Sentencia Civil Nº 217/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 324/2008 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00217/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7005122 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 324 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 915 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 57 de MADRID

De: Belinda

Procurador: ANTONIO GARCIA MARTINEZ

Contra: Onesimo

Procurador: ROSA MARIA RODRIGUEZ MOLINERO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de abril de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DOÑA Belinda , y de otra, como demandado-apelado D. Onesimo .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 57, de los de Madrid, en fecha veintiocho de diciembre de dos mil siete , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por DOÑA Belinda (ostentado su representación DON ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ); contra DON Onesimo (actuando por medio de DON ANTONIO RAFAEL RODRÍGUEZ MUÑOZ), condenando a éste al pago a la actora de la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON OCHO CÉNTIMOS, con los intereses generados por dicha suma desde la interpelación judicial.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciséis de abril de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintidós de abril de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Dª Belinda , actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 57 de Madrid con fecha 28 de diciembre de 2.007, estimatoria parcialmente de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la referida actora contra el demandado y hoy apelado D. Onesimo , denunciando como motivos de apelación: en primer termino. infracción del art. 222.2 y 4 de la L.E.C.; en segundo lugar, infracción del art.101.2 regla 2ª de la L.A.U. del 64 , e inaplicación de la regla 1ª del citado articulo; en tercer lugar, infracción por inaplicación de la Disposición Transitoria Tercera apartado 9 de la L.A.U del 94 en relación con la Disposición Transitoria 2ª apartado 10 de la misma Ley ; en cuarto lugar infracción del art.217 de la L.E.C.; en quinto lugar, error en la apreciación de la prueba; en sexto lugar, infracción de los arts. 1.101, 1.106 y 1.107 del C.c.; y en séptimo y ultimo lugar, infracción de los arts. 1.095. y 1.100 del C.C .

SEGUNDO.- Para una mejor comprensión de las cuestiones sometidas a la resolución de la Sala en el presente recurso conviene destacar los siguientes antecedentes:

1º) Con fecha 25 de febrero de 1.982 D. Melchor (como arrendatario) y D. Paulino (como administrador arrendador) formalizaron contrato de arrendamiento sobre el piso NUM000 . de la calle DIRECCION000 , nº NUM001 de Madrid "destinado exclusivamente para despacho de los Srs. Arrendatarios que lo dedicaran para asesoramientos jurídicos y fiscales..."

2º) Con fecha 15 de abril de 1.985, para solventar el litigio surgido entre la entidad "Astorga y Garces Abogados" y la dueña del piso, Dª Belinda , ambas partes, formalizaron por vía de transacción, contrato de arrendamiento sobre el referido piso en el que, entre otros pactos, expresamente concertaban que "El contrato....se entiende otorgado....bajo las mismas condiciones que regían el contrato...de 25 de febrero de 1.982, y en particular se significa que en el indicado piso puede ejercer sus actividades profesionales D. Onesimo y sus colaboradores, dejando clara constancia que....el titular único y exclusivo del contrato de arrendamiento es D. Onesimo ..."

3º) Como consecuencia de las divergencias surgidas sobre la fecha de extinción del contrato, la actora promovió ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid juicio de desahucio por expiración del termino (nº 306/2.000), en el que recayó sentencia con fecha 22 de octubre de 2.001 , luego confirmada por la de la Sección 14ª de esta misma Audiencia con fecha 15 de marzo de 2.004 , en la que, en aplicación de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Cuarta, regla 4ª (arrendamientos de fincas urbanas en los que se desarrollen actividades profesionales), en relación con la Disposición Transitoria 3ª, regla 4ª, de la L.A.U. del 94 , declaraba resuelto el contrato con fecha 1 de enero de 2.000 por el transcurso de cinco años contados desde la entrada en vigor de la L.A.U. del 94 .

4º) Con fecha 1 de junio de 1.995, la actora-arrendadora remitió al demandado carta comunicándole su intención de proceder a la revisión de la renta conforme le autorizaba la Disposición Transitoria Tercera de la L.A.U. del 94 .

