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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 217/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1790/2019 de 16 de Marzo de 2021
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Tiempo de lectura: 40 min
Orden: Civil
Fecha: 16 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: ERCILLA LABARTA, CARLOS
Nº de sentencia: 217/2021
Núm. Cendoj: 11012370052021100227
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:417
Núm. Roj: SAP CA 417:2021
Encabezamiento
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242120180002538
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1790/2019
Negociado: EC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1449/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ (ANTIGUO MIXTO Nº 6)
Apelante: Elias, Maite, Margarita y Felicisimo
Procurador: MARIA PALMA MILLAN MARTINEZ
Abogado: FERNANDO MARQUEZ DE LA RUBIA
Apelado: BANCO SANTANDER
Procurador: INMACULADA GONZALEZ DOMINGUEZ
Abogado: JOSE IGNACIO GONZALEZ PALOMINO JIMENEZ
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2 BIS
Procedimiento Ordinario nº 1449/18
Rollo de Apelación núm 1790
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 16 de Marzo del 2021
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figuran como apelantes Margarita, Elias, Maite y Felicisimo
, y parte apelada BANCO SANTANDER ,S.A
; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.
Antecedentes
1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS
de los de CÁDIZ
, se dictó sentencia con fecha 3/07/2019
cuyo fallo literalmente transcrito dice:
'
QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR DON Elias, DOÑA Maite, DOÑA Margarita Y DON Felicisimo, representados por la
Procuradora de los Tribunales Doña María Palma Millán Martínez y asistidos del Letrado
Don Fernando Márquez de la Rubia,
representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada González Domínguez y
asistida del Letrado Don José Ignacio González Palomino Jiménez.
Elias, DOÑA Maite, DOÑA Margarita NI A DON Felicisimo LA CANTIDAD
SANTANDER SA A ABONAR A DON Elias, DOÑA Maite, DOÑA Margarita NI A DON Felicisimo CUANTAS CANTIDADES SE HUBIERAN ABONADO INDEBIDAMENTE POR LA
2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Margarita, Elias, Maite y Felicisimo
se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.
3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
Fundamentos
1º.- Se impugna por los apelantes la sentencia de instancia en cuanto no procede a declarar las nulidades de clausulas solicitadas. La primera cuestión que se plantea es la consideración de los apelantes como consumidores, que ha sido rechazada por la sentencia de instancia, y que rechaza la aplicación a los mismos de la legislación protectora de consumidores y usuarios. En cuanto al concepto de consumidores, el Art. 1.2 Ley 26/84 General para la defensa de Consumidores y Usuarios, decía que 'A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden'. El Art. 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la anterior ley y otras complementarias, dice, en el mismo sentido que 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'. Asimismo en el artículo 4 se dispone que a efectos de lo dispuesto en la ley se considera empresario 'a quien actúa en el marco de una actividad empresarial o profesional'. Así pues, la nota que distingue al empresario del consumidor es que mientras que el empresario desarrolla una actividad empresarial o profesional, el consumidor se desenvuelve en un ámbito ajeno a ella. Tal concepto de consumidor se amplía en la Directiva Europea 85/577 (ventas fuera de establecimiento, art. 2), Directiva 93/13 (cláusulas abusivas, art. 2.b), Directiva 97/7 (contratos a distancia, art. 2.2) y Directiva 99/44 (garantías en las ventas de consumo, art. 1.2.a), en las que se define como consumidor a toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. También la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación , cuya Exposición de Motivos dice transcribir directivas europeas, define como consumidor protegido 'no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional'. Es por tanto el destino final pretendido en el contrato el determinante de la consideración de consumidor o no, en el sentido no solo de que se trate de un destinatario final sino también cuando se trata de satisfacer necesidades ajenas a la empresa estaremos en presencia de un consumidor, y en caso contrario, cuando la actividad tienda a la realización de actos de gestión o favorecimiento de la propia empresa, estaremos en presencia de un empresario o profesional, no aplicando en dicho supuesto la normativa protectora de las leyes de consumidores y usuarios. En el presente supuesto no aparece dato alguno que permita suponer que ninguno de los Actores Don Elias, Doña Maite, Doña Margarita y Don Felicisimo actúen como empresarios o en ejercicio de actividad profesional, sin que nada haya aportado la parte demandada en relación a ello, sino una genérica mención de que no se trata de consumidores, pero sin probar nada en relación a tal manifestación. Incluso en la documentación del banco, en la oferta vinculante, se hace referencia en cuanto a las características del préstamo a que se trata de una 'Hipoteca generica a particulares', por lo cual y ante la ausencia de cualquier dato que haga pensar que se trata de un prestamo, para el ejercicio profesional, debe partirse de la consideración de éstos como consumidores, con la aplicación a los mismos de cuantos beneficios les conceden las normas protectoras.
