Sentencia CIVIL Nº 217/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 2356/2018 de 12 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988/89

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0051489

ROLLO DE APELACIÓN: 2356/18.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 292/17

Órgano de Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid.

Parte recurrente: 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'

Procurador: Don Eduardo Codes Feijoo.

Letrado: Doña María Isabel Vázquez Tavares.

Parte recurrida: DON Eusebio, DOÑA Andrea Y 'AVENIDA DE BUZONES Y RÓTULOS, S.L.'

Procurador: Don Raúl Sanguino Medina.

Letrado: Don Leocricio Almodóvar Díez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 217/2020

En Madrid, a doce de junio de dos mil veinte.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 2356/18, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2018, dictada en el juicio ordinario nº 292/17, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'; y como apelados, DON Eusebio, DOÑA Andrea y la entidad 'AVENIDA DE BUZONES Y RÓTULOS, S.L.', ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de don Eusebio, doña Andrea y la entidad 'AVENIDA DE BUZONES Y RÓTULOS, S.L.' contra la entidad 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'A) Declare la nulidad, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, de la condición general de la contratación incluida en lacláusula financieras 3.3del contrato entre mis mandantes y la demandada, que consta en la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 5 de abril de 2001, autorizada por el Notario de Madrid D. José Periel García, con nº. 1365 de su protocolo, en virtud de la cual se incorporó por la demandada una cláusula que establece que el tipo de interés aplicable no será, en ningún caso, inferior al 5,00 por ciento nominal anual, condenando a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación del mencionado contrato de crédito con garantía hipotecaria.

B) Declare la nulidad, con las consecuencias inherentes a dicha declaración, de la condición general de la contratación incluida en lacláusula financieras 3.4del contrato entre mis mandantes y la demandada, que consta en la escritura de crédito con garantía hipotecaria de fecha 5 de abril de 2001, autorizada por el Notario de Madrid D. José Periel García, con nº. 1365 de su protocolo, en virtud de la cual se incorporó por la demandada una cláusula que establece el redondeo al múltiplo superior del cuarto de punto porcentual, condenando a la entidad financiera demandada a eliminar dicha condición general de la contratación y sustituyéndola por el redondeo al octavo de punto porcentual más próximo al alza o la baja.

C) Condene a la demandada a la devolución a la mercantil actora de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación de dichas cláusulas con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, con efectos desde el de 4 de junio de 2002 incluido, que serán determinadas sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar mis mandantes en el caso de que las cláusulas declaradas nulas no hubiesen existido.

D) Con carácter subsidiario, si no se estiman las anteriores, se declare la nulidadde las cláusulas financieras 3.3. y 3.4 del contrato citado, por vicio en el consentimiento, dejando subsistente el resto, condenandoa la demandada a la devolución a la mercantil actora de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación de dichas cláusulas con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, con efectos desde el de 4 de junio de 2002 incluido, que serán determinadas sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar mis mandantes sin aplicar el suelo ni redondeo alguno sobre el tipo publicado en el BOE, en el caso de que las cláusulas declaradas nulas no hubiesen existido.

E) También con carácter subsidiario en caso de desestimación de todos los anteriores,se condene a la demandada a recalcular el préstamo aplicando de forma correcta las revisiones anuales desde su formalización, tanto en cuanto al capital pendiente como a los intereses, respetando los periodos y tipos en los que la demandada haya aplicado los inferiores al 5,00%, y a devolver a la mercantil que represento las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación incorrecta de dichas cláusulas, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, y la que resulte, en ejecución de sentencia, de la aplicación de un tipo mínimo del 4,00% anual, también con sus intereses.

