Sentencia CIVIL Nº 216/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 338/2016 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801947120140019287
Recurso de apelación 338/2016 -2
Materia: Incidente concursal
Órgano de origen:Juzgado de lo Mercantil nº 08 de Barcelona
Procedimiento de origen:Incidente concursal oposición calificación (Art 171) 806/2014
SENTENCIA núm. 216/2018
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
LUIS RODRÍGUEZ VEGA
Manuel Diaz Muyor
En la ciudad de Barcelona, a seis de abril de dos mil dieciocho.
Partes apelantes: 1.- SUVANE FOMENTO DE OBRAS, S.L./2.- Jose Augusto /3.- Antonio /4.- Eloy
/5.- Jaime /6.- Carina
Letrado/as: 1.-Juan Diego Hernández Valero/2.- José María Badía Abad/3.- Rafael Roca García/4.-
Fernando Oliver Rubio/ 5.-Sr. Oliver Rubio/ Raquel Álvarez Carrasco
Procuradores: 1.- Ana Moleres Muruzábal/ 2.- Nuria Plaza Ruíz/ 3.- Faustino Igualador Peco/ 4.- Alberto
Cortizo Muñoz/5.- Sr. Igualador Peco/6.- Sra. Moleres Muruzábal
Parte apelada:
La Administración Concursal (AC) de Suvane Fomento de Obras S.L.
El Ministerio Fiscal
Resolución recurrida: sentencia de calificación concursal.
Fecha : 11 de marzo de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR la demanda de calificación interpuesta por la administración concursal y por el Ministerio Público y declaro CULPABLE el concurso de SUVANE FOMENTO DE OBRAS S.L. con los siguientes pronunciamientos: Se declara a D. Jose Augusto , D. Antonio , D. Eloy , D. Jaime y Dª Carina , administradores de derecho de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración de concurso, como personas afectadas por la calificación, a quien cabe imputar la autoría de las conductas que han permitido calificar el concurso de culpable de conformidad con lo expuesto.

Se acuerda la inhabilitación de D. Jose Augusto , D. Antonio , D. Eloy y D. Jaime durante cinco años para administrar bienes ajenos así como representar y administrar cualquier persona durante el mismo tiempo, a la vista de la gravedad de las conductas imputadas ex art. 164.2.1º que suponen un comportamiento negligente en el desempeño de su cargo como administrador social.

Se acuerda la inhabilitación de Dª Carina , durante diez años para administrar bienes ajenos así como representar y administrar cualquier persona durante el mismo tiempo, a la vista de la gravedad de las conductas imputadas ex art. 164.2.1 º, 164.2.2 º y 165.3 LC que suponen un comportamiento negligente en el desempeño de su cargo como administrador social.

Se condena a D. Jose Augusto , D. Antonio , D. Eloy , D. Jaime y Dª Carina a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o de la masa.

Se condena a Dª Carina a abonar el 30% del déficit patrimonial, a determinar en ejecución de sentencia.

Se condena a D. Jose Augusto y D. Antonio a abonar el 25% del déficit patrimonial, a determinar en ejecución de sentencia.

Se condena a D. Eloy y D. Jaime a abonar el 10% del déficit patrimonial, a determinar en ejecución de sentencia.

No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia interpusieron respectivos recursos de apelación por SUVANE FOMENTO DE OBRAS, S.L., Jose Augusto , Antonio , Eloy , Jaime y Carina . Admitidos a trámite se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolos y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 11 de mayo de 2017.

Actúa como ponente el magistrado Manuel Diaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

El juzgado mercantil calificó culpable el concurso de SUVANE FOMENTO DE OBRAS, S.L.

considerando como personas afectadas por tal calificación a Jose Augusto , Antonio , Eloy , Jaime y Carina , a la vez que dispuso su inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar o administrar bienes de cualquier persona por el plazo de 5 años, salvo para Carina , que se le impuso dicha sanción por un periodo de 10 años, con condena a la pérdida de cualquier derecho que pudieran ostentar en la masa y a pagar a Carina el 30% del déficit concursal, el 25% a Jose Augusto y Antonio , y a un 10% a Eloy y Jaime .

El órgano de administración de la concursada durante los dos años anteriores a la declaración de concurso estuvo integrado de la siguiente forma: Dos administradores solidarios, D. Jose Augusto y D. Antonio , desde el día 5 de marzo de 2009 hasta el 14 de diciembre de 2009.

