Sentencia CIVIL Nº 2177/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1096/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/015742
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2018/0015742
Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Merkataritza-arloko apelazio-errekurtsoa (2000ko PZL) 1096/2019
- E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko Merkataritza-
arloko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 449/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Vanesa
Procurador/a/ Prokuradorea:JAIME VILLAVERDE FERREIRO
Abogado/a / Abokatua: MIGUEL FRANCISCO EZCURRA ZUFIA
Recurrido/a / Errekurritua: MAJELUVI S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: ALVARO GONZALEZ CARRANCEJA
Abogado/a/ Abokatua: OSCAR MONJE VALMASEDA
S E N T E N C I A N.º 2177/2019
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En BILBAO (BIZKAIA), a doce de diciembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 449/2018 del Juzgado
de lo Mercantil nº 2 de Bilbao , a instancia de Dª. Vanesa , parte apelante - demandante, representada por
el procurador D. JAIME VILLAVERDE FERREIRO y defendida por el letrado D. MIGUEL FRANCISCO EZCURRA
ZUFIA, contra MAJELUVI S.L., parte apelada - demandada, representada por el procurador D. ALVARO
GONZÁLEZ CARRANCEJA y defendida por el letrado D. OSCAR MONJE VALMASEDA ; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22.10.2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia de fecha 22 de enero de 2019 es del ternor literal siguiente: 'PARTE DISPOSITIVA: DESESTIMAR la demanda formulada por el procurador Sr. Villaverde Ferreiro, en nombre y representación de Dª. Vanesa , frente a MAJELUVI, S.L., absolviendo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de costas a la actora'.



SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1.096/19 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.



CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en os arts., 93 y 204 de la LSC, se ejercitaba en la demanda acción de impugnación, en solicitud de declaración de nulidad de la Junta General de socios del 18 de julio de 2017, y de los acuerdos en ella adoptados.

En la demanda se hacía valer su condición de socia, con una participación del 24,77% del capital social, y se fundamentaba la petición de nulidad de la Junta en el hecho de no haber sido incluida en la lista de asistentes con dicha participación, ni habérsele permitido votar, pese haber sido convocada en su condición de socia.

Los acuerdos fueron impugnados, alegando que las cuentas aprobadas no reflejaban la imagen fiel, porque no estaban acreditados los créditos de los socios, ni el importe de las existencias; alegando también que el acuerdo de convertir los créditos en capital era una maniobra, para quedarse con la totalidad de las participaciones de la empresa.

La demandada se opuso a la demanda, oponiendo la falta la legitimación activa de la parte demandante, al no ostentar a la fecha de la Junta la participación del 1% exigida en el art. 206 de la LSC, habiéndose conformado la lista de asistentes conforme a la realidad societaria del momento de su celbración, siendo convocada la Junta en su condición de heredera de la herencia yacente de su madre, actuando la demandante contra sus propios actos, y en contra del principio de la buena fe.

Afirmaba que las cuentas aprobadas reflejaban la imagen fiel de la sociedad, y que la aportación de créditos para compensación de pérdidas, tuvo por finalidad restablecer el equilibrio patrimonial.

La sentencia de instancia acoge la alegación de falta de legitimación de la actora, por cuanto que al tiempo de celebración de la Junta, no podía hacer valer frente a la sociedad su participación real en la misma.

Se razona igualmente que, aun reconociéndose a efectos dialecticos la legitimación de la actora como tercero con interés legítimo (no alegado), por haber adquirido el porcentaje necesario para impugnar, con posterioridad a la celebración de la junta, la demanda en todo caso debería desestimarse, pues se ha actuado en contra de la buena fe, al impugnar un acuerdo adoptado conforme a un pacto parasocial, reconocido por la propia demandante.