2º.- En cuanto a las pretensiones de la actora, solicita en primer lugar la nulidad de la denominada clausula suelo, contenida en la escritura de 5 de abril de 2013. En dicha escritura se establecía en su clausula Tercera, que tras un interes inicial fijo del 8%, hasta el 5 Marzo del 2014, el interés sería variable y el resultado de añadir al interés de referencia un 4,80 %, no obstante lo cual y en folios posteriores se indicaba que 'no obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 8,000 %'. Tratandose de particulares, actuando como tales, no dentro de un trafico empresarial, entran dentro de la consideración de consumidor, con la existencia de una normativa protectora frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto, no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni aparece tampoco la existencia de Oferta Vinculante firmada por el prestatario, como receptor de dicha documentación, con lo cual no consta que existese dato alguno para su posible estudio y comprensión, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza y de la misma entidad (8%) que el interés fijo inicialmente establecido. En cuanto a la advertencia a realizar por el notario, el mismo nada indica sobre tal cuestión, y si bien como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada', no obstante la actitud indicada refuerza el dato de que el consumidor no tuvo oportunidad de conocer o comprender dicha clausula. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario, la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando prácticamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no superan las clausulan citadas el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que debe estimarse la demanda rectora de estos autos, acordando la declaración de nulidad por abusividad de la referida clausula.
3º.- En cuanto a las consecuencias de dicha nulidad, deben concretarse en la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la clausula nula, desde el inicio del contrato, y a este respecto se solicitan 371,73 € de intereses abonados de más, 61,47 € de intereses de dicha cantidad, y 145,62 € referidos a cantidades que se habrían amortizado del capital de no haber abonado dicha clausula. En relación a estas cantidades reclamadas, es de citar las sentencia de esta Sala de 9-9-2020 y 2-10-2020 que en relación a ello indicaban ' La nulidad de la clausula suelo determina necesariamente que deben hacerse los cálculos oportunos para determinar que intereses han sido abonados realmente y cuales deberían haberse abonado sin aplicación de la cláusula nula. Tal cantidad con sus intereses deberá ser efectivamente por la que se debe condenar a la entidad bancaria. Se plantea la cuestion relativa a la parte de capital dejado de amortizar precisamente por aplicación de la cláusula suelo, que determina un incremento de intereses abonados y como contrapartida una minoración del capital a amortizar. Ahora bien, partiendo de ello, lo único que cabe es, bien solicitar la devolución de los intereses indebidamente abonados más sus propios intereses, bien la aplicación de ese exceso de intereses al capital a amortizar, con lo cual se amortizaría en este momento lo que no se amortizó en su momento. Lo que no cabe es condenar a ambos abonos, pues sería una duplicidad de cantidades. No existe sino una cantidad abonada en exceso y que debe ser devuelta, los intereses abonados en virtud de la cláusula suelo en relación con los intereses variables establecidos en la escritura, con lo cual si se solicita la devolución de esa cantidad, no cabe solicitar además el capital dejado de amortizar, pues sería un enriquecimiento injusto, debiendo indicar que si la parte lo que quiere es que se estime abonado el capital que se habría amortizado de no haberse aplicado la clausula suelo, ello debe realizarse en base a la no reclamación de esa cantidad de intereses, pues precisamente esos intereses que se reclaman serían la cantidad de capital pendiente de amortizar o no amortizado', por lo cual y en relación a la cantidad a devolver debe concretarse la misma en los intereses abonados de más incrementados en los intereses de dicha cantidad, es decir 371,73 € más 61,47 €, lo que hace un total de 433,20 €, en lugar de la cantidad reclamada.