5º) Como el arrendatario-demandado se mostrara disconforme, promovió juicio verbal de determinación de rentas que se siguió en el Juzgado nº 45 de Madrid, que en sentencia de 9 de junio de 2.003 desestimó la demanda por apreciación de la excepción de falta de legitimación activa, al haber promovido la demanda Perdine S.A. en lugar del arrendatario, resolución que fue luego confirmada por la Sentencia dictada por la Sección 10ª de esta Audiencia con fecha 13 de junio de 2.005 . Conviene destacar que el Fundamento Jurídico tercero de esta última sentencia decía expresamente "El apelante insiste en que solo pretendía la determinación de la renta. Pero estaba determinada, como reconoce la propia actora en su demanda (en el curso del mes de agosto de 1.999 la arrendadora procedió a incrementar la renta mensual). Y añade que expreso su descuerdo por teléfono en el mes de septiembre, lo que confirma que se le había notificado la nueva renta. Hasta el 15-10-99 no remitió la apelante al apelado su disconformidad con la determinación de la renta. Ello tiene una grave trascendencia a los efectos del art.101, regla 2ª de la L.A.U ."

6º) El día 19 de agosto de 2.005, el demandado, en ejecución de la sentencia de desahucio por expiración del plazo, procedió a desalojar el piso arrendado.

7º) La actora-arrendadora, hoy apelante, promovió demanda en petición de:

Cantidades adeudadas por el demandado por diferencias entre las consignadas como rentas y el importe de las que venia abonando durante los casi cinco años de ocupación del piso (1 de enero de 2.000 a 19 de agosto de 2.005), cuyo importe cifraba en 17.918,94 euros.

Cantidades adeudadas por el demandado por diferencias en el importe de las consignadas para pago de obras, servicios y suministros, y el importe de las que venía abonando por dichos conceptos, que cifraba en otros 17.362 euros.

III) Cantidades adeudadas por diferencias entre el importe de las que según el demandado habían sido consignadas judicialmente y el importe de las realmente entregadas a la actora por medio de los correspondientes mandamientos, que evaluaba en otros 6.955,67 euros.

IV) 10.204,28 euros (1.697.850 pts.) que el demandado consignó para pago de las rentas correspondientes a los meses de enero a junio de 2.000 en el Juzgado de 1ª inscia. nº 7 para apelar la sentencia de desahucio y que le fueron devueltas al demandado al considerar el Juzgado que la demanda lo era por expiración del termino no por falta de pago de las rentas.

V) 1.909,86 euros correspondientes a obras, servicios, e IBI de los meses de enero a junio de 2.000

Cantidades que en concepto de rentas, obras, servicios e IBI hubiera podido percibir la actora de haber desalojado el piso el demandado el 1 de enero de 2.000, que cifraba en 333.322,50 euros con carácter principal y subsidiariamente en 235.226,50 euros, una vez deducidas las cantidades entregadas por todos estos conceptos por el demandado durante los años de ocupación del piso.

Intereses devengados por las rentas dejadas de percibir que cifraba en 47.724,76 euros.

8º) El Juzgador de instancia, de todas la cantidades pedidas, tan solo acogió la petición correspondiente a las diferencias entre el importe de las consignadas judicialmente por el demandado y el importe de las realmente entregadas a la actora por medio de los correspondientes mandamientos, que tras un nuevo calculo estimó en 6.975, 08 euros, pronunciamiento que no se recurre, quedando en consecuencia firme.

TERCERO.- En su recurso, comienza la apelante por precisar que solo apela los pronunciamientos de la sentencia relativos a la desestimación de su demanda en los ordinales 1º,2º,6º y 7º del suplico de su demanda, (si bien, decimos nosotros, con algunas diferencias), que son los correspondientes a los apartados:

I (17.918,94 euros por diferencias de rentas consignadas y el importe de las que venia abonando que mantiene en los mismos términos);

II (17.362,20 euros por diferencias en el importe de lo consignado para pago de obras, servicios y suministros, y el importe de lo por estos conceptos venía abonando, que igualmente mantiene);

VI (Cantidades que en concepto de rentas, obras, servicios e IBI hubiera podido percibir durante los cinco años de ocupación por el demandado que en el suplico de su demanda cifraba en 333.322,50 euros con carácter principal, y subsidiariamente en 235.226,50; y que en su escrito de interposición de recurso modifica solicitando con carácter principal 235.226,50 euros, y con carácter subsidiario 48.425,44 euros); y

VII (47.724,76 euros de intereses devengados por las rentas dejadas de percibir, que también mantiene), todos ellos del apartado 7º del anterior Fundamento Jurídico.