SEGUNDO.- La demandante interpone recurso de apelación, y en la primera alegación de su escrito de recurso, afirma que ostentaba legitimación para impugnar las cuentas, ya que conforme al documento del año 2006 suscrito por los socios, se le reconocía la titularidad del 25% de las participaciones sociales, y además y conforme a lo acordado en dicho documento, existió un requerimiento formal para realizar la transmisión en el año 2015, y existe un sentencia de 29 de Junio de 2016, en la que se obligaba al resto de los socios a realizar la transmisión.

Alegaque según la doctrina, no es esencial un documento público de la transmisión, siendotal documento necesario para que la sociedad conozca la transmisión, lo que en este caso no era necesario, ya que todos los socios titulares del 100%, así como el administrador eran los hermanos, que habían firmado dicho documento, y habían los intervinientes en el proceso judicial abierto, para realizar la trasmisión.

Añade que conforme a la doctrina del TS, en su sentencia de 18 de Junio de 2012, para tener legitimidad para impugnar la Junta, hay ser titular de las participaciones sociales en el momento de interponer la demanda de impugnación(no de la clebración de la Junta), y en el caso de autos cuando se interpuso la demanda en mayo de 2018, ya existía ese documento de trasmisión de participaciones sociales, que se otorgó en Septiembre de 2017.

Planteados así los términos del recurso, deben reproducirse los términos del acuerdo entre los socios de la demandada del 30 de noviembre de 2006, que es el que invoca la recurrente para mantener su titularidad sobre el 25% de las participaciones sociales: 'Primera.- Reconocimiento de titularidad LAS PARTES reconocen y aceptan que la titularidad de las participaciones en el Capital Social de cada una de las sociedades (¿) MAJELUVI, S.L., les corresponde, a todos los efecctos, a los hermanos (¿) por partes iguales, a razón de una participación del 25% cada hermano en cada una de las mencionada sociedades.

Por tanto, aun cuando formalmente consten frente a terceros como titulares de las precitadas participaciones Dª. Estibaliz . D. Isidro , Dª. Vanesa y D. Florian en los porcentajes ya expuestos en los exponendos del presente documento, por acuerdo explícito e irrevocable de LAS PARTES, realmente, le corresponde a cada hermano la titularidad de un 25% de las participaciones en el Capital Social de cada una de las sociedades referidas, actuando por el exceso de porcentaje de participación que ostentan como meros fiduciarios.

Segunda.- Asunción de derechos y obligaciones Mientras no se corresponda la titularidad formal de las participaciones con la real, se acuerda que los derechos y obligaciones correspondientes a las participaciones cedidas en fiducia serán ejercitados por quienes constan como titulares formales siguiendo las directrices establecidas por sus titularidades reales, quienes deberán ser puntualmente informados de todo acontecimiento relativo a las mismas.

En tanto en cuanto quienes constan como titulares formales de las participaciones cedidas en fiducia actúen de conformidad con las instrucciones dadas por los titulares reales, toda consecuencia que pudiera derivar de la titularidad de estas participaciones, será asumida por éstos últimos.

Por tanto, Dª. Estibaliz , D. Isidro , D. Vanesa y D. Florian (¿) participarán, a todos los efectos, en los derechos y obligaciones de cada una de las cuatro sociedades referidas, de conformidad con el 25% de participación que realmente ostentan.

En ningún caso, podrán quienes constan como titulares formales de las participaciones cedidas en fiducia disponer de derecho alguno relativo a las mismas, en especial en cuanto concierne a su transmisión, salvo autorización expresa y escrita del titular real.

Tercera.- Circunstancias sobrevenidas En caso de fallecimiento de cualquiera de LAS PARTES, los herederos legales se subrogaran en los derechos y obligaciones que derivan de su posición en el presente acuerdo.

En cualquier momento, cualquiera de LAS PARTES podrá instar la automática transmisión a su favor de las participaciones de las que realmente es titular en virtud de cuanto se reconoce en el presente documento, sin que se devengue obligación de abonar precio alguno. La transmisión se llevará a cabo en los términos que resulten más ventajosos para LAS PARTES, en el plazo máximo de 60 días naturales a contar a partir del momento en el que se comunique su voluntad de llevar a cabo la transmisión y asumiendo todo coste derivado de la misma Dª.

