Sentencia Civil Nº 217/2004, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 91/2004 de 24 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.

SECCIÓN CUARTA. CIVIL.

SANTA CRUZ DE TENERIFE.

S E N T E N C I A N.º 217

Rollo n.º 91/2004.

Autos n.º 334/2002.

Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de Granadilla de Abona.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de mayo de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA n.º 1 de Granadilla de Abona, en los autos n.º 334/2002, seguidos por los trámites del juicio ordinario, y promovidos, como demandante, por la entidad, INTERCERVECERA, S.L., que ha comparecido ante este Tribunal representada por el Procurador Don Miguel Rodríguez Berriel y dirigida por el Letrado Don Ignacio Acha García, contra DON Ángel Daniel , representado por la Procuradora Doña Isabel Ezquerra Aguado y dirigido por el Letrado Don Mariano Rico Llorente; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA Pilar Aragón Ramírez, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez Dª. Alicia Barba de La Torre, dictó sentencia el treinta y uno de julio de dos mil tres, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Ángel Álvarez Hernández, en nombre y representación de la Entidad INTERCERVERA, S.L., contra D. Ángel Daniel , debo condenar y condeno al demandado al pago de la suma de SEIS MIL DIEZ EUROS, CON DOCE CENTIMOS (6.010,12 euros), sin hacer expresa condena en costas".

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presento escrito en los autos por la representación de la parte demandante, INTERCERVECERA, S.L., en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dichas partes por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpusieron por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, de las que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, DON Ángel Daniel , presentó escrito de oposición al mencionado recurso y a la vez de impugnación de la resolución apelada, de la que igualmente se confirió traslado a la parte contraria, que formuló por escrito las consideraciones que estimó oportunas..

CUARTO.- Remitidos los autos con el escrito del recurso y de oposición e impugnación a esta Sala, se acordó, una vez recibidos se acordó incoar el presente rollo, designar Ponente y devolver los autos al Juzgado de instancia a fin de que de la impugnación planteada por el apelado se diera traslado al apelante, y recibidos nuevamente los autos se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día diecinueve de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del presente pleito, estimada solo en parte por la sentencia recurrida, se ejercita una acción de reclamación de cantidad con base en lo dispuesto en el art. 1.902 del Código Civil, que establece la obligación de reparar el daño causado a un tercero a quien lo origine por culpa o negligencia.

El supuesto fáctico sobre el que se apoya tal pretensión, la causa de pedir, en esencia y estando a los requisitos exigidos para que surja la culpa extracontractual o aquiliana, es el siguiente: el demandado, propietario de un solar colindante al de la actora, ha construido en el lindero entre ambos terrenos, una nave industrial, desmontando una parte de la finca de la demandante (hecho admitido por el Sr. Ángel Daniel e imputado a un error involuntario) y construyendo un semisótano con obra de bloques huecos de 50x20x25 centímetros; este material y forma constructiva no son aptos para aguantar el relleno del terreno de la actora que es necesario llevar a cabo para llegar a la cota 0, a fin de afianzar la nave que esta ha construido a su vez, que no tiene semisótano que linde con el del edificio del demandado; como consecuencia de ello, la entidad demandante, Intercervecera S.L., se ha visto en la necesidad de construir un muro de hormigón armado de unos tres metros de altura para contener su terreno y darle la consistencia necesaria, lo que no hubiera sido preciso si el demandado, actuando como debía, hubiera levantado un muro de deslinde suficiente y adecuado, siendo bastante una cimentación normal en la parcela de la actora; esa obra a la que se ha visto abocada la demandante para construir su nave industrial le ha supuesto un gasto total de 31.153,73 euros.

La sentencia dictada en la instancia entendió que, en relación con el requisito de prosperabilidad de este tipo de acciones de la casuación de una lesión o daño efectivo a un tercero, dicho resultado "no se ha producido".

Y ello, según se dice en el fundamento segundo de la resolución, porque "la entidad actora basa su pretensión en el temor de que el muro levantado por el demandado, al no construirse con el material adecuado, no hubiera aguantado la carga de terreno del actor y hubiera cedido, (...) pero lo cierto es que dicho temor no ha llegado a cristalizar en daño efectivo alguno y de los informes aportados por los ingenieros técnicos que elaboraron ambos Proyectos (en referencia a los de construcción de las respectivas naves de las dos partes litigantes) que cuentan con las preceptivas licencias de obras, son contradictorios en cuanto a la idoneidad del muro construido por el demandado para soportar las cargas y acciones reglamentarias para el uso previsto de la nave en construcción".