CUARTO.- En defensa del primero de los citados pedimentos: I) (17.918,94 4uros por diferencias de rentas consignadas y el importe de las que venia abonando) formula los dos primeros motivos de su recurso.

En el primero, denuncia la infracción del art.222.2 y 4 , porque según expone, la sentencia recurrida, conculcando la eficacia de la cosa juzgada que regula el referido precepto, hace caso omiso de lo resuelto en la Sentencia dictada por la Sección 10ª de esta Audiencia con fecha 13 de julio de 2.005 según la cual "la renta estaba determinada". Añade además que con anterioridad a la precitada Sentencia, esta misma Sección había dictado, en el mismo procedimiento, otra sentencia de nulidad de la sentencia dictada inicialmente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45, en la que dejaba a salvo las pruebas practicadas, que luego tuvo en cuenta la sentencia definitivamente dictada por dicho Juzgado y según la cual, la renta pagada por el actor-arrendatario en los meses de agosto a septiembre de 1.999 fue de 198.286 pts. más 31.726 pts. de IVA , (al margen de las cantidades satisfechas por obras, servicios e IBI); por lo que siendo esta la renta que abonada por el demandado, teniendo en cuenta que desde que interpuso la demanda de determinación de rentas solo pagó una renta mensual de 155.449 pts., mas 24.872 de IVA, debía abonar la cantidad reclamada por este concepto.

En el segundo, denuncia la infracción de la regla 2ª del art.110.2 de la L.A.U. del 64 , pues conforme a la sentencia dictada por la Sección 10ª, fue en agosto de 1.999 cuando la arrendadora comunicó al arrendatario el aumento de la renta, por lo que habiéndose producido aceptación tacita de la nueva renta por el demandado conforme ala precitada regla, no cabe aplicar la regla 1ª de dicho artículo al haberse formulado la oposición en el mes de octubre de 1.999 , cuando ya había caducado su derecho para hacerlo.

Para los efectos que aquí interesan, la cosa juzgada, en su función positiva o prejudicial, que es la aquí invocada, impide que un proceso ulterior se decida una pretensión de modo diferente a como fue resulta con anterioridad. A ella se refiere el art.224.4 de la L.E.C . invocado por la apelante cuando dice que "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". La función positiva tiene pues un carácter prejudicial, de manera que lo jurídicamente resuelto por medio de sentencia firme deberá existir ya y tener virtualidad para cualquier otro Tribunal en procesos posteriores (Sentencia Tribunal Supremo de cinco de octubre de 1.993 ). No se puede resolver de manera distinta o contraria a lo ya resuelto. La sentencia de 20 de febrero de 1990 señala, que el efecto positivo que la cosa juzgada busca, se concreta en "la obligación del Juez ulterior de aceptar la decisión del anterior, en cuanto sea conexa con la pretensión ante él ejercitada". Si bien no puede existir cosa juzgada sobre lo que no ha sido juzgado, si algún presupuesto de lo que ahora se juzga ya fue decidido en una sentencia firme anterior, el pronunciamiento judicial ya emitido sobre este extremo vincula positivamente la emisión del segundo. El nº 2 del referido articulo dispone que "La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y dela reconvención, asi como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art.408 de esta Ley ". Ahora bien, en el presente caso, carece de los citados efectos la invocada Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia: en primer lugar, porque para ello hubiera sido preciso que tanto las partes, como el objeto de ambos pleitos hubiera sido el mismo, y ni fueron las mismas las partes, ya que en aquel proceso litigaron la entidad Perdine S.A. y Dª Belinda , y en este litigan D. Onesimo y Dª. Belinda , ni fue el mismo el objeto, ya que en aquel se trataba de determinar las rentas, mientras que en este se reclaman cantidades supuestamente debidas; y en segundo lugar, porque es doctrina reiterada del T.S. de la que citamos a titulo de ejemplo la de 17 de febrero de 2.003 , que "la cosa juzgada es efecto de un pronunciamiento judicial, no de sus razonamientos, por lo que sólo el fallo la produce (Sª de 10 abril 1984), debiendo ser igual la razón decisiva de ambas sentencias "sobre el mismo fondo" (Ss. de 10 febrero 1984 , 25 mayo 1995 y 9 diciembre 1997)", de forma, que como también abunda la S.T.S. de 12 de julio de 1.990 la cosa juzgada la produce sólo la parte dispositiva de las resoluciones judiciales.