Por un consejo de administración compuesto por D. Eloy (presidente) vigente en el cargo de 14 de diciembre de 2009 hasta 23 de marzo de 2010, D. Jose Augusto (secretario) vigente desde 14 de diciembre de 2009 hasta 10 de febrero de 2010, D. Jaime (vocal) que desempeñó el cargo desde 4 de febrero de 2009 hasta el 23 de febrero de 2010, D. Antonio (vocal) desde 14 de diciembre de 2009 hasta 23 de marzo de 2010, Balbino (secretario) desde 10 de febrero de 2010 hasta el día 23 de febrero de 2010 y Dª Carina , vocal, desde el 14 de febrero de 2009 hasta el 23 de febrero de 2010.

Carina siguió en el cargo como administradora única de la sociedad desde el 23 de marzo de 2010 hasta la fecha en que se declaró el concurso el día 7 de enero de 201 1.



SEGUNDO.- Sentencia de instancia.

La sentencia de instancia declara el concurso culpable por apreciar las siguientes causas de culpabilidad: Irregularidades contables relevantes ( art. 164.2.1.º LC ).

La sentencia aprecia un incumplimiento en la llevanza de la contabilidad, no ajustada al art. 25 C. de C., al no encontrarse legalizados los libros obligatorios, considerando además como insuficiente el contenido del soporte digital entregado a la Administración Concursal para tener un conocimiento real y preciso de la situación de la empresa, la actividad desarrollada y las causas que la llevaron a la situación de insolvencia.

Añade además que por dicha situación contable la AEAT, en el año 2009, y como resultado de su actividad inspectora, abrió un expediente sancionador, del que se iniciaron diligencias penales por la comisión de un posible delito contra la Hacienda Pública, tras haberse apreciado la existencia de anomalías sustanciales por omisión de ingresos y gastos deducibles, que corrobora la causa de culpabilidad. Esta causa afecta a todos los que fueron administradores sociales en los dos años anteriores a la declaración de concurso pero la sentencia excluye al Sr. Balbino , vocal del consejo de administración de la concursada por un tiempo inferior al mes.

Inexactitud en los documentos acompañados con la solicitud de concurso ( art. 164.2.2.º LC ) Los hechos que motivan la apreciación de esta causa se refieren a la manifestación de la concursada afirmando tener un saldo de clientes por importe de 2.867.015'97 euros, habiéndose comprobado por la Administración Concursal que solo existía un deudor de la concursada (Parque Marítimo Jinamar), por una cantidad notablemente inferior y que además se había reducido ya a 51.038'44 euros. También se añade que no coincidía el saldo deudor fijado con la AEAT, así como discrepancias entre el balance de fecha 7 de enero de 2011 y lo declarado en la solicitud de concurso respecto de determinados elementos y partidas del inmovilizado material.

La sentencia entiende que solo debe responder de esta causa de culpabilidad la Sra. Carina , que ocupó el cargo desde 23 de marzo de 2010 hasta la fecha de presentación del concurso.

No haber auditado ni depositado las cuentas anuales de los años 2009 a 2010 en el Registro ( art.

165.1. 3. º LC ), que la sentencia considera un incumplimiento grave de los deberes de administración social, que impide a terceros el conocimiento de la situación financiera y económica de la empresa, atribuyendo la responsabilidad de tales hechos a la Sra. Carina .



TERCERO.- Alegaciones de los apelantes.

El recurso de la concursada se limita a decir que no se sabe de 'donde saca' ( sic ) el Juez a quo las cuotas de responsabilidad que impone, en la medida en que la legislación concursal no concreta este extremo, efectuando una invocación genérica a la justicia que, debe adelantarse, resulta carente de contenido. Rechaza de forma absolutamente ambigua las irregularidades contables, que no pueden deducirse, dice, de la falta de un formalismo como un sello o presentación de libros en el Registro Mercantil y concluye alegando que no se han valorado correctamente los motivos por los que existía una diferencia tan importante en el activo respecto de clientes que no han pagado sus deudas con la concursada.

Carina y Antonio consideran que los hechos en que se basa la aplicación del art. 164.2.1º LC no tienen cabida dentro del supuesto de hecho de la norma invocada. Afirman haber entregado un soporte digital con datos contables pese a no estar dicha documentación legalizada en el Registro Mercantil, por lo que entienden que no puede considerarse tal hecho como una irregularidad contable sino una mera omisión formal que no impide el conocimiento de la situación financiera y patrimonial de la sociedad, remitiéndose a la testifical practicada en la persona de Rafael , actuario que llevó a cabo la inspección de IVA y que afirmó haber recibido el libro Diario y los Mayores de 2009.