Con relación al primer reparo, el de no darse el requisito de la lesión, se dice también en la sentencia de instancia que "la demanda no es quizá muy adecuada en su planteamiento, puesto que la acción que se ejercita es la derivada del art. 1.902 del Código Civil", consideración que lleva a la recurrente a hacer en su escrito de apelación una solicitud (de tipo subsidiario) que se pasa a examinar en primer lugar, por razones de lógica procesal.

SEGUNDO.- Pide la recurrente, para el caso de que la Sala entienda que efectivamente la acción ejercitada no es la que procede para encauzar la reclamación en cuestión, que mediante la aplicación del principio "iura novit curia", este tribunal haga la declaración o calificación jurídica que estime oportuna, "pudiendo" derivarse la responsabilidad en virtud de la que se pide la indemnización de la derivada de un enriquecimiento injusto o incluso de un cuasi contrato (gestión de negocios ajenos).

Pues bien, sobre este particular, procede dejar sentado lo que sigue: toda demanda se funda en un relato de hechos constitutivos del derecho cuya realización se pretende, perteneciendo tales elementos fácticos y la pretensión íntegramente a la parte, mientras que el juzgador tiene autonomía para aplicar la norma que estime procedente según el citado principio "iura novit curia", haya sido o no invocada por los litigantes. Pero, como tiene declarado el Tribunal Supremo, debe cuidarse que lo que se ofrece como consecuencia del cambio de punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión, por constituir un cambio o alteración del particular aspecto bajo el que se hayan dejado invocadas las ocurrencias en que aquel fundamento consiste, "mutación que no sería procesalmente lícita porque conllevaría un cambio de la pretensión y arrastraría la indefensión de la parte contraria" (S.T.S. de 5 de octubre de 1.985, de singular observancia para la cuestión tratada, y en igual sentido, entre otras, las de 18-10-95, y 25-4-2.000)

Es decir, el repetido principio tiene sus límites en la incongruencia de la resolución judicial que puede producirse cuando de su aplicación resulte una mutación del objeto del proceso, con la consiguiente indefensión que resulta de basarse el juzgador en supuestos que no han sido alegados por las partes y por tanto no han sido objeto de debate y de prueba en la litis. Y ello ocurre cuando se cambia la acción ejercitada en casos como el presente, en que se trata de acciones distintas por su naturaleza y finalidad.

La acción ejercitada por la demandante es resarcitoria o indemnizatoria, mientras que la acción de enriquecimiento injusto o sin causa es restitutoria o recuperatoria, y tiene una sustantividad propia frente a la originada por culpa aquiliana, que parte de la ilicitud del acto o conducta del agente causante del daño cuya reparación se pretende, mientras que la de enriquecimiento injusto solo exige el desplazamiento patrimonial indebido, que puede producirse por ignorancia o hasta con buena fe, y supone, además de un empobrecimiento para el demandante un enriquecimiento para el demandado que no es necesario en la acción basada en la culpa extracontractual.

Por su parte, al acción derivada de la gestión de negocios ajenos parte igualmente de la existencia de un hecho o acto lícito y voluntario por parte del gestor, realizado ante el abandono del gestionado y sin la intención de obtener una propia ganancia y tiende a la indemnización de los gastos realizados con tal motivo, a diferencia de las acciones reparadoras del daño derivado de una acción culposa o negligente.

Por todo ello, no puede admitirse la pretensión subsidiaria de la recurrente, debiendo ceñirse el examen del recurso a los términos en que se ha planteado la litis en la primera instancia.

TERCERO.- Centrados pues en la acción que se ejercita y hechos sobre los que se fundamenta, alega la apelante que en la sentencia de instancia se ha producido un error en la forma de entender la juzgadora cual es el concepto de daños y perjuicios que deben producirse para que surja la culpa extracontractual, entendiendo, en síntesis, que dentro de los "perjuicios" deben incluirse los de carácter patrimonial, los que supongan cualquier detrimento en el patrimonio del reclamante.

