Sentencia Civil Nº 216/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 179/2014 de 30 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 179 (M- 75) 14.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 1124 / 2009.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 216/14

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a treinta de octubre del año dos mil trece.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud de los recursos interpuestos por D. Plácido , D. Juan María , D. Cornelio Y D. Inocencio y MANUFACTURAS ALHAMBRA, SL, apelantes y apelados, por tantos en esta alzada, representados, respectivamente, por los Procuradores D.ª EVA GUTIÉRREZ ROBLES, los tres primeros, y D. DANIEL J. DABROWSKI PERNAS, la sociedad; con la dirección respectiva de los Letrados D. JOSÉ DÍAZ ECHEGARAY, D.ª ÁNGELA DEL BARRIO PÉREZ, D. IGNACIO SANCHO MOSCARDÓ Y D. CARLOS GÓMEZ-TAYLOR COROMINAS.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 24 de marzo del 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por don Daniel Danusz Dabrowski Pernas, Procurador de los Tribunales y de la mercantil MANUFACTURAS ALHAMBRA S.L. contra don Plácido , don Jose Daniel y don Balbino y en consecuencia:

A) Que declaro:

- Que don Plácido incumplió la obligación de no concurrencia mientras fue Consejero Delegado de MANUFACTURAS ALHAMBRA, S.L.

- Que don Plácido , don Jose Daniel y don Balbino han cometido competencia desleal atentando a los intereses de MANUFACTURAS ALHAMBRA S.L.

B) Condeno a don Plácido , don Jose Daniel y don Balbino :

- A cesar en la comisión de actos de competencia desleal.

- A abonar solidariamente a MANUFACTURAS ALHAMBRA S.L. en concepto de indemnización de daños y perjuicios la suma de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS Y CINCUENTA Y TRES CÉNTIMOS (480.975Ž53€) más los intereses legales desde la reclamación judicial.

- A pagar las costas de las acciones contra ellos dirigidas.

C)Condeno a don Balbino a abonar a la actora la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (2.575€) más los intereses legales desde la reclamación judicial.

D) Condeno a don Plácido a abonar a la actora la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS (19.943€) más los intereses legales desde la reclamación judicial

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta don Daniel Danusz Dabrowski Pernas, Procurador de los Tribunales y de la mercantil MANUFACTURAS ALHAMBRA S.L contra don Leon sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte reseñada, mediante escrito con traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 9 / 9 / 2014, en que tuvo lugar.

TERCERO.-Se dictó providencia de 10 de octubre del 2014 a fin de que las partes alegaran lo que tuvieran por conveniente sobre la posible falta de litisconsorcio pasivo necesario, presentado escritos todas ellas.

CUARTO.-En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. La demanda y otros escritos de la parte actora.-

En la demanda se ejercitaron, acumuladamente, varias acciones:

a) De responsabilidad social ( arts. 133 LSA y 69 LSRL , entre otros), contra D. Plácido .

b) De responsabilidad extracontractual ( art. 1902 CC ) contra D. Juan María , D. Inocencio y D. Balbino .

c) De competencia desleal ( arts. 5 y 6 LCD ) contra los cuatro anteriormente citados.

d) Por publicidad ilícita, una acción de cesación, contra esas mismas cuatro personas.

En lo que ahora interesa.

a) Respecto a las acciones por competencia desleal, en los fundamentos de derecho de la demanda, se dedicó un apartado a la ' competencia desleal cometida por los demandados', alegando que ' la conducta llevada a término por todos los demandados resulta incardinabledentro del modus operandi que sanciona'la LCD.

Los preceptos concretos de la LCD invocados en la demanda fueron:

1º. El art. 5, ' cláusula general'.

2º. El art. 6, ' actos de confusión'. En este caso, sí se concretó el acto productor de confusión (folio 47 del procedimiento): ' se ha tratado de confundir la 'a' gótica de ALHAMBRA con la de ALTAMIRA, equiparando las teóricas prestaciones de ambas marcas. Y dicha actuación obviamente confunde al público, a los consumidores, en la medida en que existe un evidente riesgo de confusión entre las guitarras de la marca ALTAMIRA y la marca ALHAMBRA. Con ello se cumplen sobradamente los presupuestos materiales de la conducta sancionada en el art. 6 LCD ... (...) huelga señalar que la conducta desleal cometida por los demandados cumple las conductas descritas en los arts. 6 y 12 LCD ...'.