También discrepan sobre la imposibilidad de apreciar la realidad de la situación patrimonial y económica de la concursada y se remiten a las afirmaciones del acta de disconformidad otorgada con la AEAT, donde se dice que no se aprecian discrepancias significativas entre la contabilidad aportada y los datos que tiene el citado organismo, cuestionando la aportación por parte de la AC en el acto de la vista de una liquidación por IVA del ejercicio 2009 por las que se incoaron diligencias penales por un delito contra la Hacienda Pública, sin que se concrete si los hechos objeto de investigación criminal tienen incidencia sobre la contabilidad de la concursada.

Respecto de la inexactitud de la documentación aportada junto a la solicitud de concurso ( art. 164.2.2º LC ), que se concreta, según la sentencia recurrida, en la diferencia entre el saldo de deudores aportado con la solicitud de concurso y el saldo que resultó de la circularización a los mismos efectuada por la Administración Concursal, la diferencia entre el saldo del crédito con AEAT declarado en la solicitud de IVA y el que aparece consignado en el inventario, y la diferencia en relación a la valoración de activos (utillaje y maquinaria) se justifican los citados recurrentes alegando que la diferencia entre lo consignado en el inventario y lo que consta en la solicitud de devolución no es importante (591.662'36 euros respecto a 52 5. 234'20, siendo la diferencia 6 6. 428'16 euros) diferencia que además pudo ser posteriormente cotejada por la AC y se oponen también a la culpabilidad por falta de depósito de las cuentas de 2010 ya que no hay culpa grave ni dolo en el comportamiento de la administradora.

Similares argumentos alegan los codemandados Sres. Jaime y Jose Augusto , el primero aduce también que durante el tiempo en que fue administrador las cuentas de la sociedad estuvieron auditadas (fue miembro del consejo de administración desde 14 de noviembre de 2009 hasta el 23 de marzo de 2010), actuación temporalmente alejada del momento en que se produjo la declaración de concurso. También el apelante Sr. Jose Augusto se remite a su cese en fecha 10 de febrero de 2010, no siendo al mismo imputables la falta de regularización de las cuentas, no constando además la existencia de irregularidades antes de 200 9. Entiende además que no se aplica debidamente la jurisprudencia del TS sobre el art. 172.3 LC .

Por su parte Eloy alega que solamente permaneció 5 meses aproximadamente en el cargo, desde 14 de noviembre de 2009 hasta el 23 de marzo de 2010, y considera que la sentencia adolece de falta de motivación para determinar, en función del periodo en que se desempeñó el cargo de administrador, quién de ellos tienen mayor o menor responsabilidad. Considera que no se da la necesaria justificación sobre su real y efectiva intervención en los hechos determinantes de la culpabilidad del concurso y la responsabilidad por déficit concursal que debe imputarse al mismo, especialmente por su cese en el cargo, suficientemente alejado de la declaración de concurso, sin que conste tardanza en la solicitud del mismo.

La Administración Concursal de SUVANE FOMENTO DE OBRAS, S.L. se opone a los recursos alegando la imposibilidad de haber obtenido información económica de la concursada, salvo datos (en soporte digital) de los ejercicios 2009, 2010 y 2011, sin legalización de ninguna clase y sin posibilidad de cotejarla con otros datos (liquidaciones tributarias, facturas, etc.). pese a los requerimientos formulados. Se remite también a los documentos y resoluciones de la AEAT y a la existencia de un importe ficticio, resultado de girar por parte de un tercero ( Eulogio ) varias facturas a cargo de la concursada.



CUARTO.- Sobre la causa de culpabilidad de irregularidades contables relevantes del art.

164.2.1.º LC .

El artículo 164.2. LC determina que «(e)n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara ».

Por consiguiente, la norma en examen establece tres conductas distintas que pueden ser calificadas como 'irregularidades contables' (tomando esta expresión en su sentido más amplio) a los efectos de integrar el tipo de esta causa de culpabilidad: a) El incumplimiento del deber de llevar contabilidad.

b) La existencia de doble contabilidad.

c) Las irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado.