Pero sin que ello signifique atribuir a la precitada Sentencia efectos de cosa juzgada en la presente litis, lo que si resulta acreditado es que el demandado aceptó el incremento de renta propuesto por la actora, pues habiéndole comunicado la actora por carta de 1 de junio de 1.995 (documento nº 4 de la demanda), su intención de proceder a la revisión de rentas conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la L.A.U. del 94 , carta que el demandado reconoce haber recibido; resulta asimismo probado que desde el mes de agosto de 1.999 hasta el mes de julio de 2.000 estuvo pagando en concepto de renta la cantidad de 198.286 pts. mas 31.726 pts. de IVA, siendo en este ultimo mes, coincidiendo con la interposición de su demanda de determinación de rentas, cuando rebajó dicha cantidad a la de 155.449 pts. más 24.872 pts de IVA. Las razones que el demandado opuso diciendo que ello se debió al sistema de cobro de las rentas por medio de cargos en su cuenta bancaria; que las consignaciones por 155.449 pts más IVA se declararon suficientes por el Juzgado; y que nunca fue requerido por la arrendadora para la elevación de las rentas conforme a lo dispuesto en la regla 1ª del art.101.2 de la L.A.U. del 64 , chocan frontalmente con la posibilidad de haber ordenado al Banco el rechazo de los recibos por el importe girado; con la realidad de dichos pagos; y con el hecho de que la suficiencia de la aceptación de la consignación por cantidad inferior no tenia otra finalidad que la de no conculcar el derecho a recurrir del arrendatario; de manera, que conforme a la regla 2ª del art.101.2 de la L.A.U. del 64 , debe entenderse que el arrendatario aceptó la elevación de la renta, ya que esta se entiende plenamente determinada no solo cuando la cuantía de la misma resulta expresamente aceptada, sino también por aceptación tacita conforme al repetido art.101 de la L.A.U . (siempre que se trate de un contrato sujeto a su vigencia o al que tal artículo le sea aplicable la revisión legal), así como, cuando por ser rechazada por el inquilino, se declare judicialmente a través del pertinente procedimiento seguido al efecto (Sentencia de esta Sección de 13 febrero de 2.001 ). El demandado además no puede ahora contravenir sus propios actos. El principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 CC que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior (SS.T.S. de 27-1 y 24-6-96; 16-2, 19-5 y 23-7-98; 30-1, 3-2, 30-3 y 9-7-99 ), lo que sucedería si tras consignar durante un año un determinado importe de rentas, se aceptar luego un importe inferior.

Procede en consecuencia acceder a la petición formulada por la diferencias entre las cantidades consignadas como rentas por el demandado, y el importe de las que debió abonar por la ocupación durante los 60 meses que trascurrieron desde el 1 de enero de 2.000 en que debió dejar el piso, hasta el 19 de agosto de 2.005, en que lo abandonó, cuyo importe asciende a la cantidad pedida de 17.918,94 euros, resultado de multiplicar la diferencia de 49.691 pts. por los referidos 60 meses.

QUINTO.- Para sustentar el segundo de los pedimentos II) Cantidades adeudadas por el demandado por diferencias en el importe de las consignadas para pago de obras, servicios y suministros, y el importe de las que venía abonando por dichos conceptos, que cifraba en otros 17.362 euros, formula los motivos tercero y cuarto de su recurso.

En el tercero, denuncia infracción por inaplicación de la Disposición Transitoria 3ª nº 9 en relación con la Disposición Transitoria 2ª de la L.A.U. del 94 según las cuales a partir de la entrada en vigor de esta ley, podía la arrendadora repercutir en el arrendatario el importe total del IBI, asi como el de las obras de reparación y el coste de los servicios y suministros. En el cuarto, denuncia infracción del art.217 de la L.E.C . por cuanto el demandado no probó hecho alguno impeditivo, enervatorio o extintivo de la obligación de pago de estos conceptos.