F) Condene a la demandada al pago de las costas.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia nº 97 de Madrid dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva establece:

1. ESTIMAR la pretensión de nulidad de la cláusula 3.3 (límite a la variación del interés) y 3.4 (redondeo al alza del tipo) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre la parte demandada y la mercantil AVENIDA BUZONES Y ROTULOS, S.L' de fecha 5 de abril de 2001 por abusivas, en cuanto deducida en nombre y representación de doña Andrea representada por el procurador de los tribunales don RAUL SANGUINO MEDINA, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el procurador de los tribunales don EDUARDO CODES FEIJOO, de modo que, con relación a ésta por su condición de fiadora solidaria en los términos de la mencionada escritura de préstamo, es ineficaz en su perjuicio la limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicable y el redondeo al alza.

2. ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por don Eusebio y AVENIDA BUZONES Y ROTULOS S.L., representados por el procurador de los tribunales don RAUL SANGUINO MEDINA contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el procurador de los tribunales don EDUARDO CODES FEIJOO y en consecuencia:

* CONDENAR a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario formalizado entre la parte demandada y la mercantil AVENIDA BUZONES Y ROTULOS, S.L' de fecha 5 de abril de 2001, aplicando los tipos de intereses y las revisiones anuales de tales intereses de acuerdo con lo estipulado en el contrato y en concreto las cláusulas 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6 y 3.7.

* CONDENAR a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de la incorrecta aplicación de los tipos de interés y las revisiones anuales de los tipos, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de la amortización inicialmente realizada por la entidad demandada y las que resulten de la nueva amortización que con arreglo al anterior párrafo deberá practicarse, cuya determinación efectiva deberá producirse en fase de ejecución.

De conformidad con el art. 219.2 LEC , las bases conforme a las que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante simple operación aritmética, es la diferencia entre el cuadro de amortización inicialmente practicada por la entidad demandada del préstamo, y el nuevo cuadro de amortización que con arreglo al anterior párrafo deberá practicarse, desde la fecha de celebración del contrato hasta la fecha de ejecución de la sentencia.

3. En cuanto a la pretensión deducida por doña Andrea, SE CONDENA en costas a la entidad demandada. En lo que respecta a don Eusebio y AVENIDA BUZONES Y ROTULOS, S.L, NO PROCEDE hacer condena en costas.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la entidad demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandante. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 11 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad mercantil 'AVENIDA DE BUZONES Y RÓTULOS, S.L.', en calidad de prestataria, y los cónyuges don Eusebio y doña Andrea, como fiadores solidarios, formularon demanda contra la entidad prestamista 'BANCO POPULA ESPAÑOL. S.A.' en la que solicitaban, con carácter principal, la nulidad por abusividad de sendas condiciones generales de la contratación por las que se limitaba la variación de tipos de interés (cláusula financiera 3.3) y el redondeo del tipo de interés al múltiplo superior del cuarto de punto porcentual (cláusula financiera 3.4), incorporadas a una escritura de préstamo hipotecario otorgada con fecha 5 de abril de 2001.

Como consecuencia de la declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas, los demandantes solicitaban la condena a la demandada a devolver a la mercantil actora las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación de las referidas cláusulas con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, con efectos desde el de 4 de junio de 2002.

Subsidiariamente, los demandantes interesaron la nulidad de esas mismas cláusulas por vicio de consentimiento, dejando subsistente el resto del contrato, condenando a la demandada a la devolución a la mercantil actora, también con devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación de las referidas cláusulas.

Por último, para el caso de no estimarse ninguna de las pretensiones anteriores, los demandantes solicitaron que se condenara a la demandada a recalcular el préstamo aplicando de forma correcta las revisiones anuales desde su formalización, tanto en cuanto al capital pendiente como a los intereses, respetando los periodos y tipos en los que la demandada haya aplicado los inferiores al 5,00%, y a devolver a la mercantil prestataria las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la aplicación incorrecta de las cláusulas contractuales, con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, y la que resulte, en ejecución de sentencia, de la aplicación de un tipo mínimo del 4,00% anual, también con sus intereses.

Las cláusulas cuya nulidad se solicita en la demanda tienen el siguiente tenor literal:

'PRIMERA: CLÁUSULAS FINANCIERAS.