Esas tres conductas tienen en común imposibilitar o dificultar la comprensión de la situación patrimonial en la que se encuentra el deudor y las causas que han conducido a ella, esto es, las causas que han determinado la insolvencia. Y en el presente caso nos encontramos ante dos de ellas, pues se verifica la inobservancia del deber de contabilidad por lo que afecta a su aspecto formal, la llevanza de los libros, según lo estipulado en las normas contables contenidas en el art. 25 C. de C. que se refieren a las obligaciones de legalización de los libros del comerciante, y de otra parte se constatan irregularidades en la propia operativa contable, encaminadas deliberadamente a reducir o eludir al pago de impuestos o incrementar el activo empresarial que tienen cabida dentro de un concepto de irregularidad entendida como infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados.

Se exige además que la infracción sea relevante, es decir, significativa, importante o trascendente, capaz de impedir una adecuada comprensión de la situación patrimonial en la que se encontraba el deudor en el momento de la solicitud del concurso, así como de las causas que determinaron su insolvencia.

También hemos dicho que este atributo de la relevancia puede tanto ser predicado de una sola conducta (una irregularidad aislada) o bien de un conjunto de ellas, como en el caso ocurre. Esta relevancia es también valorada desde el punto de vista cualitativo o cuantitativo. Será cualitativo cuando por la naturaleza de la incidencia se altere de forma significativa la imagen que reflejan las cuentas; y será cuantitativo cuando la importancia económica de la incidencia, puesta en relación con los demás datos contables de la propia empresa, altere de forma significativa la imagen que las cuentas proyectan.

La administración concursal imputó a la concursada y así lo recoge la sentencia recurrida como irregularidades contables relevantes la falta de formalismos en la llevanza de la contabilidad conforme a los arts. 25 y ss. del Código de Comercio . Cabría compartir con los recurrentes que la falta de determinados formalismos como la ausencia de legalización de los libros contables no siempre supone un juicio o valoración que aboca, inevitablemente, a la calificación de culpable del concurso cuando el comerciante incumple con los formalismos que en materia de llevanza de libros ( art. 25 C. y ss.) le impone el Código de Comercio .

Resulta ser una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia y doctrina mercantil que la relevancia de las irregularidades contables debe valorarse no solo en un plano meramente formal sino en la medida en que tales irregularidades puedan alterar la función del principio rector de las cuentas anuales, que es el principio de imagen fiel, expresión que aparece en nuestra terminología contable a raíz de la entrada de España en la UE, mediante la incorporación de la IV Directiva de Derecho de sociedades, relativa a las Cuentas Anuales, promulgada en 1978, en particular en su artículo 2 , ya exigía que las cuentas anuales (ofrezcan) una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera, así como de los resultados de la sociedad, y que aparece en Directivas europeas posteriores que también se refirieron a ella. (Séptima Directiva 83/349/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1983, basada en la letra g) del apartado 3 del artículo 54 del Tratado, relativa a las cuentas consolidadas, Directiva 86/635/CE sobre las cuentas anuales y cuentas consolidadas de los bancos y de otras entidades financieras y la Directiva 91/674/CEE sobre las cuentas consolidadas de las empresas de seguros) aunque en todo caso, el resultado que se persigue es que la contabilidad empresarial nos muestre la verdadera situación económica y financiera y valorar las irregularidades desde una doble perspectiva, cuantitativa y cualitativa.

La resolución recurrida considera que concurre esta causa de culpabilidad, que efectivamente no debe ser cuestionada al existir considerables indicios de que no hay una contabilidad ajustada a las exigencias legales y que no permite conocer la realidad económica de la concursada. La propia actuación de la Administración Tributaria lo pone de manifiesto, al apreciar facturación irregular por 267.025 euros, afirmando que '(en) la contabilidad aportada a la Inspección se reflejan cancelaciones de crédito ficticias con la finalidad de eludir operaciones sujetas a IVA tergiversando de este modo la realidad económica ' y afirma que ' los servicios facturados por D. Eulogio a SUVANE durante el año 2009 es imposible materialmente haberlos prestado ' (doc. 11 del informe de calificación).

Entendemos que concurren estos requisitos en los hechos que recoge la sentencia recurrida, pues debe entenderse que hay un desfase relevante cuantitativamente hablando cuando se dice por la concursada que en su inventario hay un saldo deudor de clientes por 2.867.015'97 euros, que una vez verificado únicamente es de 51.038'44 euros A su vez, y en relación a la posición que mantiene la concursada con la Hacienda Pública, existe una diferencia del saldo deudor con la AEAT, declarado por un importe de 591.662'36 euros, cuando en realidad ascendía a 525.234'20 euros, indicativos del desorden contable, dato que no puede ignorarse pues debe tenerse en cuenta también que la situación real de la empresa puede ser apreciada por cualquier medio de prueba, y no solo por los documentos que obren en poder de la concursada sino de aquellos que puedan estar en poder de terceros, como es el caso de aquellos que obran en poder de la Administración Tributaria.