Dicha petición debe ser también estimada. Indiscutido por el demandado el derecho de la actora-arrendadora a repercutir los referidos conceptos y por ende la aplicación de las precitadas Disposiciones Transitorias que lo regulan, su oposición se centró en el hecho, acogido por el Juzgador de instancia, de que el IBI no podía ser repercutido porque el piso arrendado estaba exento de dicho impuesto; y respecto de las obras y servicios, en el hecho de que no había justificado los importes reclamados por dichos conceptos. Pero estos argumentos defensivos que reitera en su escrito de oposición al recurso deben ser rechazados, no solo respecto de la supuesta exención del IBI, porque el demandado no probó nunca, como le correspondía hacer, dicha exención, sino respecto de todos los demás conceptos, por las misas razones expuestas en el anterior fundamento jurídico respecto de la reclamación por diferencias de rentas consignadas y debidas. Resulta probado que desde los meses de Agosto de 1.999 a Julio de 2.000 (documentos 22 a 26 de la demanda) el demandado pagó mensualmente por el IBI 11.577 pts.; por obras 3.849 pts.; y por servicios 37.537 pts., cantidades que sumadas ascienden a 52.963 euros, equivalentes a 318,31 euros mensuales, por lo que aceptó tácitamente también la repercusión de su importe. El demandado no puede tampoco, en este caso, ir contra sus propios actos. Por ello procede acceder a la petición de pago por estos conceptos al resultar los 17.362,20 euros pedidos el resultado de multiplicar la diferencia entre los 19.098,60 euros debidos y los 1.736,40 euros pagados o consignados durante los 60 meses de ocupación del piso.

SEXTO.-En el sexto y quinto de los motivos, y para sustentar respectivamente su petición de pago de la cantidad de 235.226,50 euros con carácter principal, y subsidiariamente de 48.425,44 euros por: VI (Cantidades que la actora en concepto de rentas, obras, servicios e Ibi hubiera podido percibir durante los cinco años de indebida ocupación del piso por el demandado), denuncia respectivamente, infracción de los arts. 1.106, 1.107 y 1.101 del C. Civil (motivo sexto ); y error en la apreciación de la prueba (motivo quinto).

Alterando el orden de los motivos, por razones de lógica jurídica y concordancia con lo pedido, sostiene la apelante en el sexto, que el Juzgador de instancia infringe los arts. 1.106, 1.107 y 1.101 del C.C. y expone que la Sección 14 de esta Audiencia reconoció la temeridad del demandado a la hora de resolver sobre la naturaleza jurídica del contrato que vinculaba a las partes; que igualmente temeraria y de mala fe debe considerarse su postura al mantenerse en el piso impidiendo de esta manera su ulterior alquiler; y que debe igualmente reconocerse su derecho a reclamar el lucro cesante, en este caso, las rentas que hubiera podido percibir la actora durante los cinco años de ocupación del piso por el demandado de haberse tenido en cuenta las circunstancias de inmejorable ubicación y cabida, para lo que aporto el dictamen pericial emitido por el perito tasador D. Jose Cuesta Martin (documento nº 56 de la demanda) del que resulta, contrariamente a lo que afirma el Juzgador de instancia, no solo la muy razonable posibilidad de alquilar el piso, sino también de hacerlo por los importes, que a precio de mercado, estimó anualmente para el año 2.000 en 60.456,84 euros; para el año 2.001 en 63.479,76 euros; para el año 2.002 en 62.718 euros; para el año 2.003 en 58.766,76 euros; para el año 2.004 en 54.418,08 euros; y para el año 2.005 en 4.897,63 euros mensuales teniendo en cuenta que fue en agosto de este ultimo año cuando el demandado desalojó el piso. Sumando todas estas rentas, hubiera podido percibir durante los años de ocupación 337.032,75 euros, y asimismo también hubiera podido percibir por gastos de servicios y suministros otros 21.326,77 euros, que sumados a los anteriores arrojarían una cifra total de 358.359,52 euros; pero teniendo en cuenta que durante estos años el demandado había satisfecho un total de 123.133,02 euros, restando esta cantidad de la precitada cifra, resultarían los 235.226 euros reclamados por el precitado concepto.

En el quinto de los motivos y para sustentar sus petición subsidiaria de pago, al menos de 48.425,44 euros, expone que de los precitados 123.133,02 euros, que según lo expuesto en el anterior párrafo, habría satisfecho el demandado, realmente solo pagó por rentas y asimilados 74.707,58 euros (64.503,30 euros consignados mas 10.204,28 pagados extrajudicialmente) porque en los 123.133,02 euros se encontraban comprendidas las cantidades pagadas y no pagadas a los efectos de no duplicar las reclamaciones, pero el Juzgador de instancia incurre en el error de estimar la totalidad de dicho importe como proporcional y razonable para la fijación de la indemnización por ocupación, de forma, que de confirmarse su decisión, debería corregirse el error por la de forma que los no pagó los restantes 48.425,44 euros condenando al demandado al menos a su pago.