...

3.3.- Limite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5,00 por ciento.

3.4. Redondeos del tipo de interés aplicable.- Si la suma del tipo básico de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un cuarto de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeara al múltiplo superior de dicho cuarto de punto porcentual.'.

La sentencia dictada en primera instancia rechaza la condición de consumidores de la entidad prestamista, la mercantil 'AVENIDA DE BUZONES Y RÓTULOS, S.L.' y del fiador don Eusebio, administrador único y socio mayoritario de la sociedad, por lo que, respecto de los mismos, desestima la pretensión de nulidad de las condiciones generales impugnadas con fundamento en la alegada abusividad. Igualmente rechaza el carácter sorprendente de las estipulaciones cuestionadas considerando que superan el control de legalidad que sí puede efectuarse en favor de los adherentes no consumidores, al no apreciar infracción de la buena fe ni vulneración del justo equilibrio de las prestaciones

Por el contrario, la sentencia admite la condición de consumidora de la fiadora doña Andrea, lo que permite efectuar el control de transparencia material y el de abusividad, declarando, respecto de esta demandante, la nulidad de las cláusulas impugnadas por su falta de transparencia y abusividad.

Desestimada la acción principal en tanto que dirigida contra los demandantes no consumidores, la sentencia desestima la acción de nulidad por vicio del consentimiento al estimarla caducada.

Desestimadas las anteriores acciones, la sentencia apelada analiza, en tanto que deducida por los demandantes no consumidores, la pretensión formulada en la demanda también con carácter subsidiario con el objeto de que se condenara a la demandada a recalcular el préstamo y a devolver las cantidades abonadas en exceso, pretensión que ha sido parcialmente estimada al constatar el juzgador de la anterior instancia una incorrecta aplicación de las revisiones anuales del tipo de interés pactado en el contrato.

Frente a la resolución se alza exclusivamente la parte demandada interesando su revocación y la íntegra desestimación de la demanda con base en las alegaciones que a continuación serán examinadas.

La parte demandante, consintiendo los pronunciamientos de la sentencia que le perjudican, se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la resolución dictada en primera instancia, denunciando en primer lugar la posible infracción del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-La parte apelada denuncia la posibleinfracción del artículo 458.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cometida en el escrito de interposición del recurso de apelación al afirmarse en ese escrito que se impugnan todos los pronunciamientos de la sentencia cuando solo se introducen alegaciones relativas a uno de ellos, concretamente, aquel por el que se estima la acción de nulidad de las cláusulas impugnadas en tanto que ejercitada por la fiadora doña Andrea.

Tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, su artículo 458.2 exige, un vez suprimido el trámite de preparación del recurso, que el apelante en el escrito de interposición efectúe las alegaciones en que base la impugnación y además cite la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.

La expresión o cita de los pronunciamientos que impugna el apelante no requiere el cumplimiento de determinada forma o que se siga un concreto orden dentro del propio escrito de interposición del recurso, bastando a estos efectos que se identifiquen en el escrito de interposición cuáles son los pronunciamientos objeto de impugnación sin necesidad de utilizar determinadas fórmulas sacramentales.

De la lectura del recurso se deduce cierta contradicción entre las alegaciones que se efectúan en el escrito de interposición y los pronunciamientos que se impugnan pues aquellas solo dan cobertura a la impugnación del pronunciamiento por el que se estima la acción de nulidad por abusividad de las condiciones generales impugnadas, en tanto que ejercitada por la demandante a la que se reconoce la condición de consumidora, y la correlativa imposición a la actora de las costas causadas a esa demandante.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se afirma impugnar todos los pronunciamientos de la sentencia y se pide expresamente la íntegra desestimación de la demanda, por lo que no se aprecia razón alguna para inadmitir el recurso de apelación, sin perjuicio de que sólo podamos analizar las alegaciones efectuadas por el apelante que, en realidad, como indicamos, solo dan cobertura a la impugnación del pronunciamiento de la sentencia por el que se estima la demanda respecto de la demandante consumidora (cuestionando exclusivamente tal condición) con las consecuencias correspondientes en cuanto a las costas y las pretensiones subsidiarias ejercitadas en la demanda en tanto que dirigidas contra esa demandante, lo que, en definitiva, solo podrá dar lugar, en su caso, a una estimación parcial del recurso al resultar improsperable, por infundada, la impugnación de los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

