Sentencia Civil Nº 217/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 87/2011 de 07 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 87/2011

Procedente del procedimiento ordinario nº 614/2007

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Arenys de Mar

S E N T E N C I A Nº 217

Barcelona, 7 de mayo de 2012

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON RAMÓN VIDAL CAROU, y D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 87/2011, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17-09-2010, en el procedimiento nº 614/2007, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar en el que es recurrente Celia y Leandro , y apelada NOU BARRIS Y CASAS S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda y en consecuencia condeno a la demandada a que abone a Leandro la cantidad de 1700 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC . En materia de costas cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ENRIC ALAVEDRA FARRANDO.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora se alza frente la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda, alegando sea la misma estimada íntegramente, fundando el recurso en error en la valoración de la prueba.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda en la cantidad de 1.700 euros, que corresponde al valor de un pino y su plantación, desestimando las demás peticiones de la actora.

SEGUNDO.- La parte actora, propietaria de la parcela número NUM000 de la URBANIZACIÓN000 , sita en Tordera, insta acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , por los daños causados por la empresa demandada, en la realización de obras en la parcela sita en nivel o cota inferior, parcela NUM001 , mientras realizaba los trabajos de movimiento de tierras.

En la demanda focaliza la cuestión en la caída de un pino piñonero de su propiedad, reclamando el importe de 6.200 euros por los daños materiales sufridos; que es la suma de: 2.000 euros por el pino, 2.500 euros por la reparación de la cubierta de fibrocemento y cerramientos de la casa, 500 euros por reparación de la antena de televisión, 800 reparación del pavimento y 400 por reparación de la red de saneamiento. Pidiendo, igualmente en la demanda una reparación in natura consistente en: repicado de cimentación de la zona ocupada, formación de muro de bloque hasta la cota original del terreno, relleno y compactación de tierras hasta la cota original del terreno, y suministro y colocación de valla perimetral de similares características.

La sentencia de instancia sólo concede la partida de reposición del pino, en el importe de 1.700 euros, atendiendo al presupuesto aportado por la demandada, desestimando el resto de las peticiones.

La parte recurrente centra el recurso en las dos peticiones distintas, de indemnización monetaria y de realización de trabajos de reparación por la demandada.

TERCERO.- En primer término se refiere el recurso a la caída del pino, y los daños por esta causa.

La propia recurrente, ante la prueba testifical del Cap de Guardia de la Regió d'Emergencias Metropolitana Nord, de la Direcció General de Prevenció, Extinció d'Incendis i Salvaments, que declara en juicio que no le constaba que dicho árbol hubiere caído sobre la vivienda de los actores, se alega que ello no supone tampoco una negación de los hechos.

Sobre este particular, debemos indicar que en la testifical del mismo declara que se ratifica en el informe aportado, y en el que no resulta ninguna caída del árbol; sino que el árbol se había descalzado, y por el peligro de caída se actúo desbrozando el mismo. Que en el aviso que recibieron se alertaba de que estaba a punto de caer, y que no consta que cayera sobre la construcción existente, pues se hubiere actuado de otra manera, yendo personalmente el "cap".

El informe aportado de documento nº 4 resulta claro: -aviso de que había un pino a punto de caer, -al llegar al lugar del siniestro se trataba de un pino totalmente descalzado y se procedió a trabajos de desbrozo, -las causas que el pino cediese son el fuerte viento y la falta de tierra, que se ha sacado para realizar una zanja.

Por lo que, de los servicios de la Generalitat en ningún caso puede extraerse la caída del pino, sino que éste cedió y se cortó, pero sin llegar a caer.

En relación al informe pericial aportado por la actora, ante la evidencia de falta de realidad de las aseveraciones vertidas por el perito en base a unas fotografías unidas a la pericial, la propia recurrente dice en el recurso que. "Resulta evidente como afirma el juzgador a quo, que las fotografías aportadas por el perito no se percibe la caída del árbol sobre el tejado de la construcción de mis clientes", pero intentan explicar ello en base a que el perito acude una vez ya actuado el servicio de emergencias.