Partiendo de tal presupuesto, vuelve a exponer su versión de lo acaecido, y su tesis de la culpa del demandado, al construir como lo hizo, como determinante del gasto económico que se vio abocada a realizar la entidad actora por razón de la construcción del muro de hormigón ciclópeo al que se ha hecho referencia en el fundamento primero.

Esta Sala considera acertada la pretensión de la recurrente en el sentido de que pueda ser objeto de reclamación el gasto hecho como consecuencia directa de una acción negligente de otra persona, pues la reparación a que da derecho la norma del art. 1.902 C.C. alcanza tanto a la pérdida sufrida por el actor como a las ganancias dejadas de percibir, esto es, tanto a la disminución de su patrimonio ("damnum emergens") como a la frustración de un aumento del mismo ("lucrum cesans") y obviamente para apreciar dicho detrimento no es necesario que el demandante sufra un daño en sus bienes "materiales" (como ocurriría en caso de la caída o desperfectos en su edificación que no se han llegado a producir porque, en la tesis de la actora, se han tomado las medidas oportunas), bastando que lo sufra directamente en su peculio, como ha ocurrido de acuerdo con la demanda.

CUARTO.- Debe procederse por tanto al examen de la concurrencia de otro de los elementos o requisitos necesarios para que surja la culpa aquiliana, cual es la relación de causalidad entre la acción que se imputa al demandado y el daño o perjuicio sufrido, circunstancia a la que se alude en la sentencia al referirse a las contradicciones apreciadas en cuanto "la idoneidad del muro construido por el demandado", o lo que es lo mismo, a la falta de acreditación de la necesidad de construcción del que levantó la demandante y por cuya causa reclama, como consecuencia directa de la actividad constructiva, negligente, del demandado.

Sobre este particular, se basa el recurso en entender que se ha producido error en la valoración de la prueba, ya que, tanto del informe pericial aportado por ella junto con la demanda como del traído al pleito por el propio demandado se sigue dicha relación de causalidad.

Examinadas de nuevo todas las actuaciones, esta Sala viene a coincidir con las apreciaciones de la apelante, pues del examen de la prueba no obtiene la impresión de que los referidos informes sean contradictorios.

El presentado por la parte actora con su demanda, ratificado en el acto del juicio por su autor, es claro en cuanto a la insuficiencia del muro de bloques alzado en la parte inferior (sótano bajo la cota cero) de la nave del demandado para soportar el peso de la tierra con la que el actor debía rellenar su propia parcela, así como las consecuencias del "vibrado" de la masa de relleno, e igualmente sobre la necesidad, por motivos de seguridad y para evitar la caída del muro construido bajo la cota cero, de ejecutar un muro de contención de las características del construido por la actora.

El informe aportado por la parte demandada al oponerse a las pretensiones de la contraria, igualmente pone de manifiesto que el muro realizado por el Sr. Ángel Daniel hubiera sido suficiente "en este caso (el de que Intercervecera tuviera proyectado ejecutar también un sótano lindante con el del demandado) ya que no habría tierras que contener", y concluye que "de no haberse producido la confusión generada por la indicación de que Intercervecera realizaría también un sótano, la obligación de Míguez Carpintería y Ebanistería S.L. se limitaría a realizar un muro de contención desde el piso de su sótano hasta el nivel del terreno natural de su colindante, continuando luego con bloques de espesor reglamentario, (...)"

En el acto del juicio declararon tanto el responsable de la empresa que llevó a cabo la construcción de la nave de Intercervecera y el de la encargada de los trabajos de excavación, como el encargado de las obras del Sr. Ángel Daniel , que vinieron a ratificar lo expuesto más arriba. El encargado de las obras del demandado se mostró bastante reticente a contestar a las preguntas que se le formularon, pero dijo que no tenía conocimiento de si en el proyecto inicial (no aportado a las actuaciones) estaba previsto un muro de contención de hormigón, y que él preguntó al Sr. Ángel Daniel si el vecino iba a hacer un sótano en la parte lateral, a lo que el demandado le habría contestado afirmativamente (situación que justificaría la construcción de un simple muro de bloques).