TERCERO.-La sentencia apelada considera que doña Andrea tiene la cualidad de consumidora con relación al préstamo hipotecario que afianzó junto con su esposo en favor de la sociedad codemandante.

La resolución apelada afirma la condición de consumidora de la referida demandante porque la misma no ostenta ningún cargo en la sociedad, sin que sea significativa su participación en la sociedad prestataria, al ser titular únicamente del 8,91 % del capital social, constando en las actuaciones que tiene una actividad profesional diferenciada e independiente de la sociedad como fuente autónoma de ingresos. Concluye la sentencia que el grado de control e influencia que puede tener doña Andrea en la toma de decisiones es mínimo y, por tanto, mantiene que debe entenderse que su propósito a la hora de suscribir el contrato de afianzamiento con la entidad bancaria fue ajeno a la actividad empresarial de la sociedad, correspondiendo con una finalidad personal derivada del vínculo matrimonial que la une al administrador único y socio mayoritario de la empresa, don Eusebio.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2020, tanto el auto del Tribunal de Justicia de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu) como la Sentencia de ese mismo Tribunal de 17 de marzo de 1998 (asunto C-45/96, Dietzinger), parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal.

Por ello, en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2002, lo que se reitera en la de 27 de enero de 2020, se indica: ''El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador'. Y añade esta última sentencia: 'Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la citada Sentencia 314/2018, que 'En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado''.

Nada impide, en consecuencia, que no siendo consumidora la prestataria y uno de los fiadores, lo que ya no se discute en esta instancia, pueda reconocerse tal condición a otro de los fiadores.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 y 20 de diciembre de 2018, recogiendo la doctrina del Tribunal de Justicia, la condición de consumidor se excluye cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un vínculo funcionalcon el contratante profesional. Esto es, cuando no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

Conforme a los autos dictados por el Tribunal de Justicia con fecha 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu, apartado 29) y 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras,apartado 34), el vínculo funcional existe, en esos casos, con la sociedad prestataria, cuando se forma parte de la gerencia de la sociedad o se tiene una participación significativa en el capital social, en contraposición con las actividades meramente privadas.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018 aclara cuándo puede entenderse que se forma parte de la gerencia de la sociedad o se tiene una participación significativa. En este sentido, indica: 'Con el término 'gerencia' que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras , que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

...

Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con 'participación significativa en el capital social'.

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro Derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (por ejemplo, art. 151), al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores ( arts. 174 y 175), o a la Ley Concursal (art. 93.2.1º), lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 )'.

En el supuesto de autos, doña Andrea no es administradora de la sociedad, siendo su cónyuge, don Eusebio, el administrador único de la sociedad.

En principio, tampoco tendría una participación significativa en la sociedad al estar la sociedad integra por dos socios, siendo doña Andrea titular de un 8,91 % del capital social, mientras que el otro socio es titular del restante 91,01%, tal y como se admite en la propia demanda y resulta del documento nº 3 de la demanda).

El problema estriba en que los dos únicos socios de la sociedad están casados y ostentan el 100% del capital social, teniendo, además, carácter ganancial la totalidad de las participaciones, al ser ese su régimen económico matrimonial y haber adquirido las participaciones con cargo a bienes gananciales ( artículo 1347.3º del Código Civil), como se hace consta en la propia demanda y resulta de la escritura de constitución aportada como documento nº 3.