Los hechos encuadrables en el art. 5 se relataban en distintos apartados de la demanda, entre los que merecen destacarse: ' que los demandados han participado en unas actuaciones claramente desleales para con MANUFACTURAS ALHAMBRA, SL, en beneficio propio y de la empresa china EASTMAN'(folio 22); ' que los demandados han proporcionado a EASTMAN la tecnología y el know-how y piezas originales de MANUFACTURAS ALHAMBRA, SL, que todo ello se encuentra en las guitarras ALTAMIRA y que han sido puestas en el mercado con el único fin de robar cuota de mercado y fagocitar económicamente a MANUFACTURAS ALHAMBRA' (folio 22); que ' por parte de EASTMAN se han enviado a gran cantidad de distribuidores y clientes de MANUFACTURAS ALHAMBRA SL escritos en los que se ofrecen los productos EASTMAN y se incita a comprar las guitarras de marca ALTAMIRA en lugar de las guitarras ALHAMBRA, aduciendo que son mucho másbaratas', ' la comercialización en todo el mundo de las guitarras ALTAMIRA con la tecnología y piezas originales de MANUFACTURAS ALHAMBRA, SL puede causar, como es fácil colegir, unos terribles problemas económicos a MANUFACTURAS ALHAMBRA,SL'.

En la demanda se alegaba, en esencia, que gracias a la intervención coordinada de los demandados, la empresa china EASTMAN (integrada, folio 9, por dos ' razones sociales diferentes', GUANGZHOU EASTMAN MUSICAL INSTRUMENTS LTD y EASTMAN INTERNATIONAL CO LTD) comercializaba en todo el mundo las guitarras ALTAMIRA, en circunstancias tales (utilización de piezas originales de guitarras ALHAMBRA, uso de su know-how y tecnología, etc) que existirían los actos referidos de competencia desleal.

Todo ello se reitera en el escrito de oposición de MANUFACTURAS a los recursos de apelación presentados de contrario. Así (folio 3045, vuelto), se reitera que ' con relación con las acciones de competencia desleal, en la demanda rectora del procedimiento se distinguía lo siguiente:

' a) Exclusivamente respecto de la venta y publicitación de guitarras, utilizando la letra a gótica de ALTAMIRA y la venta de guitarras ALTAMIRA como si fueran ALHAMBRA, se especificaba que se ejercitaban las acciones previstas en los arts. 6 y 12 LCD .

b) Respecto de todas las demás actuaciones que fundamentaban la demanda, se encuadraban en la cláusula general del entonces vigente art. 5 LCD '.

En ese mismo escrito, dicha parte ha alegado que, al momento de interposición de la demanda, desconocía muchos hechos de capital importancia (particularmente, la trama societaria y accionarial de todos los demandados en diversas empresas chinas del grupo EASTMAN), con lo que ' no le constaba que ninguno de ellos estuviera obteniendo, personalmente, un aprovechamiento del esfuerzo ajeno'. Continuaba alegando que fue con posterioridad a la presentación de la demanda cuando conoció ciertos hechos, que comunicó al Juzgado mediante varios escritos; hechos que, de un lado, acreditaban desde el inicio la vinculación de la familia Plácido con las empresas del grupo EASTMAN y, de otro, que las guitarras ALTAMIRA y PACO CASTILLO ' contienen piezas originales y/o clónicas de ALHAMBRA'. La parte invoca la llamada teoría de la biología de la pretensión procesalpara mantener que los hechos de nueva noticia deben ser tenidos en cuenta a la hora de complementar e integrar la pretensión ejercitada.

En el escrito presentado ante este Tribunal, en fase de alegaciones sobre la posible falta de litisconsorcio pasivo necesario, la parte, en clara contradicción con lo manifestado en la primera instancia, ha alegado que ' no hay constancia de que las empresas chinas del grupo EASTMAN hayan comercializado o estén comercializando guitarras clonadas en España'.

b) Respecto a las acciones basadas en la Ley General de Publicidad , en la fundamentación jurídica de la demanda tan sólo se invocó el art. 25.1 LGP (que permite solicitar la cesación o rectificación de la publicidad ilícita) y los arts. 28 , 31 y 32 LGP, que simplemente se transcribieron. No se precisaron los actos constitutivos de la publicidad ilícita ni se alegó sobre su inclusión en ninguno de los tipos previstos en la LGP.