También se basa la sentencia de instancia en la falta de depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, alegando los apelantes la falta de incidencia y efectos en la insolvencia por dicho motivo. Sobre este particular la STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) se refiere a esa norma (el art. 165.1.1.º LC ) con los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala núm. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ) ». Dado que se trata de una presunción que admite prueba en contrario y que las partes afectadas por la calificación nada han hecho por desvirtuar el alcance de la misma, pues la sociedad siguió operando pese a esta falta de depósito durante varios ejercicios, no cabe más opción que estimar los efectos de culpabilidad que se derivan de la presunción citada entendiendo que el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.



QUINTO.- Es un argumento alegado por varios de los apelantes su falta de intervención en la elaboración de las cuentas anuales de 2009, por haber cesado en el cargo en el primer trimestre de 2010 y no haber intervenido en la elaboración de las mismas.

La LSC obliga a los administradores a formular las cuentas (Art. 253.1 LSC) '...en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados .', y en el presente caso, quedó como única administradora de la concursada Carina desde el día 23 de marzo de 2010, por tanto, cuando no había transcurrido aún el plazo para la elaboración de las cuentas sociales, por lo que ella fue la persona que desde aquella fecha asumía, por disposición legal, el cumplimiento de dicho deber, que como se ha dicho, se incumplió claramente, pues ni siquiera se llevó a cabo de forma extemporánea, circunstancia que no hubiera restado validez a la elaboración y formulación contable.

En consecuencia, la pasividad de la Sra. Carina como administradora única debe llevarnos a considerar a la misma como persona responsable de la calificación como culpable del concurso, pero ello no impide atender a la distinción entre irregularidades contables y formulación de las cuentas anuales. Esta última actividad materialmente ha de llevarse a cabo a partir del cierre del ejercicio social, en este caso a partir del 31 de diciembre de 2009, pero las irregularidades en las cuentas se han venido dando a lo largo de todo el ejercicio, y pueden o no aparecer en la contabilidad, y sobre tales irregularidades es por lo que los administradores, en su caso, deben responder.

Se constata la presencia de todos los administradores prácticamente a lo largo del año 2009, a excepción del Sr. Balbino , que solo estuvo en el cargo desde el día 10 de febrero hasta el día 23 de febrero de 2010 y por lo que ninguna imputación puede efectuarse al mismo respecto de las irregularidades contables ya referidas. Deben asumir por tanto la responsabilidad que se deriva de las mismas en la calificación del concurso como culpable los Sres. Eloy , Jose Augusto , Antonio , Jaime y Carina , por ser quienes en el periodo en que se verifican las irregularidades contables estaban al frente de la gestión de la administración social.

La resolución recurrida considera también que concurre la causa de culpabilidad (presunción iuris tantum ) del art. 165.1.3.º LC por la '...falta de presentación en plazo de las cuentas anuales del ejercicio 2009 y 2010 y falta de sometimiento de auditoría, supone un incumplimiento grave por parte del administrador social de las cuentas anuales de su obligación legal de llevar a cabo el depósito de las cuentas anuales para proporcionar a los terceros la información financiera y económica de la empresa' y que ello es 'un elemento más a tener en cuenta para la agravación de la situación de insolvencia dada la conducta gravemente negligente del administrador social...' , de la que se hace exclusivamente responsable a Carina .

Se dice por la recurrente Sra. Carina que dicha causa no tuvo incidencia alguna, y que se trata de un mero incumplimiento formal, criterio que no cabe compartir, y que lleva en este extremo a confirmar el criterio de la sentencia de instancia, pues el informe de auditoría no es solo una exigencia formal, sino que su finalidad trasciende al ser el documento en que los acreedores pueden tener la confianza de que existe un alto grado de veracidad en los datos contables del sujeto auditado, como se deduce del art. 1.2 LAC, donde se dice que ' 2. Se entenderá por auditoría de cuentas la actividad consistente en la revisión y verificación de las cuentas anuales, así como de otros estados financieros o documentos contables, elaborados con arreglo al marco normativo de información financiera que resulte de aplicación, siempre que dicha actividad tenga por objeto la emisión de un informe sobre la fiabilidad de dichos documentos que pueda tener efectos frente a terceros ' por lo que cabe afirmar que estamos ante un incumplimiento relevante.



SEXTO.- Responsabilidad por déficit concursal.