Ciertamente basta la lectura de la conclusiones que realiza el perito sobre las fotografías aportadas para evidenciar que no son acordes a lo que se pretende concluir; pero sabedor de ello la parte actora se funda en dichas conclusiones singulares en la demanda, y por otro lado, una cosa es la actuación que tuvieron sobre el pino piñonero los servicios de emergencias, en que podía no constar fotos, y, otra es la construcción -que no puede calificarse propiamente de vivienda, sino de cobertizo con cubierta de fibrocemento o uralita-, en que podía haber realizado fotografías de la misma, así como de la supuesta antena de TV, al no haber actuado los servicios de emergencias sobre ello.

En definitiva, debemos de concluir, al igual que en la instancia, que el único daño reclamable sería la de reposición del pino descalzado por causa imputable a la demandada, en el rebaje de tierras realizado por la demandada -causa imputada a la misma, y consiguiente responsabilidad, que no ha sido objeto de recurso-. No quedando probado que causará daños en la construcción ni en la antena de TV. Igualmente no consta acreditado la existencia de una rotura en la red de saneamiento, se observan los tubos de PVC, pero no la rotura en ningún punto, y el que queden a la vista, de las fotografías aportadas consta que también están a la vista en el interior del vallado de la actora (folio 107), sin entrar a valorar dicha instalación, ni la construcción existente, dado lo informado por la regidora de urbanismo del Ayuntamiento de Tordera (folios 224 y 225), que son cuestiones administrativas ajenas al presente litigio.

Cuestiona el apelante la reducción del valor del pino reiterando la reclamación de 2.500 euros. Dicha valoración viene realizada por el perito, arquitecto técnico, ignorando los parámetros en que se fundamenta, por lo que aparece más razonable la cantidad reconocida de 1.700 euros, que resulta de un presupuesto de una jardinería, Mercaflor, sita en la misma población de Tordera, que incluye el precio del pino y de su colocación. Y, sin perjuicio de valorar que no fue solo el descalzado lo que precipitó su movimiento, y necesidad de intervención, sino que también el viento; atendiendo que en determinados tipos de pino, por las propias características de sus raíces y copa-ramas, el viento por sí solo puede ya producir que cedan-inclinen o incluso su caída.

CUARTO.- La segunda cuestión o motivo se refiere a la solicitud de reparar los daños y restaurar la parcela.

Reparación in natura consistente en: repicado de cimentación de la zona ocupada, formación de muro de bloque hasta la cota original del terreno, relleno y compactación de tierras hasta la cota original del terreno, y suministro y colocación de valla perimetral de similares características.

En primer término procede indicar que parte la actora de una ocupación de la demandada, cuestión que no ha sido la acción ejercitada, ni tampoco la de deslinde, sino la derivada del artículo 1902 CC . Razón por la cual debe de desestimarse la petición de "repicado de cimentación de la zona ocupada", pues no consta dicha ocupación, es más, el propio perito de la actora, aún cuando habla de ocupación, se refiere también en juicio al enumerar las reparaciones que considera procede, la de colocar la valla que tenía el actor "que le hacía de medianera" y que ha caído. Efectivamente se observa de las fotografías una valla que hace de cerramiento de la finca de la parte actora, y las obras de rebaje se sitúan tras la misma, no invadiendo el terreno que cierra la valla perimetral, y que el perito designa como de medianera -en todo caso, si de cierre-; y por tanto, se presume, aún cuando no es el objeto de litigio los lindes, a los meros efectos de dar respuesta a lo que aquí se solicita, dicha valla marca el punto de cierre o separación entre fincas.