Los hechos sancionables con esta normativa eran las comunicaciones dirigidas por EASTMAN a varios clientes de ALHAMBRA (documento n.º 27), en el año 2009.

Las concretas pretensiones deducidas en el suplico de la demanda fueron las siguientes, en lo que ahora interesa:

a) Declarativa de que los cuatro demandados han cometido actos de competencia desleal atentando contra los intereses de MANUFACTURAS ALHAMBRA, SL;

b) De condena, a cesar en la comisión de actos de competencia desleal;

c) De condena a cesar en la difusión de publicidad ilícita;

d) De indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO. Hechos nuevos y de nueva noticia.-

En el acto de la audiencia previa, MANUFACTURAS alegó (instructa, folios 282 y ss.) hechos nuevos, posteriores a la fecha de interposición de la demanda, consistentes, en lo que ahora interesa, en:

a) Mediante escritura pública otorgada el día 5 de marzo del 2010 los demandados Juan María , Cornelio y Inocencio , junto con D. Calixto , D. Isaac y D.ª Carina constituyeron la sociedad GUITARRAS PC, SL, conocida en el mercado como GUITARRAS PACO CASTILLO, con el mismo género de actividad que MANUFACTURAS.

b) Mediante escritura otorgada el día 30 de noviembre del 2009, los demandados Juan María , Inocencio y Cornelio , entre otros, junto a unos antiguos clientes holandeses de ALHAMBRA), constituyeron la sociedad EUROPEAN GUITAR WORLD, SL, dedicada a la importación y exportación de instrumentos musicales.c) Esas dos sociedades comercializan las guitarras ALTAMIRA y PACO CASTILLO, hasta el punto de que '... no solamente han sido manufacturadas utilizando la tecnología, maquinaria de producción original y know-how de MANUFACTURAS ALHAMBRA, SL sino que además han sido ensambladas con componentes originales de MANUFACTURAS ALHAMBRA, SL'. Dichas guitarras se ofertan a mayoristas, distribuidores y vendedores de productos musicales de Europa y España, de la misma red comercial que utiliza MANUFACTURAS.

d) Se presentó una pericial para acreditar que se habían puesto en el mercado español y europeo guitarras ALTAMIRA y PACO CASTILLO, con piezas originales de MANUFACTURAS ALHAMBRA, utilizando maquinaria de producción original y el know-how de MANUFACTURAS.

e) Se presentó también un acta notarial en la que se hacía constar la disección de una guitarra PACO CASTILLO y que ésta contenía materiales originales de MANUFACTURAS ALHAMBRA, SL.

f) Se presentó una carta de GUITARRAS PACO CASTILLO y la compañía china EASTMAN, ofertando guitarras PACO CASTILLO.

g) Como medio probatorio se propuso que se 'librara atento oficio' a las mercantiles GUITARRAS PC, SL y EUROPEAN GUITAR WORLD, SL a fin de que 'detallaran' de qué material industrial disponen, tipos de máquinas, y que comuniquen 'con qué maquinaria están produciendo, elaborando, ensamblando y perfeccionando las guitarras ALTAMIRA y PACO CASTILLO.

Veamos, de otra parte, los escritos de hechos nuevos y de nueva noticia presentados durante la sustanciación del pleito por parte de MANUFACTURAS:

1º) Escrito de 14 de diciembre del 2010, de hechos nuevos (tomo I, folios 502 y ss.).

En este escrito, se indicaban hechos producidos con posterioridad a la presentación de la demanda (12 de noviembre del 2009), conocidos por dicha parte después de la celebración de la audiencia previa (13 de octubre del 2010):

a) Que Plácido había sido accionista de EASTMAN;

b) Que los demandados estaban remitiendo cartas (firmadas por Juan María , Cornelio Y Inocencio , en las que aparecían los logos PACO CASTILLO y EUROPEAN GUITAR WORLD) a los clientes de MANUFACTURAS, en las que se dice que estas compañías se crearon para distinguir las guitarras PACO CASTILLO y EASTMAN.

Mediante diligencia de ordenación de 21 de diciembre del 2010 se acordó, con relación a este escrito, que ' el día del juicio se resolverá'.

.2º) Escrito de 10 de septiembre del 2013, de ' hechos nuevos y hechos de nueva noticia' (tomo III, folios 1469 y ss.).