En esas circunstancias, en contra de lo que mantiene la sentencia apelada, no cabe atribuir la condición de consumidora a doña Andrea, al ser junto con su esposo, que es el administrador único de la sociedad, propietaria del 100% del capital social, por tener, como indicamos, carácter ganancial, siendo irrelevante, a los efectos que aquí se analizan, la titularidad formal de esas participaciones desde el punto de vista societario.

Además, también resulta de aplicación la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017, según la cual:

'2.- En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria(aquí fiadora del préstamo otorgado a la sociedad familiar avalado por su esposo administrador único de la misma), la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Esperanza no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario(aquí del préstamo afianzado por su esposo), porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom .

En casos como el presente, para resolver si la prestataria(aquí fiadora) tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 CCom establece que 'en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'. Pero el artículo 7 del propio Código establece que 'se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'. Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual 'responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.

Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio :

'Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito 'cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo' ( sentencia de 7 de marzo de 2001, así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006)'.

Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas).

3.- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Esperanza la condición de consumidora en el contrato de préstamo'.

CUARTO.-Rechazada la condición de consumidora de doña Andrea, tampoco cabe efectuar respecto de la misma el control de transparencia material y abusividad ( sentencias de 3 de junio de 2016, 18 de enero de 2017, 20 de enero de 2017, 30 de enero de 2017, 2 de noviembre de 2017, 23 de noviembre de 2017, 3 de julio de 2018 y 11 de abril de 2019, entre otras), resultando aplicable a la misma los razonamientos de la sentencia por los que se rechaza el carácter sorprendente de las estipulaciones cuestionadas considerando que superan el control de legalidad que sí puede efectuarse en favor de los adherentes no consumidores, al no apreciar infracción de la buena fe ni vulneración del justo equilibrio de las prestaciones, razonamientos que no han resultado combatidos en modo alguno en esta instancia.

Desestimada también la acción principal en tanto que dirigida contra doña Andrea, procede examinar, al haber quedado imprejuzgada en la anterior instancia respecto de la referida demandante, la acción de nulidad por vicio del consentimiento, que igualmente debe ser desestimada por las razones dadas en la sentencia apelada respecto de los codemandados, esto es, por caducidad de la acción, lo que no ha sido controvertido.

En todo caso, la acción resultaba improsperable en tanto que los vicios del consentimiento lo que conllevan es la nulidad de la totalidad del contrato -que no es lo que conviene a los demandantes- y no de determinadas estipulaciones, es este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, 1 de julio de 2016, 2 de febrero de 2017, 17 de febrero de 2017 y 8 de junio de 2017.

Desestimadas las anteriores acciones, también debe estimarse parcialmente, respecto doña Andrea, la pretensión formulada en la demanda con carácter subsidiario con el objeto de que se condenara a la demandada a recalcular el préstamo y a devolver las cantidades abonadas en exceso -acción imprejuzgada en la anterior instancia respecto de la referida demandante al estimarse la acción principal-, y ello por las mismas razones y en los mismos términos en que ha sido estimada respecto de los demás demandantes, que no han sido cuestionados en esta instancia.

QUINTO-La estimación parcial de la demanda también respecto de la codemandante doña Andrea, como consecuencia de la estimación parcial del recurso de apelación, determina que no se efectúe expreso pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en primera instancia, de conformidad con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte demandada determina que no proceda condenar al pago de las costas originadas por el mismo a ninguno de los litigantes, todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Eduardo Codes Feijoo en nombre y representación de 'BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.'contra la sentencia dictada el día 13 de febrero de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 97 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 292/2017 del que este rollo dimana.

2.- Revocar parcialmente la mencionada resolución para dejar sin efecto el apartado 1 de la parte dispositiva de la sentencia apelada por el que se declaró la nulidad por abusividad, respecto de la demandante DOÑA Andrea, de las cláusulas financieras 3.3 y 3.4. de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 5 de abril de 2001, extendiendo el pronunciamiento efectuado en el apartado 2 de la sentencia a la referida demandante, todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia.

3.- No imponer a ninguna de las partes las costas causadas con el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, en caso de que la presente resolución se notifique durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.