Lo que si resulta de las actuaciones, y de ahí la condena a la reposición del pino, es que la demandada, finca sita en parcela inferior, procedió a la construcción de una vivienda, y para ello realizó los trabajos de movimientos de tierra necesarios, atendido el terreno, en su pendiente, conforme se observa de las fotografías aportadas, siendo preciso un rebaje de tierras. En éste rebaje, en el linde con la finca superior de los actores, conllevó que las tierras quedaren sueltas y dejando un espacio, con lo que podía provocar una situación de deslizamiento de tierras, perjudicial tanto para la finca de los actores, pero también para la demandada, en cuanto, ésta última, dichos deslizamiento caería en la vivienda. De ahí que consta la construcción de un muro de bloque de contención por la demandada, conforme las fotografías que se aportan.

En la contestación a la demanda, se dice sobre la petición de "formación de muro de bloque hasta la cota original del terreno y relleno y compactación hasta la cota original del terreno: De hecho el muro ya está casi al nivel de la cota original del terreno de los actores, faltando muy poco para ello, no habiendo problema en completarlo y rellenar y compactar el trasdós, siendo está la intención de mi mandante " , por lo que está conforme, siendo ya su intención, de realizar dicha petición.

Se alega que no se lo ha permitido la parte actora, pero no consta prueba de ello, y además el muro de bloque se ha ido alzando sin problema, con lo que no resulta impedimento de la actora.

Debe proceder la condena a dicha petición, en la que se halla conforme la demandada, lo cierto es que se ignora el estado actual, y si ya se ha realizado -atendiendo a que también es de interés de la misma demandada-, pero lo que resulta de las actuaciones, es que se en la misma contestación a la demanda se dice que las obras están suspendidas (folio 91), en año 2007. Y, consta informe de la policía local de Tordera, en acta de comprobación por la misma, que: se observa una parcela que se encuentra vallada con un cierre perimetral. Que la parte de la valla que está donde se está haciendo la obra de la parcela NUM001 se ha desprendido y hundido, presuntamente por no haber realizado el constructor de la misma un muro de contención. Que se observan desprendimientos de tierra a lo largo del perímetro que da a dicha parcela.

Dicho informe es de 7 de febrero de 2009 (folio 270), sin constar prueba ulterior que la parte demandada hubiere completado el muro, y rellenado y compactado la tierra -trasdós-.

En el recurso se alega que dicha construcción ya se ha realizado, y la elevación de la cota en donde está ubicada esta, el desnivel no es tan importante.

En todo caso, no podemos partir de la mera alegación, sin prueba que lo contraste, y el último dato que tenemos es el informe de la policía de que no se había realizado. Por lo que, procede la condena a lo que ya estaba de acuerdo la misma demandada, en la terminación del muro de bloque que consta iniciado en la parcela de la demandada hasta la cota original del terreno, y relleno y compactación hasta la cota original del terreno; para el caso de efectivamente haberse realizado se entiende que ya se ha cumplido lo solicitado en la demanda, y no será necesario realizar actuación alguna.

Y, en relación a la valla metálica habrá que reponerse donde se hubiere hundido -según indica la policía municipal- por ser consecuencia de dicha falta de compactación, atendiendo al lugar en que consta conforme a las fotografías aportadas por la parte demandada.

Por lo que, debe estimarse en parte el recurso de apelación, y, sin perjuicio de que ya se hubiere terminado por la parte demandada dichas obras de terminación del muro de bloque que consta iniciado en la parcela de la demandada hasta la cota original del terreno, y relleno y compactación hasta la cota original del terreno, en que salvo la valla metálica que, en su caso, hubiera de reponer, no precisaría de realización de obra alguna.

QUINTO.- Y, sin imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado en parte ( arts. 398.2 de la LEC ).

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celia y Leandro , contra la Sentencia dictada el día 17-09-2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar , que debemos revocar y revocamos en parte, y en consecuencia, procede condenar a la demandada a la terminación del muro de bloque que consta iniciado en la parcela de la misma demandada hasta la cota original del terreno, y relleno y compactación hasta la cota original del terreno, y reponer, en su caso, la valla metálica que estuviere hundida o desplazada de su línea perimetral original que resulta de las fotografías aportadas por la demandada , y confirmamos el resto de la sentencia recurrrida. Y, sin imposición de costas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.