Los hechos nuevos alegados fueron:

a) Que, en marzo del 2012, Plácido transfirió acciones a sus tres hijos.

b) Que, el 26 de marzo del 2010, Plácido transfirió acciones de EASTMAN INTERNATIONAL LIMITED a Isaac .

c) Que, el 15 de abril del 2013, Isaac declaró en Juzgado de Instrucción n.º 2 de Alcoy (diligencias previas n.º 1432/2009): que la marca ALTAMIRA se creó en 2007 y se inscribió en España por Apolonia ; que se fabrican esas guitarras en GUANGZHOU y se pagan en HONG KONG; que Plácido tenía acciones en EASTMAN desde 2007 a 2009; que desde el año 2010, él y su esposa Carina son accionistas de EUROPEAN GUITAR WORLD.

d) Que, el 15 de abril del 2013, Carina declaró en dicho Juzgado que: antes del 2003 nada tenían que ver con las guitarras; que comenzaron a operar con las guitarras a través de una persona en Japón, antes que con Plácido .

e) Que, el 12 de febrero del 2013, prestó declaración Ismael , diciendo que en los envíos de MANUFACTURAS se incluían por orden de Plácido material y maquinaria para EASTMAN.

f) Que, en foro de internet, se vinculan las guitarras PACO CASTILLO con MANUFACTURAS y con su tecnología.

De dicho escrito se dio traslado a las partes en virtud de diligencia de ordenación de 19 de septiembre del 2013, a fin de que alegaran en plazo de cinco días lo que a su derecho conviniera, sin que se presentara escrito alguno.

TERCERO. La sentencia recurrida. Referencia a sociedades no intervinientes en el pleito.-

Comenzando por las acciones basadas en la LGP, la sentencia (apartado f del fundamento jurídico tercero, bajo la rúbrica ' sobre la aplicación de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad') razonó que las comunicaciones dirigidas por EASTMAN a varios clientes de ALHAMBRA (documento n.º 27), en el año 2009, no pueden imputarse a ninguno de los codemandados, pues no fueron éstos los que efectuaron dicha publicidad, sino la sociedad antes citada.

Con relación a las acciones por competencia desleal, la sentencia apelada contiene numerosas referencias a sociedades no demandadas ni intervinientes en el pleito, que son utilizadas para fundar la sentencia condenatoria por actos de competencia desleal. Así:

En el fundamento segundo (' sobre los hechos y la prueba de los mismos'):

Folio 2738 vuelto: con relación a los viajes de los demandados a una ciudad china donde no estaba enclavada la fábrica, se dice '... presentándose como más probable y acreditado también indiciariamente no se tratare de una fábrica de clavijeros sino de un negocio relacionado con la producción de las guitarras ALTAMIRA y PACO CASTILLO'.

Folio 2738 vuelto y 2739: ' es matemáticamente imposible la aleatoria absoluta coincidencia simétrica que tenían las guitarras ALTAMIRA y las guitarras PACO CASTILLO con las guitarras ALHAMBRA'.

Folio 2739: ' consta igualmente en el escrito de hechos nuevos que el 30 de noviembre de 2009 se constituye la empresa EUROPEAN GUITAR WORLD, SL y el 7 de abril de 2010 la empresa GUITARRAS PC, SL, ambas por la familia Plácido y en el caso de la primera junta con don Isaac y doña Carina (propietarios de EASTMAN ), empresas que comercializan las guitarras ALTAMIRA y PACO CASTILLO en Europa y también en España, encontrándose páginas web que las ofrecen...'.

En el fundamento tercero (' del derecho aplicable'):

Folio 2742 vuelto: ' En el presente caso, aunque efectivamente mientras estaban al servicio de la empresa demandante ninguno de los codemandados participó activamente en la comercialización de estas guitarras, actualmente tras el escrito de hechos nuevos, en diciembre del año 2010, consta acreditado que han fundado dos empresas que comercializan las marcas ALTAMIRA y PACO CASTILLO y a través de las mercantiles intervienen en el mercado, y es a ellos y no a las mercantiles a los que hay que dirigirles tal reproche de deslealtad porque las propias mercantiles lo único que hacen es comercializar los productos, pero quienes han incurrido en infracción de la buena fe y quienes están interviniendo en el mercado, aunque sea por medio de la mercantil, son las personas hoy codemandadas. Por tanto, el velo de la responsabilidad que se alza con la constitución de las mercantiles no es predicable respecto del concepto de competidor. Por otra parte, el principio de territorialidad en la comercialización de las guitarras que derogó la normativa anterior ha sido cumplido al constar probado que tanto las guitarras ALTAMIRA como PACO CASTILLO, idénticas y fabricadas con las mismas máquinas e incluso algunas integradas con piezas de ALHAMBRA se comercializan también en España'.

Folio 2743: ' Por otra parte, en lo concerniente a la identidad de las prestaciones, ya que las guitarras ALTAMIRA y PACO CASTILLO son coincidentes en su práctica totalidad...'.

Resulta paradójico, en grado sumo, que la propia resolución recurrida distinga entre las mercantiles que comercializan las guitarras 'clónicas' de las ALHAMBRA y los demandados, de los que se reconoce explícitamente que no las comercializaban mientras trabajaron para MANUFACTURAS, pero que sí lo han hecho con posterioridad, ya que 'intervienen en el mercado' a través de esas sociedades, razón por la que, aplicando la teoría del levantamiento del velo (nunca invocada por la actora y que exigiría la prueba del propósito fraudulento en la constitución y funcionamiento de dichas sociedades), los condena por actos de competencia desleal.

CUARTO. Los recursos de apelación.-

En los recursos de los condenados se hace referencia, más o menos explícita, a la falta del debido litisconsorcio pasivo:

Recurso de D. Plácido .

Folio 2757: ' así pues, ALHAMBRA ha reconocido por actos propios que, de existir las responsabilidades que reclama, que lo negamos expresamente, estas corresponderían a EASTMAN MUSICAL INSTRUMENTS, no a los aquí demandados'.

En otros apartados, niega su relación con las dos empresas que comercializan las guitarras PACO CASTILLO y ALTAMIRA.

Recurso de D. Juan María (folio 2784 vuelto): ' También se considera absolutamente necesario distinguir entre los hechos que se refieren a la supuesta participación de mi representado en la fabricación y comercialización de las guitarras ALTAMIRA, de los hechos imputados relativos a la creación de las empresas EUROPEAN GUITAR WORLD y GUITARRAS PC y a la comercialización por éstas de las guitarras PACO CASTILLO, hechos ocurridos con posterioridad a su salida de MANUFACTURAS ALHAMBRA. Esto es necesario porque la sentencia recurrida no diferencia, en absoluto, entre unas y otras, generalizando sus conclusiones como si las guitarras ALTAMIRA Y PACO CASTILLO fueran las mismas'.Niega el recurrente su vinculación con las guitarras ALTAMIRA. También considera que, de ser ciertos los actos del art. 12 LCD , esa actuación sería tan solo imputable a EASTMAN MUSICAL INSTRUMENT.

Recurso de D. Cornelio y D. Inocencio .

Los apelantes alegan (folio 2913) que, frente a la admisión de hechos que la actora imputó a PACO CASTILLO, SL y EUROPEAN GUITAR WORLD SL, formuló recurso de reposición y contra su resolución, protesta, ya que se trataba de actos imputados a otros sujetos responsables, añadiendo ' en cualquier caso, estas empresas tienen personalidad jurídica propia y, por ende, susceptibles de ser demandadas (ex artículo 51 de la LEC ), lo que genera una clara falta de legitimación en los demandados; o, en su caso, al no haber sido demandados todos sus componentes, una evidente falta de litisconsorcio pasivo necesario...'.

En el recurso de apelación de ALHAMBRA:

a Respecto de la desestimación de la acción de cesación de publicidad ilícita, se combate esa decisión alegando que ' llámese colaboración, participación, complicidad o una simple acción, pero es obvio que la familia Plácido Inocencio Balbino Jose Daniel ha participado de manera activa en la redacción y difusión de las comunicaciones que obran en el procedimiento '. Se insiste en que el documento n.º 27 es una muestra de ' las comunicaciones que EASTMAN había enviado a gran cantidad de distribuidores y clientes de MANUFACTURAS ALHAMBRA, SL, ofreciendo los productos EASTMAN, e incitando a comprar las guitarras ALTAMIRA en lugar de las ALHAMBRA, con base en que eran mucho más baratas aunque de calidad idéntica'.