Indudablemente la obligación esencial del arrendatario al concluir el arriendo es la de devolver la finca arrendada (art.1.561 del C.C .). La indebida e injustificada permanencia del mismo en ella determina según la jurisprudencia la obligación de indemnizar (SS.T.S. 30 de noviembre 1984; 17 de marzo 1992; 24 mayo 1993 y 30 diciembre 1995 ). Por su parte el art. 1.106 del C.C ., dispone que la indemnización de daños y perjuicios comprende no solo el valor de la perdida sufrida sino también el de la ganancia dejada de obtener, de forma que surge el problema de determinar en estos casos, cual ha de ser el importe de la indemnización por ocupación, cuando, como en el caso de autos, la actora afirma que podría haber obtenido por el piso arrendado alquileres superiores a la renta, no solo abonada, sino a la que debía abonar el arrendatario. Esta Sala, siguiendo el criterio jurisprudencial mantenido en casos análogos, entiende que el importe de la indemnización de daños y perjuicios por ocupación indebida debe consistir en el pago de las rentas pactadas, con la revisión anual procedente hasta que la propiedad recupera la posesión de la finca. En el presente caso, teniendo en cuenta que el arrendatario permaneció indebidamente en el piso arrendado desde el mes de enero del año 2.000 hasta el 19 de agosto del año 2.005, si se tiene en cuenta que en el año 2.000 la cantidad que debía abonar por todos los conceptos era, como exponíamos anteriormente de 282.975 pts., resulta, que en dicho primer año la indemnización ascendería a un total de 3.395.700 pts equivalentes a 23.894,44 euros. Para el año 2.001, y teniendo en cuenta el IPC del año 2.000 (4%), la renta total a pagar anual seria de 24.850,2. Para el año 2.002, teniendo en cuanta el IPC del año 2.001 (2,7%), resultaría una renta anual de 25.521,15. Para el año 2.003, teniendo en cuenta el IPC del año 2.002 ( 4%), resultaría una renta anual de 26.541,99 euros. Para el año 2.004, teniendo en cuenta el IPC del año 2.003 (2,6%), resultaría una renta anual de 27.232,08 euros. Y para el año 2.005, teniendo en cuenta el IPC del año 2.004 (3,2%), así como el día final del ocupación del inmueble (19 de agosto, 6 meses y 19 días), la renta a pagar hubiera ascendido a 16.393,65 euros por los siete meses de enero a julio, mas 1.435,26 euros por los 19 días de agosto, es decir un total de 17.828,91 euros. La suma total de las precitadas cantidades asciende a 145.869,94 euros. Deduciendo de esta última cifra la cantidad de 74.707,58 euros pagadas por el demandado durante este tiempo, resulta finalmente que por este concepto debe abonar la cantidad de 71.164,36 euros.

SEPTIMO.- En apoyo del séptimo y ultimo de los motivos la apelante denuncia infracción de los arts. 1.095 y 1.100 del C.C . afirmando que el demandado debe intereses desde que se le exigió extrajudicialmente la entrega del inmueble, en los terminos del ultimo precepto citado, debiendo tenerse en cuenta además que si la apelante hubiera hecho suyos los frutos de su inmueble a partir del 1 de enero de 2.000 , las sumas debidas hubieran devengado intereses por lo que efectúa a continuación un calculo de los mismos partiendo de dichas sumas para concluir que la cantidad devengada durante todo ese tiempo por los referidos intereses asciende a 47.724,76 euros.

Esta Sala por el contrario entiende que para llegar a la determinación y cuantificación de la cantidad adeudada ha sido necesaria esta sentencia y por ello los intereses a pagar serán los legalmente establecidos a partir de esta sentencia.

OCTAVO.- Por disposición del art.398 de la L.E.C . no procede hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio García Martínez en nombre y representación de Dª Belinda contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª Instancia nº 57de Madrid con fecha 28 de diciembre de 2.007, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla parcialmente y la revocamos, en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados, pero modificando el importe de la condena que ha de satisfacer el demandado D. Onesimo que será de 106.444,94 euros (s.e.u.o.), manteniendo integramente el resto de los pronunciamientos no apelados, todo ello sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso al apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 324/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico