Sentencia CIVIL Nº 216/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 644/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 644/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1469/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.-
S E N T E N C I A Nº 216
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 21 de marzo de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 644/2018, en los
autos de juicio ordinario nº 1469/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en
virtud de demanda de don Teodoro , representado por el procurador don Javier Fraile Mena y defendido
por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Ing Bank NV sucursal en España , representado por la
procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y defendido por el letrado don José Antonio Pérez García.

Antecedentes

PRIMERO : Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Teodoro contra ING Bank N.V. sucursal en España debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula litigiosa relativa al vencimiento anticipado contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario, en tanto que condición general de la contratación de carácter abusivo y contraria a la normativa, acordando eliminar la citada cláusula de la escritura, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de la misma, declarando así mismo la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante contenidas en las escrituras de subrogación en préstamo hipotecario y novación de préstamo hipotecario, en tanto que condiciones generales de la contratación de carácter abusivo y contrarias a la normativa acordando eliminar la cláusula de las citadas escrituras, teniéndola por no puesta y manteniendo la vigencia de los contratos sin aplicación de las mismas, condenando a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de mil euros con sesenta y nueve céntimos de euro (1.000,69€) más el correspondiente interés legal desde el momento de su pago e incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia, todo ello sin imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO : Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 13 de septiembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 28 de septiembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 14 de marzo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Fundamentos

PRIMERO: No compartimos el planteamiento inicial de la apelante, presentando la actuación de la entidad financiera demandada, como altruista y desprovista de ánimo de lucro, prescindiendo de su actividad de negocio profesional dirigida, precisamente, a la concertación como prestataria de préstamos de larga duración, concurriendo con otras entidades profesionales en el mismo ámbito de negocio propio de la actividad lucrativa bancaria. La asimetría derivada de la intervención de un profesional y un consumidor, en este tipo de contratos, donde se imponen condiciones generales de la contratación por el empresario, se corrige por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

El hecho de mejorar las condiciones de la recurrente las ofertadas por otras entidades no impide la aplicación de la protección establecida de la Ley de Consumidores.

La posibilidad de elección entre distintas alternativas, no resulta suficiente para que podamos considerar que las condiciones generales del préstamo hipotecario que nos ocupa, mereciendo por ello tal calificación, ha sido objeto de negociación individual. Como señala la Sentencia de Pleno de la Sala 1ª del TS de 9 de mayo de 2013 , no puede equiparse a negociación el simple hecho de que se tenga la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario; como tampoco la posibilidad, siquiera teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

Matizando el elemento de la imposición, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017 , debemos señalar que supone, 'simplemente, que las condiciones generales pasan a formar parte del contrato a iniciativa, exclusivamente, de una de las partes, en este caso, dicha entidad' , y siendo evidente que no se ha probado que se incluyera a instancias del consumidor la cláusula de gastos o de vencimiento anticipado, solo podemos estimar que las cláusulas cuya nulidad se plantea, son condiciones generales de la contratación, sujetas al control establecido sobre ellas, a tenor de la normativa de protección de consumidores.

Debe estimarse la nulidad de la cláusula de gastos, por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente en la fecha de las escrituras, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 ). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007 , que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 21 de diciembre de 2015 ).

Debe establecerse la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015 , imponiendo la estipulación de cuya nulidad se trata, indebidamente, y de modo abusivo al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos, indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional.

Olvida la apelante, cuando acude al apartado tercero del artículo 82 de la actual normativa de consumidores, el contenido del apartado cuarto de de tal precepto, que establece que 'No obstante lo previsto en los apartados precedentes, en todo caso son abusivas las cláusulas que, conforme a lo dispuesto en los artículos 85 a 90, ambos inclusive', es decir nuestro caso, siguiendo el mismo criterio la Ley de Consumidores de 1984 . al establecer que 'En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley '.



SEGUNDO: En cuanto a la distribución de los gastos entre las partes, nada procede establecer en relación con los gastos de notario, cuando la sentencia apelada los reparte entre los litigantes en partes iguales .

Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, debemos remitirnos a lo que dijimos al respecto en nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2017 (ROLLO 550/17 : 'En relación a los derechos del Registrador, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad y según la regla octava del Anexo II: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.

2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'.

Realizando el mismo análisis que en el fundamento jurídico sobre los tributos, la supresión de la cláusula del contrato determina la aplicación de la norma reguladora y de conformidad con el Real Decreto mencionado, los pagos de los gastos registrales por la inscripción de la hipoteca corresponden a la parte a cuyo favor se inscribió el derecho, esto es, el Banco, al no explicar dicha entidad que alguna de las partidas o conceptos que se incluyen en las facturas no le correspondan por ser ajenos a dicha inscripción.' Por tanto, no debe prosperar en este apartado el recurso de la entidad financiera demandada, siendo evidente que la garantía se inscribe a favor de la entidad prestamista, beneficiaria de ella, sin que debamos confundirla con la financiación, debiendo examinar aquí únicamente las consecuencias derivadas de la aplicación de la cláusula declarada nula, no el carácter contextual de la hipoteca.

Estos criterios han sido refrendados por las recientes Sentencias 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero de la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Respecto a los gastos de gestoria, conforme a la jurisprudencia más reciente, mencionada en el párrafo anterior: 'En el caso de los gastos de gestoría, no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

3.- Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

4.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad, que fue también la solución acordada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. Por tanto, procede la estimación del motivo.' En consecuencia, estimando en este apartado el recurso parcialmente, debemos reducir a la mitad el importe de los honorarios de gestor, debiendo abonar por ellos 268,68 euros la parte demandada .

Por ello, en definitiva, debemos reducir el principal de la condena a 732,01 euros.



TERCERO: Los pagos, indebidamente realizados por la actora, con independencia de que fueran satisfechos en favor de terceros, se llevaron a cabo como consecuencia de la cláusula de gastos declarada nula, sin otra razón ni título que tal estipulación, impuesta indebidamente por la entidad financiara demandada, favorecida por la condición general abusiva, siendo realmente su patrimonio el favorecido por ella, a costa del consumidor. Por ello procede imponer al Banco el resarcimiento de las cantidades indebidamente pagadas.

En palabras de la STS de 19 de diciembre de 2018 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico' Dada la ineficacia de los pagos enjuiciados, realizados por el consumidor, insistimos en favor del Banco, debe soportar la entidad demandada su restitución y el abono de intereses legales desde su realización.

Como señala la STS de 19 de diciembre de 2018 'nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido'.

En consecuencia, para dar efectividad al art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable, como establece la STS de 19 de diciembre de 2018 analógicamente el art. 1896 CC , 'puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido - en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Entendemos que es improcedente no restablecer la situación de hecho y de derecho, a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, dejando al consumidor indemne de su aplicación, sin que proceda eximir a la entidad financiera del pago de los intereses legales desde el pago indebido, moderando indebidamente las consecuencias de la declaración de nulidad, y su efecto disuasorio, teniendo en cuenta la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión.



CUARTO: Estimado parcialmente el recurso de la entidad financiera no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por ING BANK NV SUCURSAL EN ESPAÑA, contra la Sentencia de 30 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 1469/2017, debemos revocar dicha resolución, únicamente, en cuanto procede reducir a 732,01 euros el principal de la condena impuesta, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.