El Sr. Aurelio , constructor de la nave de Intercervecera, manifestó que, al ir a comenzar las obras y ver la situación en que se hallaba el terreno de su mandante parcialmente excavado) así como las características de la nave de Carpinterías Míguez en lo que afectaba a la de la demandante, "hubo que recalcular el proyecto", para la construcción del muro de hormigón armado. Efectivamente se puede comprobar que en el proyecto de obras inicial no se preveía el repetido muro de hormigón armado.

QUINTO.- Se tiene pues por probada la concurrencia de los requisitos de acto negligente, casuación de un daño consistente en un perjuicio económico, y relación causal entre uno y otro.

Procede ahora analizar si, dadas las circunstancias concurrentes, puede imputarse precisamente al demandado Sr. Ángel Daniel , dueño de la obra, la responsabilidad derivada de la culpa extracontratual.

En esta línea, la demandada, al oponerse al recurso de la contraria, aduce que se ha producido una falta de litis consorcio pasivo necesario, en cuanto debieron ser demandados también los demás intervinientes en el proceso de construcción, tema al que se alude en la sentencia de instancia, en el apartado tercero del fundamento de derecho segundo, al indicar la juzgadora a quo que al demandarse exclusivamente al Sr. Ángel Daniel , "como propietario del fundo colindante y promotor de las obras, (...) no puede hablarse como pretende la actora, de incumplimiento de las normas propias de la construcción, pues es sabido que la jurisprudencia se inclina por la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en el proceso constructivo solo en el caso de que no pueda establecerse la influencia exacta de cada responsable en el evento dañoso (...)".

Se cita a continuación la doctrina del Tribunal Supremo (de la que son expresivas las Sentencias de 7-10-83, 5-2-91, 19-7-93 entre otras), también reflejada en las de las Audiencias Provinciales (entre otras muchas, las de 23 de enero de 1.998 de Ávila, la de 24 de septiembre del mismo año de Málaga y la de 15 de enero de 2.002 de Cádiz) de acuerdo con la cual la responsabilidad del dueño de la obra por daños causados a terceros, exigida con base en lo dispuesto en al art. 1903.4º C.C., al imputarse al mismo "culpa in eligendo" o "in vigilando", requiere como presupuesto inexcusable que exista una relación jerárquica o de dependencia más o menos intensa entre el ejecutor material del daño y aquel a quien también se exige responsabilidad, y esta relación de dependencia no es apreciable en la persona que encarga una determinada obra a un profesional que debe ejecutarla conforme a la técnica propia de la misma, de manera que cuando se acredite que el dueño de la obra encargó su ejecución a una persona o empresa cualificada profesionalmente para ello se cumple el presupuesto exculpatorio legal prevenido en el último párrafo del art. 1.903 C.C.

En lo que se refiere al pretendido litis consorcio pasivo necesario, se parte de una confusión con al eventual responsabilidad solidaria en que pueden incurrir los varios intervinientes en el proceso constructivo, en caso de reclamación por daños, generalmente encauzada mediante la llamada acción decenal del art. 1.591 C.C. Dicha responsabilidad surge en aquellos casos en que, siendo varias las causas concurrentes en la producción del daño, es imposible discernir o concretar cual sea la que corresponda a uno y otros de tales intervinientes (generalmente dueño y promotor de la obra, arquitecto, aparejador y empresa constructora). Pero, si la causa del perjuicio por razón del cual se reclama es individualizable e imputable a uno de tales sujetos, tal solidaridad no surge. Lo que ocurre en la práctica es que los demandantes en este tipo de pleitos optan por dirigir sus pretensiones frente a todos los intervinientes, en parte por la dificultad que a veces entraña la concreción a priori de las responsabilidades, en parte para evitar que, demandado uno solo de ellos, no resulte acreditada su culpa, con la consecuencia de una sentencia desestimatoria.

Pero el instituto del litis consorcio pasivo parte de la premisa de que deben ser demandados todos aquellos a los que pueda afectar la resolución judicial, derivándose la necesidad de que todos ellos sean parte de juicio de la interdicción de la indefensión que se acarrearía en caso contrario.

Si en el presente caso la actora ha optado por demandar solamente al dueño de la obra, la única consecuencia de su elección es que deberá acreditar que este ha incurrido en la responsabilidad que le achaca, y que, de no lograrlo, se desestimará su pretensión, sin posibilidad de condenar a otros intervinientes en el proceso de construcción que eventualmente podrían haber resultado los verdaderos responsables.