El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal, que a partir de la Ley núm. 38/2011, de 10 de octubre, ya no era el art. 172.3 , sino el art. 172.bis de la Ley Concursal .

Con dicha modificación, la redacción del art. 172.bis.1 es la siguiente: «Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ».

En el presente caso, como ya precisa la sentencia de instancia, el régimen aplicable es el anterior a esta reforma de 2014, y en este sentido la STS 772/2014, de 12 de enero de 2015 , establece el alcance del nuevo régimen legal de responsabilidad: '[...] la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ».

En este sentido dijo ya este Tribunal en Sentencia de fecha 29 de junio de 2017 ROJ: SAP B 5442/2017 - ECLI:ES:APB:2017:5442 :' El art. 172.3 LC , vigente al tiempo de apertura de la sección de calificación (2010), decía que 'si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

23. Podemos resumir la doctrina del Tribunal Supremo interpretando dicho precepto en los siguientes términos: a) No cabe condicionar la condena que prevé el art. 172.3 LC -hoy artículo 172 bis- a la concurrencia del requisito de la generación o agravación de la insolvencia si el tipo que ha sido imputado al órgano social y que ha dado lugar a la calificación del concurso como culpable no lo exige, como es el caso del supuesto del art. 164.2.1º.

b) La condena de los administradores a pagar, en todo o en parte, el importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC ,, 'no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida '.

c) Para que pueda pronunciarse esa condena es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado en el apartado 1 del art. 164 LC , ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo precepto.

d) En todo caso, no debe olvidarse que la norma del apartado 3 del art. 172 LC no debe concebirse como sancionadora en sentido estricto ( STS 56/2011 de 23 de febrero , y 615/2011 de 12 de septiembre ), dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales que la misma establece 'cumple una función de resarcimiento del daño que indirectamente fue causado a los acreedores [...], en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa '.

En este caso, los hechos determinantes de la calificación del concurso como culpable constan acreditados, por ser la calificación ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, que está condicionada únicamente a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de cualquiera de las conductas que se describen en los seis ordinales de la norma determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, y ello debe imputarse a los Sres. Jose Augusto , Antonio , Jaime y Carina , administradores de la sociedad en el momento en que se verifican las conductas determinantes de la culpabilidad.

Por ello, para que se pueda efectuar condena al pago del déficit concursal resulta necesario identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, y que el Tribunal desarrolle una «justificación añadida», exigible en la medida en que la mera calificación culpable del concurso no conlleva, de forma automática o inmediata la condena a cubrir el déficit concursal, sino que precisa alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.

El juez del concurso podrá graduar el alcance de esta responsabilidad, acordándola en todo o en parte respecto del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, el grado de la participación de cada administrador o liquidador en la misma (habida cuenta la posibilidad de intervención de una pluralidad de intervinientes, en forma simultánea o sucesiva, etc.) lo que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores.

Apreciada como causa de calificación culpable el incumplimiento sustancial de llevanza de la contabilidad, en la existencia de irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial del deudor y en la falta de depósito de las cuentas anuales y de la auditoría sobre las mismas, existen una pluralidad de causas que tienen un carácter grave, y un elemento subjetivo común, que es la presencia en los dos últimos años, anteriores a la declaración de concurso, de Carina como integrante en todo momento, sola o en colaboración en algún momento, de otras personas, en la administración de la sociedad, quien por dicha continuidad en la gestión, y por su proximidad a la situación de insolvencia deberá responder en los términos en que se fija ya en la sentencia de instancia, que es de un 30% del déficit que presente la concursada, aunque el criterio de este Tribunal, a la vista de las causas concurrentes en la calificación de culpable del concurso, y siendo una de ellas de especial gravedad, como las irregularidades contables descritas, pudiera haberse incrementado dicha culpabilidad.

Los restantes sujetos que participaron en la gestión de la sociedad y que fueron condenados a responder del déficit concursal que se produzca lo son por la mencionada causa, por lo que su responsabilidad debe mantenerse en los términos que ya fija la sentencia de instancia, al desestimarse las alegaciones que al respecto han formulado los mismos.

SEPTIMO.- Costas.

Dada la desestimación de los recursos, procede imponer a los recurrentes las costas causadas por los mismos, de conformidad al art. 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de apelación formulados por SUVANE FOMENTO DE OBRAS, S.L., Jose Augusto , Antonio , Eloy , Jaime y Carina contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 8 de Barcelona de fecha 11 de marzo de 2016 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo.

Con imposición a los recurrentes de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudencia de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.