4º.- Se solicita asímismo la nulidad de la cláusula 6ª, la escritura de 5 de abril de 2013, referida a los intereses de demora. Dicha clausula establece 'La parte prestataria incurrirá en mora automáticamente sin necesidad de intimación o reclamación alguna si dejase de pagar al vencimiento correspondiente cualquier cantidad a su cargo por las obligaciones dinerarias dimanantes de esta escritura. En caso de demora de la parte prestataria en el pago de dichas sumas, se pacta expresamente, conforme a los artículos 316 y 317 del Código de Comercio, un interés de demora calculado añadiendo 8,00 puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento, de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero de esta cláusula, que se liquidará voluntariamente por la parte prestataria en cualquier momento o conjuntamente con una liquidación de intereses ordinarios'. En este punto es de indicar que en relación a dicha materia, nuestro TS señaló en Sentencia nº 265/ 2015, de 22 de abril que en los préstamos sin garantía hipotecaria concertados entre un profesional y un consumidor en los que se inserta una cláusula sobre interés moratorio no negociada individualmente, tal cláusula será abusiva cuando el interés moratorio fijado supere en dos puntos al interés remuneratorio pactado, y posteriormente en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 364/2016, de 3 de junio, declara que procede extender el criterio establecido en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril para los intereses de demora de los préstamos personales, a los intereses de demora pactados en los préstamos hipotecarios, de tal forma que el límite de abusividad se fija en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, con la misma consecuencia de la declaración de abusividad. En consecuencia y estableciendo la clausula impugnada que el interes de demora se establece en Ocho puntos por encima del interes pactado, resulta claro que vulnera lo indicado por nuestra jurisprudencia, debiendo entender por tanto que se trata de una cláusula abusiva procediendo en su consecuencia la nulidad de la misma.
5º.- Se solicita asímismo la nulidad de la la estipulación financiera 4.3. denominada 'Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas-'. Segun dicha clausula 'Se devengará una comisión en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de TREINTA Y CUATRO EUROS (34,00 EUROS) que se devengará por una sola vez en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s en sus fechas y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad'. En relación a dicha cuestión, la conocida sentencia de 23- 12-2015 del TS, ya resolvió en acerca de la nulidad de la clausula por la que se hacía recaer sobre el consumidor el abono de 'las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), por lo que no cabría otra solución que la adoptada en la sentencia de instancia, pero a mayor abundamiento, esta propia Sala ya se ha venido pronunciando sobre dicha clausula entre otras en sentencia de veintitrés de julio de dos mil dieciocho, en la que literalmente se indicaba 'La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-, norma que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, normativa que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago. Pues bien, en relación a las comisiones bancaria se ha pronunciado el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, haciendo interesantes reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones en relación a la transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente: ' Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible: -que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad. -Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas. -Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que generan los servicios. Y en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España señala en la citada Memoria lo siguiente: 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: -su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador) -es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.'. Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-. Se establece en el art. 88 - cláusulas abusivas sobre garantías - que ' en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante ' y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias. En conclusión, la cláusula es abusiva y debe ser declarada nula de pleno derecho. La sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 23 de abril de 2015 (recurso 42/2015 ) dice : ' Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada cláusula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 30 € para la regularización de los impagados, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses de demora, desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado. No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de regularización, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es mas importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas...'. Por su parte, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 24 de abril de 2015 (recurso nº 2093/2015 ): ' Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 , declarando esta última: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora '. En el mismo sentido: auto de la Sección 3ª de la AP de Castellón de fecha 16 de abril de 2015 (recurso 131/2015 ), sentencia de la Sección 3ª de la AP de Valladolid de fecha 3 de febrero de 2015 (recurso 302/2014 ) y sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de fecha 28 de octubre de 2014 (recurso 487/2014 ), entre otras muchas.', por lo que debe entenderse en el presente supuesto que procede acordar la nulidad solicitada, con devolución en su caso de cuantas cantidades hayan sido abonadas por tal concepto con los intereses legales desde su abono.