Estando ya al caso enjuiciado, resulta que la responsabilidad que se pide sería del dueño de la obra por haber sido él quien habría decidido su ejecución en la forma en que se llevó a cabo, sin que por tanto pueda apreciarse responsabilidad alguna en los demás intervinientes, que se habrían limitado a ejecutar las órdenes de aquel.

En el juicio, preguntado al respecto, el Sr. Ángel Daniel comenzó por negar haber sido él quien tomó la iniciativa de hacer el muro en las condiciones en que se ejecutó, manifestado que fue el ingeniero (Sr. Juan Alberto ) quien le dijo que "lo iba a cambiar porque el demandante la había dicho que él también iba a ir para abajo". El citado Sr. Juan Alberto , propuesto como testigo por la parte demandada, no compareció al acto de la vista, sin que por aquella se haya hecho protesta ante la ausencia de dicha prueba ni se haya solicitado su práctica en esta alzada.

Pero a falta de dicha prueba testifical se cuenta con la documental aportada por la demandada (folios 236 y ss.), consistente en un "informe" elaborado por el citado ingeniero técnico (no se trata de un informe pericial en sentido estricto, sino de una relación de lo ocurrido en la obra de la nave de Ángel Daniel ), al que ya se ha hecho referencia, en el que se dice que "durante la ejecución de la obra D. Ángel Daniel le comunicó (al redactor del informe) que debido a que el representante de Intercervecera le había indicado que ellos ejecutarían también un sótano, Ángel Daniel ejecutaría no un muro de contención en el sótano, sino únicamente un muro de separación de bloques de 20x25x50, por ser esto suficiente en este caso, ya que no habría tierras que contener". Como ya se ha dejado expuesto, el Sr. Juan Alberto viene a reconocer la incorrecta ejecución del muro, dadas las verdaderas circunstancias que concurrieron, achacándolo a "la confusión generada por la indicación de que Intercervecera realizaría también un sótano". Cuando le fue puesta de manifiesto al demandado la contradicción que el contenido de ese informe (no debe olvidarse que fue aportado por él mismo) respecto a sus manifestaciones iniciales, dijo no recordar.

El testigo D. Carlos María , representante de la empresa constructora que ejecutó la obra del demandado, Holsculcons, también declaró en el sentido de haberse actuado como se hizo con referencia al muro lindante por indicación del Sr. Ángel Daniel .

En estas circunstancias, correspondía al demandado acreditar que la obra se había ejecutado de acuerdo con el proyecto e indicaciones del profesional contratado al efecto, y no por sus órdenes y decisiones directas, y llegados a este punto resulta altamente llamativo el hecho de que, aunque se alude a él, no se ha aportado el proyecto de la obra, según el cual el demandado "supone" que se haría la misma, y que el constructor parece no haber conocido. El hecho de que la obra contara con licencia municipal no implica su corrección y adecuación técnica, y la aparente falta de proyecto confirma que la obra se ejecutó bajo las órdenes directas del dueño de la misma, a las que se irían adecuando el ingeniero y la empresa constructora.

A la vista de todo lo expuesto, esta Sala considera que la responsabilidad del demandado Sr. Ángel Daniel en la casuación del resultado lesivo por razón del cual se reclama ha quedado suficientemente acreditada, no solo en relación con el vaciado parcial del terreno de la actora, que ha admitido y por lo que viene condenado en la sentencia de instancia, sino también por la construcción incorrecta de un muro que obligó a Intercervecera a realizar otro, en su propia finca, para evitar el desplome tanto de la construcción del demandado como de la suya.

SEXTO.- Llegados a este punto y siendo pues procedente la indemnización que se pide por la demandante, a cargo del demandado, y no solo la reconocida por la sentencia apelada, nos encontramos con el problema de su cuantificación, al que hace referencia la sentencia recurrida en su fundamento cuarto.