En dicho escrito se añaden otros hechos en apoyo de la acción de cesación de publicidad ilícita, que se pretende sean tenidos en cuenta, en virtud del principio de biología de la pretensión procesal, por haberse producido con posterioridad a la presentación de la demanda; a saber: que GUITARRAS PC, SL, oferta sus guitarras en el mercado, 'haciendo mención al pasado de los demandados en su etapa en MANUFACTURAS ALHAMBRA, SL'; cartas escritas conjuntamente por GUITARRAS PC, SL y EASTMAN ofertando guitarras de la primera; e-mail en que EASTMAN da noticia de que la familia Plácido Inocencio Cornelio Juan María ya no forma parte de ALHAMBRA; carta firmada por Juan María , Inocencio y Cornelio en que aparecen los logos de GUITARRAS PC, SL y EUROPEAN GUITAR WORLD, promocionando las guitarras de estas mercantiles, diciendo que son iguales pero más baratas que las ALHAMBRA; foro de guitarras en internet desde la empresa GUITARRAS PC, SL en que se vincula con sus guitarras con las de ALHAMBRA y su tecnología.

b) En cuanto a las acciones por competencia desleal, se insiste en los alegatos de la primera instancia. Resaltar que se reconoce que ALTAMIRA es la marca comercial de la empresa china EASTMAN, que es la que fabrica y comercializa las guitarras, ahora al parecer con la intervención de otras sociedades, GUITARRAS PC, SL y EUROPEAN GUITAR WORDL, SL.

QUINTO. Litisconsorcio pasivo necesario.-

Que el litisconsorcio pasivo necesario es apreciable de oficio por los tribunales es una jurisprudencia consolidada. En el caso que nos ocupa, como se ha dicho, ha existido alegación expresa por parte del recurso de D. Inocencio y D. Cornelio (si bien no articularon petición alguna al respecto).

Estimamos que existe una falta de litisconsorcio pasivo necesario

Sabido es que la figura jurídica del litisconsorcio pasivo necesario, de creación puramente jurisprudencial, tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal, con base en la situación jurídico-material que se ventila en la litis, es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, y a los que obligatoriamente hay que llamar al proceso, en el que no puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo ( art. 1257 C.c .). El Litisconsorcio pasivo necesario implica que la relación jurídico- procesal sólo estará bien constituida cuando se haya dado la oportunidad de ser oídos en la litis a cuantos, por tener un interés directo en el pleito, puedan resultar afectados por lo fallado en el mismo, ya que en otro caso, la resolución que en él recayera podría ocasionar indefensión a aquellos que, faltos de la oportunidad de alegar y probar lo que a su derecho conviniere, hubiesen de verse obligados a acatar lo resuelto, que opera sobre sus derechos e intereses

Importa poner de relieve, como ya tiene declarado la jurisprudencia, que no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión ( SS., entre otras muchas, 16-12-86 , 23-2-88 , 4-10-89 , 23-10 y 24-4-90 , 25-2-92 etc.)... A lo que cabe añadir, que esa afectación o acatamiento a lo ya resuelto por los no llamados (eficacia de cosa juzgada), en fase de ejecución no se cohonestaría con la imposibilidad de condena inaudita parte, por lo que, sería un obstáculo para la ejecución de la sentencia así pronunciada al no poderse imponer a quien pese a su conexión con la relación material controvertida no fue llamado al proceso.

En el caso que nos ocupa, hemos de poner de manifiesto el maremágnum de hechos alegados en el procedimiento, unos anteriores a la presentación a la demanda, otros posteriores, que ha dado lugar, permítase la expresión, a un auténtico 'totum revolutum', que ha culminado con una sentencia en la que, para fundar el fallo condenatorio, se acude indistintamente a unos y a otros hechos, con continuas referencias a sociedades no demandadas ni intervinientes en el procedimiento. No ayuda, desde luego, a clarificar la situación el escaso énfasis jurídico que la parte actora ha puesto en justificar jurídicamente la legitimación pasiva de los demandados.

En esta tesitura, y aunque la propia parte actora, en flagrante contradicción con lo mantenido en el pleito, diga ahora que las guitarras ALTAMIRA no se han comercializado por el grupo EASTMAN en España (alegación absolutamente inaudita, a estas alturas del procedimiento, que choca con la literalidad de que esas guitarras se comercializaban en el mundo entero), lo cierto es que existen pretensiones de condena que han sido acogidas y que, inexorablemente, si se pretendiera su ejecución, habrían de afectar a esas sociedades (y a otras, constituidas con posterioridad al comienzo de la litis), so pena de no poder ser ejecutadas.