Estibaliz , D. Isidro , Dª. Vanesa y D. Florian por cuartas partes iguales.' Pues?bien de los términos de dicho acuerdo, en ningún caso se puede deducir que desde la fecha de su suscripción, la recurrente pudiera hacer valer frente a la sociedad, su condición de titular del 25% de sus participaciones sociales.

Al contrario se pacta expresamente que , pactándose igualmente la forma de ejercer el derecho a la transmisión < En cualquier momento, cualquiera de LAS PARTES podrá instar la automática transmisión a su favor de las participaciones de las que realmente es titular en virtud de cuanto se reconoce en el presente documento, sin que se devengue obligación de abonar precio alguno. La transmisión se llevará a cabo en los términos que resulten más ventajosos para LAS PARTES, en el plazo máximo de 60 días naturales a contar a partir del momento en el que se comunique su voluntad de llevar a cabo la transmisión>, luego esevidente que tal documento no le permitía actuar frente al sociedad como titular del 25% de sus participaciones sociales, algo que además ha venido admitiendo la propia recurrente, pues en las Juntas posteriores celebradas con posterioridad al acuerdo, el 16 de julio de 2015( doc.6) y el 9 de Diciembre de 2015(doc. 5 de la contestación) la lista de asistentes se formó conforme a los términos del referido acuerdo, sin objeción alguna de la hoy recurrente.

Ni el requerimiento realizado para llevar a cabo la transmisión, y tampoco la sentencia recaída, que condena transmitir, son título suficiente para entender producida tal transmisión, pues la transmisión solo se produce por medio de la escritura pública otorgada el 25 de Septiembre de 2017.

Antes de esa fecha, no se podía hacer valer frente a la sociedad la titularidad del 25% de las participaciones, y no porque no constara en documento público, sino porque no se había llevado cabo el negocio jurídico necesario, para que tal transmisión se produjera.



TERCERO.-De lo expuesto se concluye que, la recurrente no ostentaba legitimación para impugnar la Junta de 21 de Julio de 2017, y los acuerdos en ella adoptados, ya que conforme dispone el art. 206.2 LSC , y elloes así porque a la fecha de la junta la recurrente era socia en su condición de heredera de la herencia yacente de Dña.

Paloma , con un 0,86% del capital social para cuatro herederos.

La STS, citada por la recurrente no analiza el precepto que aquí es de aplicación, sino el art. 117 TRLSA, y además analiza un supuesto que nada tiene que ver con aquí litigioso, pues aquí, la falta de legitimación de la recurrente no proviene de su no condición de socia la fecha de la celebración de la Junta, sino de que no era titular de al menos el uno por ciento del capital social.



CUARTO.-Confirmado el pronunciamiento de la instancia, que aprecia la falta de legitimación de la demandante para ejercitar la acción de impugnación de acuerdos sociales, no resulta necesario analizar el resto de las alegaciones realizadas en el recurso de apelación, si bien únicamente añadiremos, que compartimos la apreciación de la Juzgadora de instancia, de que el ejercicio de tal acción es contrario a los propios actos de la recurrente, y contrario a la buena fe, pues ha venido admitiendo la celebración de las Juntas, sin objeción alguna (incluso la que hora impugna), Juntas que habían sido convocadas y celebradas, en los términos del acuerdo por ella misma suscrito.



QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas de la apelación.



SEXTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vitos los artículos citados y losde legal y pertinente aplicación.

En virtud de laPotestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Vanesa contra la sentencia dictada la Ilma.

Sra. Magistrada Juez del Juzgado nº 2 de lo Mercantil de los de Bilbao, en P. Ordinario nº 449/2018, de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1096 19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 7 de enero de 2020, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.