Efectivamente, como bien dice la juez de instancia, los documentos aportados por la actora como números 11 a 17 (certificación pagadas por ella como consecuencia de la construcción del muro de hormigón armado) no son suficientemente esclarecedores en orden a determinar la valoración del perjuicio económico. En ellas hay determinadas partidas (labor de limpieza, solera de piedra, hormigón de zapata, contratación de maquinaria y relleno de tierra, viga de amarre, etc.) que en todo caso debía haber realizado la actora, al menos en determinada extensión, aún sin verse en la necesidad de construir el repetido muro en la zona de colindancia con la finca del demandado.

Por cierto que esta Sala reconoce el valor probatorio de tales documentos, en contra de lo mantenido por la demandada que entiende que no debieron admitirse por haber sido presentados extemporáneamente, pues, como se dice en el proveído de 24 de marzo de 2.003, la omisión de su aportación junto con el escrito de demanda, en el que se hacía expresa referencia a los mismos, fue un error involuntario, y plenamente susceptible de subsanación al amparo de lo previsto en el art. 231 L.E.C.

A lo largo del juicio verbal ha resultado imposible que ninguno de los intervinientes, representante de la actora o testigos que participaron en las obras de la misma, contestaran con claridad a las preguntas tendentes a determinar cual ha sido la diferencia de coste entre las obras de contención y cimentación que la demandante habría tenido que hacer en todo caso, y las finalmente ejecutadas, de mayor enjundia, a causa de la actuación del demandado. De las declaraciones del Sr. Millán , ingeniero que trabajó para la actora, se sigue que además del muro lindante con la finca del Sr. Ángel Daniel , hubo de levantarse otro de iguales características (de hormigón armado) "por la parte trasera", por la que había "otro desmonte".

Por tanto, a falta de mayor concreción, y teniendo en cuenta los datos manejados, puede partirse de que el coste total por construcción del muro de hormigón y rellenado que resulta de las certificaciones de obra anteriormente citadas, debe dividirse por dos, siendo así que la otra porción de muro no parece haberse tenido que ejecutar como consecuencia de acción alguna imputable al demandado, que linda por la parte izquierda de la nave del actor (vistas las naves de frente) y no por la trasera, y dados los gastos que en todo caso deberían haberse soportado por Intercervecera, lo que nos daría la cifra de 15.576,87 euros. En todo caso a esta cantidad hay que restarle el veinte por ciento que, de las declaraciones mencionadas, parece ser corresponde al muro "normal", de hormigón ciclópeo, que en todo caso hubiera de haberse ejecutado: salvo error matemático, sale la suma de 12.461,50 euros, a la que deberán aplicarse los correspondientes intereses legales.

SÉPTIMO.- La demandada, por su parte, ha impugnado la sentencia solo en relación con su pronunciamiento sobre las costas, de las que no hace condena a ninguna de las partes, alegando temeridad por parte de la actora.

Primeramente hay que poner de relieve que esta resolución sigue implicando una estimación parcial de la demanda, pero ahora en mayor grado (cuantitativamente) que en la instancia.

Y en segundo término, si la temeridad que se imputa a la actora consiste en las distintas peticiones de indemnización que dirigió a la demandada antes de interponer la presente demanda, como conducta generadora de incertidumbre, no es más reprobable que la de la propia demandada, que ha admitido siempre parte de responsabilidad, concretamente con relación al desmonte de parte del terreno de la demandante, y nunca ha hecho lo necesario para reparar tal prejuicio.

No se aprecian pues circunstancias especiales que llevan a una aplicación de la excepción prevista en el art. 394 L.E.C. para caso de estimación parcial de las pretensiones de la demandante.

OCTAVO.-El éxito, siquiera parcial, del recurso de la demandante, implica que no deba hacerse ninguna declaración sobre las costas generadas por el mismo en esta alzada. Y pese a que se desestima la impugnación de la demandada, tampoco se estima procedente su condena, pues su pretensión podía resultar razonable a la vista de la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Intercervecera S.L., y con desestimación del de igual clase formulado por la representación de D. Ángel Daniel , ambos contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n1 1 de Granadilla de Abona, en el juicio ordinario seguido al nº 334/02, revocamos en parte dicha resolución, declarando que la cantidad que el demandado, D. Ángel Daniel , deberá abonar a la entidad actora es la que 12.461,50 euros, con los intereses legales correspondientes.

Se confirman expresamente todos los demás pronunciamientos de la referida sentencia, incluido el relativo a las costas.

No procede hace declaración alguna sobre las costas procesales de esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.