ello lo afirma cuando declara en el procedimiento penal, el 16-Oct-1989, (Relación de contratos de puesta a disposición formalizados al Registro de Empresas de Trabajo Temporal de la autoridad laboral) extremo que resalta acertadamente la sentencia apelada. El que a su vez los hubiese comprado a Pirotécnias …S.A. (posición 3ª a instancia de la Procuradora Sr. Esperanza Álvarez F 341 vuelto), no puede eximirle de responsabilidad. Al absolver la posición 1ª Francisco Fernández Pato (F-294) representante legal de Pirotécnia …S.A., admite también que suministraba material de Pirotécnia a D. Francisco Javier, que trabajaba como Pirotécnia …, no es pues el Sr. Álvarez un mero intermediario sino un pirotécnico.

Conforme al D. de 2.111.1978 (nº2114/78) Registro de Explosivos, hubiera correspondido el reseñado demandado acreditar que la bomba lanzada fuese de la clase IIª o Iª, pues siendo superior a 15 gramos el detonante se incluiría en la clase III y tendrían que ser utilizadas" exclusivamente por personal perteneciente a un taller de pirotecnia debidamente legalizado" (art. 18). Las bombas de palenque, no estaban incluidas en la clase Iª ni IIª, según informe al Gobierno Civil, respecto a la fecha de autos (F-409). Al Sr. Álvarez Aguiño le incumbía que el lanzamiento de las bombas, se llevase a cabo por persona especializada, pues difícilmente el fabricante -Pirotécnias  …S.A.- podía saber el día en que iban a ser lanzadas. Doña María al absolver la posición 4ª (F 286) dice que no tuvo trato directo con …S.A. hasta fechas posteriores al siniestro, y el propio Sr. Álvarez Aguiño al absolver la posición 3 bis (F-342) admite que ningún miembro de la referida comisión, tuvo trato directo con Pirotécnia … S.A., hasta fecha posterior al siniestro.

TERCERO.- Cuestión distinta sería que Pirotécnias …S.A. respondiese por defecto de fabricación, que es precisamente lo alegado en la relación fáctica de la demanda, "mal estado o deficiencia, de las bombas que tal Pirotécnia fabricó. Pero ello hay que descartarlo por improbado, el perito nombrado en las diligencias penales, cuando examinó varias atados de diferentes clases de bombas de palenque, no encontró anormalidad alguna, de hecho explosionó varias "saliendo todos perfectamente y otros los conservo en un polvorín si se determinara que otras personas debieran examinarlas". No habiéndose instado en el presente pleito civil prueba pericial alguna. Por otra parte la propia demandante al absolver la posición 10ª al folio 385 admite que las bombas vienen con instrucciones de lanzamiento y almacenamiento.

Las sentencias del T.S. de 19.12.1998 y 11.XII.1996, aún admitiendo la peligrosidad de la empresa fabricante de cohetes u otros artificios, lo que justifica la aplicación de la Teoría del Riesgo para exigir daños y perjuicios, exige para aplicarla una acción u omisión objetivamente imputable al demandado, en este caso respecto Pirotécnias …S.A. ha quedado acreditado que las bombas venían fabricadas correctamente y con instrucciones. La 2ª resolución mencionada absuelve al fabricante que se limita distribuir, previa fabricación lo que constituye objeto lícito de su actividad, apareciendo totalmente desligada de su correcta o incorrecta utilización posterior. La citada empresa … S.A., estaba debidamente legalizada, lo que no ocurría en cambio con el minorista Sr. Álvarez Aguiño.

La Ley de Consumidores y Usuarios 26/84 de 19 de Julio, se alega por primera vez en el acto de la vista, sin que hubiera sido objeto de alegación y prueba en la instancia. El T.S. estima que no se trata de un supuesto de "iura novit curia", sino más bien de una auténtica cuestión de hecho no alegada anteriormente.

La sentencia invocada por el demandante-apelante de 19.XII.1994, no es un supuesto análogo al hoy juzgado, pues se da por probada la falta de etiquetado, y la venta de un producto distinto al pedido de la clase II, no constando que se le advirtiera nada sobre el que se vendía, ni tampoco se expresaba en el envase. Nótese además que la Orden de 20 Oct. 1988, es de fecha posterior a los hechos hoy juzgados.

No es posible por ello en este caso justificar la responsabilidad "per saltum" del fabricante, cuando no es el quien contrata directamente con el consumidor. De hecho, el testigo Sr. Susavilla (persona que entregó la bomba a la lesionada) a la repregunta b) de la 2ª respondió que el Sr. Álvarez dijo que "si podía mandar a una persona para echar el fuego que lo mandaba, que como coincidía con la fiesta de Villagarcía el combate naval pues que a lo mejor que le era imposible mandarlo, y dijo de todas formas que lo echase un vecino como todos los años, que siempre había gente voluntaria que lo echara". El testigo Sr. … (persona que compró las bombas como miembro de la Comisión de Fiestas al Sr. Álvarez) contesta a la 6ª no le dijo que no las pudieran lanzar particulares el Sr. Álvarez, y además que no tenía ninguna persona disponible ese día.

La sentencia de esta A.P. de 22-II-1.994 (sección 4, confirmada por el T.S. de 31.Oct.1998) descartada por improbada la responsabilidad del fabricante por defectos de fabricación, condena a aquél como suministrador. Por ello, en el caso concreto hoy debatido, vendidas por el fabricante a otro pirotécnico -intermediario-, a él hubiera correspondido que las bombas fueron lanzadas por personal especializado, aceptándose íntegramente la argumentación utilizada por la sentencia apelada de interferencia en el nexo causal, de la propia víctima, reduciéndose la indemnización en un 50 por ciento, lanzando libremente la bomba la demandante porque el Sr. . no enviaba a personas responsables (posición 6ª) por lo que a su vez asumió un riesgo, siendo también posible como hipótesis una defectuosa manipulación. Por ello la indemnización resultante, es la adecuada y debe ser mantenida.

CUARTO.- Lo expuesto, conduce a desestimar los recursos de apelación articulados con imposición de costas a los apelantes a tenor del art. 736 de la L.E.C.

V I S T 0 S Los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Desestimando los recursos de apelación articulados se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Padrón el 29 de Mayo de 1.997, con imposición de costas en esta alzada a los apelantes.

Así por esta nuestra sentencia, (de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-