Sentencia CIVIL Nº 2154/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 485/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178067746
Recurso de apelación 485/2019 -2
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1143/2017
Cuestiones: Gastos y vencimiento anticipado. Costas de primera instancia: estimación parcial.
SENTENCIA núm. 2154/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
MANUEL DÍAZ MUYOR
MARTA CERVERA MARTINEZ
Barcelona, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.
Parte apelante/impugnada: Cajamar Caja Rural, S.C.C.
- Letrado: Lluís María Miralbell Guerin.
- Procurador: Olanda Lopez Graña.
Parte apelada/impugnante: Oscar .
- Letrado: José María Ortiz Serrano.
- Procurador: Javier Fraile Mena.
Resolución recurrida: Sentencia.
- Fecha: 8 de enero de 2018.
- Parte demandante: Oscar .
- Parte demandada: Cajamar Caja Rural, S.C.C.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena en nombre y representación don Oscar frente a Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito.; y en consecuencia: 1) Declaro la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, eliminando la citada cláusula de la escritura y teniéndola por no puesta.

2) Declaro la nulidad por abusivos de los apartados relativos a gastos de notaría, de la cláusula SÉPTIMA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 04 de Enero de 2005, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

3) Condeno a Cajamar Caja Rural, Sociedad Cooperativa de Crédito, a abonar al actor la cantidad de QUINIENTOS UN EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (501,40 euros) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

4) Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA con fecha 4 de Enero de 2005, suscrita ante el Ilustre Notario DON SANTIAGO GOTOR SÁNCHEZ con número 16 de su protocolo.

5) Con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Cajamar Caja Rural, S.C.C. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo, habiéndose opuesto la entidad demandada a la impugnación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 14 de noviembre de 2019.

Actúa como ponente la magistrada MARTA CERVERA MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Oscar , interpuso demanda contra Cajamar Caja Rural, S.C.C. solicitando la nulidad de la cláusula de gastos y de vencimiento anticipado incluidas en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 4 de enero de 2005, con la condena a devolver a la actora todas las cantidades pagadas en aplicación de aquélla e imposición de costas a la entidad demandada. De manera subsidiaria, solicita que se le indemnice por un enriquecimiento injusto y por los daños y perjuicios.

2. Cajamar Caja Rural, S.C.C. se opuso a la demanda manteniendo la validez de las cláusulas impugnadas. Se alegó la excepción de prescripción.

3. La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda y declaró nula la cláusula de vencimiento anticipado así como la cláusula de gastos y condena a la demandada a la devolución de lo pagado en atención a la citada cláusula referente al 50% de los gastos de Notaría, desestimando los relativos al impuesto. Se desestimó la excepción de prescripción de la acción de reclamación de cantidad. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

4. El recurso de la demandada ataca tanto la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y gastos como las consecuencias aparejadas a la misma. Se recurre el pronunciamiento de costas por considerar que estamos ante una estimación parcial de la demanda.

La parte demandante se ha opuesto al recurso y ha impugnado la sentencia respecto de la desestimación de la condena al pago del 100% de los gastos de notaría, interesando la revocación con la condena a la totalidad de lo abonado por tal concepto.



SEGUNDO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015, el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018, insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

9. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente.

Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

10. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018, esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales, deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art.

8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art. 14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación. Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

11. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19, 46/19, 47/19, 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

12. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe ser confirmada al haber condenado al pago del 50% de los gastos de Notario. Por ello se desestima el recurso interpuesto por la demandada y la impugnación de la parte actora.



CUARTO. Vencimiento anticipado.

13. Los contratos litigiosos facultan al banco para dar por vencido anticipadamente el crédito en caso de impago una sola cuota mixta de amortización de capital e intereses o de intereses.

14. En relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º de la LEC, en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro'.

15. El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009, al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: ' la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001, 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008.

16. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: ' En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

17. La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

18. En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 de la LEC, en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la resolución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. No es posible, por tanto, analizar si resulta aplicable la normativa nacional en un eventual proceso de ejecución. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

19. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Reproducimos a continuación los pasajes más relevantes de esa Sentencia que dan respuesta a las objeciones de la recurrente: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno -se refiere al artículo 693 de la LEC en su redacción inicial-, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación'.

Confirmamos, por tanto, el criterio de la sentencia apelada.



QUINTO. Costas de primera instancia.

20. La recurrente solicita la revocación de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento de costas por considerar que estamos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda y no de estimación sustancial.

21. Este motivo de apelación debe ser acogido, pues la sentencia de instancia ha rechazado una parte de las pretensiones de la actora (50% del pago de los gastos de notaría y el pago del impuesto), por lo que debe entenderse que la demanda se estima parcialmente, sin que tampoco, a la vista de peticionado y lo estimado en la sentencia, se pueda entender que la demanda se ha estimado sustancialmente, por lo que en este extremo procede revocar la sentencia apelada.

22. En este sentido, la jurisprudencia viene calificando como estimación sustancial supuestos en los que lo que desestima la sentencia son pretensiones o reclamaciones accesorias, como lo pueden ser la fecha de devengo de los intereses, o la aplicación del IVA, meros criterios de cálculo de la indemnización, sin concreta reclamación de cuantía o leves diferencias entre lo pedido y lo obtenido, pudiendo citar como ejemplo la STS, de la Sala 1ª, de fecha de 8 de marzo de 2007 .

23. En el concreto caso que nos ocupa, se han acumulado varias acciones, una individual de nulidad de cláusulas abusiva de gastos y vencimiento anticipado, además se ejercita acción de reclamación de cantidad derivada de la nulidad de la cláusula de gastos, y es en esta última que la diferencia entre lo peticionado y lo acogido es notable, pues la actora solicitaba la condena de la entidad bancaria a abonarle el importe de 4.465,82 euros, la sentencia de instancia acoge la cantidad de 501,40 euros, lo que nos debe llevar a la conclusión de que la estimación de la demanda no ha sido sustancial.

24. Por tanto, estando ante una estimación parcial de la demanda y de conformidad con el artículo 394.2 LEC no se imponen las costas de primera instancia, por lo que procede la estimación de la apelación en este extremo.



SEXTO. Costas del recurso.

25. Respecto del recurso de apelación de la parte demandada, conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, que remite al art. 394.1 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al estar ante una estimación parcial del recurso.

26. Respecto de la impugnación de la sentencia efectuada por la demandante, dada su desestimación procede la imposición de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Cajamar Caja Rural, S.C.C. y desestimamos la impugnación interpuesta por Oscar contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 50 de Barcelona de fecha 8 de enero de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se revoca en cuanto al pronunciamiento de costas sin hacer expresa imposición de las de primera instancia.

No se hace imposición de costas segunda instancia al apelante y se acuerda la devolución del depósito, con imposición de las costas de la impugnación a la parte actora.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.