Así, la lacónica petición de que se condene a los demandados a 'cesar en la comisión de actos de competencia desleal', según el tenor de la sentencia, podría afectar a las guitarras ALTAMIRA fabricadas por el grupo EASTMAN y comercializadas ahora por otras mercantiles de nacionalidad española. Esa condena, en su literalidad, no podría impedir que tales sociedades comercializaran las guitarras, pues dicha condena no les afecta, ni se les puede extender, al haber sido pronunciada en un pleito en el que no han tenido intervención.

Otro tanto sucede con la petición de condena al cese de la publicidad ilícita, que se reconoce está siendo llevada a efecto por personas jurídicas distintas de los demandados, si bien a éstos se les atribuye una suerte de autoría moral o complicidad. Tampoco podría pretenderse ejecutar ese pronunciamiento, de ser acogido, cuando afectaría a una actividad publicitaria (siguiendo la tesis jurídica de la apelante) desarrollada por una o varias sociedades.

La dificultad de ejecución de esos pronunciamientos se antoja muy importante.

A mayor abundamiento: la afirmación (por la estimación de las acciones declarativas deducidas en la demanda) de que existe competencia desleal por la forma concreta en que se fabrican y/o comercializan, o por la forma en que lo han sido, las guitarras ALTAMIRA, podría afectar a la reputación de sociedades que se dedican a ello y que no han tenido intervención en el procedimiento. Como dijo la STS 18 junio 2003 , es posible que la imputación a los demandados de los actos de competencia desleal, llevados a efecto por diversas sociedades en las que (en mayor o menor medida, en algún caso formalmente inexistente, intervienen), pueda afectar a su devenir societario, pues padecerán ese reproche condenatorio de su prestigio o probidad profesional en el campo en que se desarrolla su cometido comercial, por lo que, parece incuestionable que su presencia en el proceso, debe ser insoslayable para defenderse de esos eventuales quebrantos en sus relaciones mercantiles.

La resolución recurrida, en algún pasaje, se apercibe de las dificultades de sostener pronunciamientos condenatorios que indudablemente afectan a terceras sociedades, y aplica la teoría del levantamiento del velo, desviándose de la fundamentación jurídica de la demanda, en la que nada se alegó al respecto. No es aceptable intentar suplir, con ese proceder, la defectuosa constitución de la relación procesal.

Por tanto, estimamos que existe una falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues deberán ser traídas al procedimiento las sociedades que, a la vista de las alegaciones y hechos que la parte demandante estime como fundamento de su pretensión, puedan verse afectadas por los concretos pedimentos contenidos en la demanda, y que, dentro de los límites legales, podrán ser aclarados en el acto de la audiencia previa, a fin de que, de un lado, todas las personas a las que la sentencia pueda afectar tengan intervención en el procedimiento, y, de otro, y a consecuencia de lo anterior, puedan ser ejecutados en su contra los eventuales pronunciamientos de un fallo condenatorio.

SEXTO. Consecuencia del defecto litisconsorcial.-

Lo que es más discutible es la consecuencia cuando las partes no han interesado la nulidad de actuaciones, y ello porque el artículo 227.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , y en el mismo sentido el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dispone que ' En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar, de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.' Las soluciones que se ofrecen para estos supuestos van desde mantener que lo procedente es absolver en la instancia a los demandados respecto a las pretensiones afectadas por la falta de litisconsorcio pasivo necesario ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia- Sección 9ª- de 16 de junio de 2008 , las Palmas -Sección 5ª- de 19 de enero de 2011 , León- Sección 2ª- de 14 de marzo de 2012 , Valladolid -Sección 3ª- de 29 de Marzo de 2012 , o Madrid -Secciones 20 y 12ª- de 3 de febrero de 2009 y 22 de mayo de 2013 respectivamente ), a considerar que lo adecuado es declarar la nulidad de actuaciones retrotrayéndolas al acto de la audiencia previa, para posibilitar la subsanación del defecto litisconsorcial, al carecer el Tribunal de competencia funcional para subsanarlo, o por ser un defecto de orden público que afecta a terceros no litigantes ( sentencias de las Audiencias Provinciales de Sevilla -Sección 5ª- de 19 de septiembre de 2007 , León -Sección 1ª- de 21 de julio de 2008 , Vizcaya -Sección 5ª- de 12 de mayo de 2009 , Murcia -Sección 5ª de 20 de octubre de 2009 , Valencia - Sección 7ª - de 21 de diciembre de 2011 , las Palmas - Sección 5ª- de 27 de enero de 2012 , Barcelona - Sección 13ª- de 19 de diciembre de 2012 , y Madrid -Secciones 18ª y 25ª- de 25 de febrero de 2008 y 17 de noviembre de 2009 ).