6º.- Se solicita asimismo la declaración de nulidad de la estipulación financiera 5 referida a '-GASTOS Y OBLIGACIONES A CARGO DEL PRESTATARIO-', según la cual 'Serán de cuenta del prestatario los siguientes gastos: (1) gastos preparatorios de la operación: los gastos contenidos en el presente apartado serán a cargo del solicitante aún cuando el préstamo no llegue a formalizarse: los gastos de tasación del/los inmuebles: gastos de verificación de la situación registral del/ los inmuebles, (2) los gastos e impuestos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad, y de la expedición de una primera copia para EL BANCO, así como los que origine su modificación o cancelación y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones, conforme a la CLÁUSULA SEGUNDA, (3) los tributos y arbitrios de cualquier tipo que afecten a la finca hipotecada, las primas del seguro a que se refiere el apartado 5.2.1. de esta CLÁUSULA, los gastos de comunidad y los gastos derivados de las obras, reparaciones y demás actos necesarios reflejados en el apartado 5.2.3 de esta CLÁUSULA, (4) los gastos de envío de correspondencia que EL BANCO le podrá repercutir de acuerdo con la tarifa oficial del Servicio de Correos vigente en cada momento (...)'. Como se indicaba anteriormente, tratándose de consumidores, entran en juego las normas protectoras de los mismos, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que deben entenderse como clausulas impuestas, y dentro de su valoración, dichas clausulas, si bien no son iguales que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente, no cabe sino acordar la nulidad de las clausulas. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.
7º.- En relación a los cargos reclamados, deben aplicarse las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, mediante doctrina confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y mantenida en la actual STS 457/2020, de 24 de julio, y así en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un intereses en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro en su totalidad. En cuanto a los gastos de gestoría, es de aplicar la actual STS 26 de octubre de 2020, que en relación a los mismos y acomodándose a la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva, por lo que establece la obligación del banco de abonar en su totalidad los gastos por tal concepto. Procede excluir asímismo los gastos derivados del pago de impuestos ocasionados por el prestamo hipotecario, pues como viene estableciendo la jurisprudencia de nuestro TS ( STS de 15 de marzo de 2018) que indica que 'a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 , 2 y 12 LJCA , en relación con el art. 37 LEC , es a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo.', la cual resolviendo dicha cuestión ha establecido que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. Esta posición se mantiene por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras sentencias de 15 de marzo de 2018. Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En su consecuencia y correspondiendo al mismo el abono de tal impuesto, no cabe ni su atribución al prestamista ni la distribución entre las partes. En su consecuencia, los gastos son: Notaría 675,15 €, por lo que el 50% sería 337,57 €, Registro 107,82 €, cuyo pago corresponde al Banco, y por gestoria 322,50 € cuyo pago también corresponde al Banco, lo que hace un total de 767,89 €, a cuyo pago se condena a la entidad bancaria mas los intereses desde cada uno de los abonos.
8º.- Estimada sustancialmente la demanda procede imponer a la demandada las costas de la instancia, sin hacer imposición de las ocasionadas en esta alzada al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso.
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VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Elias, Doña Maite, Doña Margarita y Don Felicisimo contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de los de Cádiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos la misma y en su consecuencia debemos declarar y declaramos la nulidad de las siguientes clausulas contenidas en el contrato de Préstamo Hipotecario formalizado en fecha 5 de abril de 2013 ante el notario Don Jesús Sánchez Osorio, protocolo 286:
1º.- Se declara la nulidad de la cláusula de limite mínimo a la variación del tipo de interés (cláusula suelo), condenando a la entidad demandada BANCO SANTANDER SA, a abonar a los actores a consecuencia de la dicha nulidad la cantidad de 433,20 € mas los intereses legales hasta el efectivo abono.
2º.- Se declara la nulidad de la cláusula 6ª de intereses de demora.
3º.- Se declara la nulidad de la cláusula 4ª subapartado 3 (reclamación por posiciones deudoras) y condenando a la entidad demandada a abonar a cuantas cantidades se hubieran abonado indebidamente por la aplicación de dicha comisión con los intereses legales correspondientes.
4º.- Se declara la nulidad de la cláusula 5º referida a imposición de gastos al prestatario, condenando a la demandada BANCO SANTANDER SA a abonar al mismo la cantidad de 767,89 €, mas los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos.
5º.- Se absuelve a la demandada del resto de las pretensiones contra ella deducidas, todo ello con imposicion a dicha demandada de las costas de la instancia, sin hacer expresa imposición de las producidas en esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.
Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.