Esta última sentencia AP Madrid de 17 de noviembre 2009 , al inclinarse por la nulidad de actuaciones, razona que no es óbice alguno lo prevenido en los párrafos segundos de los artículos 227.2 LEC y 240.2 LOPJ , por dicha nulidad deriva de la falta de competencia funcional del tribunal para subsanar el defecto procesal; subsanación legalmente contemplada en el artículo 420 LEC y que, conforme a lo establecido en el artículo 11.3 LOPJ , viene directamente impuesta por el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24 de la Constitución , cuyo contenido, conforme a lo preceptuado por el artículo 7 LOPJ , no puede desconocerse, restringirse, menoscabarse o inaplicarse, en modo alguno, por las resoluciones judiciales.

Y la anteriormente citada sentencia de 20 de octubre de 2009, de la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Murcia , defiende la opción de la nulidad de actuaciones por la existencia de terceros ajenos al proceso que no han tenido oportunidad de ser oídos, pese a que una eventual sentencia estimatoria, les afectaría de forma directa, por lo que la infracción procesal incide de forma directa en el contenido esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución , que proscribe toda situación de indefensión. A mayor abundamiento, si de lo que trata la norma es de evitar que se declare judicialmente una nulidad de actuaciones no pedida por la parte, los que no han sido llamados, o han intervenido en el proceso carecen de toda posibilidad de solicitar, en vía de recurso de apelación, la nulidad basada en la indefensión derivada de su ausencia en el mismo, sin que pueda hacerse depender la posibilidad de declarar la nulidad derivada de la indefensión sufrida por los ausentes de que tal petición de nulidad sea realizada por alguna de las partes presentes en el pleito, a las que puede no interesarles formular tal petición. Siendo obligación del tribunal tutelar los derechos fundamentales que entran en juego en el proceso y que le viene impuesta por el artículo 24 de la Constitución , especialmente su obligación de evitar situaciones de indefensión procesal.

Se reitera en esta posición la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 4 de junio de 2007 (rollo nº 486/2006 ), en la que, entre otros extremos, se incide en que la parte que ha sufrido indefensión no ha llegado a intervenir en el procedimiento, lo que le impide alegarla; de ahí, que se venga admitiendo la declaración de oficio de la nulidad en los supuestos de total indefensión por no haber sido dirigido el procedimiento contra una parte que debía serlo (supuesto de litisconsorcio pasivo necesario) o que no haya sido traída al procedimiento por defectuoso emplazamiento.

Por su parte, el Tribunal Supremo parece inclinarse por la postura de la nulidad de actuaciones en la sentencia de 23 de noviembre de 2012 al declarar que ' 2.1. Efectos de la apreciación de oficio del litisconsorcio pasivo necesario.

32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 de junio .'

Por tanto, al estar varias de las acciones ejercitadas en la demanda afectadas por un defecto de litisconsorcio pasivo necesario, procede declarar la nulidad de la sentencia dictada y, en parte, de las actuaciones practicadas en la primera instancia, reponiéndolas al acto de la audiencia previa, para que por el Juzgador 'a quo' se conceda un plazo a la parte actora para constituir el litisconsorcio pasivo necesario a que nos hemos referido en esta resolución.

SÉPTIMO.-

La nulidad de actuaciones que se declara conlleva que las costas de este recurso no deban imponerse a ninguna de las partes.

OCTAVO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banco indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS:que debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de 24 de marzo del 2014 , así como la nulidad parcial de las actuaciones practicadas en la primera instancia, reponiéndolas al acto de la audiencia previa, para que por el Juzgador se conceda un plazo a la parte actora para constituir el litisconsorcio pasivo necesario a que se ha hecho referencia en la presente resolución; sin especial imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-