Sentencia Civil Nº 218/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 567/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00218/2008

Fecha: 29 de Abril de 2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 567/2007

Ponente: ILMO. SR. D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

Apelante y demandante: La Entidad Mercantil "NUEVA BELÉN S.A., CÍA ESPAÑOLA DE RECUPERACIONES FÉRRICAS

S.A."

PROCURADOR: Dª. MÓNICA ANA LICERAS VALLINA

Apeladas y demandadas: -La Entidad Mercantil «COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE RECUPERACIONES FÉRRICAS, S.A.» (CIFER)

PROCURADOR: DON FRANCISCO JAVIER RUIZ MARTÍNEZ SALAS

La Entidad Mercantil «PROMOCIONES PENAMAIOR 2000, S.L.»

PROCURADOR: DON LUIS JOSÉ GARCÍA Y BARRENECHEA

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 126/2005

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 70 DE MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID, a veintinueve de abril de dos mil ocho.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, constituida por su presidente don Francisco Ramón Moya Hurtado de Mendoza y por los magistrados don JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y don ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, HA VISTO, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Setenta de los de Madrid en el que fueron sustanciados bajo el número de registro 126/2005 (Rollo de Sala número 567/2007), que versan sobre responsabilidad extracontractual, y en los que han sido parte, como apelante y demandante: la entidad mercantil «NUEVA BELÉN, S.L.», defendida por la letrada doña María Prado Fernández Gómez y representada en ambas instancias por la procuradora doña Mónica Liceras Vallina, y como apeladas y demandadas: la entidad mercantil «COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE RECUPERACIONES FÉRRICAS, S.A.» (CIFER), defendida por el letrado don Mariano Sánchez de Mingo y representada en ambas instancias por el procurador don Francisco Javier Ruiz Martínez Salas, y la entidad mercantil «PROMOCIONES PENAMAIOR 2000, S.L.», defendida por el letrado don Ángel María Vadillo Cuadrado y representada ante el Juzgado de primer grado por la procuradora doña María Albarracín Pascual y ante este Tribunal por el procurador don Luis José García y Barrenechea. Y, siendo Ponente el magistrado ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Setenta y de Madrid dictó sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil siete en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 126/2005, cuyo FALLO contiene, literalmente, los siguientes pronunciamientos:

«...Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la procuradora D.ª Mónica Liceras Vallina en nombre de Nueva Belén, S.A., contra la Cía. Española de Recuperaciones Férricas, S.A., y Promociones Penamaior 2000, S.L.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora...».

SEGUNDO.- La representación procesal de la entidad «NUEVA BELÉN, S.L.» interpuso, en tiempo y forma legal, recurso de apelación contra la anterior sentencia a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala correspondiente de la Audiencia Provincial se dictase sentencia por la que se estimase el recurso, se revocase la sentencia y se condenase a las demandadas conforme al suplico de la demanda.

TERCERO.- La representación procesal de la entidad «COMPAÑÍA DE RECUPERACIONES FÉRRICAS, S.A.» (CIFER), dentro del término legal conferido al efecto, formuló oposición al precedente recurso de apelación promovido de adverso a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que, de igual modo, exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia por la que se confirmase la apelada y se impusieran las costas del recurso a la parte apelante.

CUARTO.- La representación procesal de la entidad «PROMOCIONES PENAMAIOR 2000, S.L.» formuló, igualmente, oposición al referido recurso de apelación promovido de adverso a medio de escrito en el que, con fundamento en las alegaciones que, asimismo, exponía y dejaba consignadas, terminaba solicitando que por la Sala se dictase sentencia por la que se confirmase en su integridad la resolución recurrida, con expresa imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la segunda instancia.

QUINTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, formándose el correspondiente Rollo de Sala y señalándose la audiencia del día veintitrés de abril de dos mil ocho , para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del meritado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora del proceso acumula, conforme a lo autorizado por el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las pretensiones encaminadas a obtener de las entidades demandadas, en forma solidaria y con fundamento en lo establecido por los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , el resarcimiento de la suma de 55 268?23 euros. Suma que hubo de abonar la entidad actora «NUEVA BELÉN, S.A.» -facturas obrantes a los folios 38 a 41- para la reparación de los desperfectos ocasionados con motivo de la caída del muro de cierre de la finca de su propiedad, originada como consecuencia de los trabajos de excavación y movimiento de tierras efectuados por la entidad «PROMOCIONES PENAMAIOR 2000, S.L.» en la finca colindante propiedad de la entidad «COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE RECUPERACIONES FÉRRICAS, S.A.».

SEGUNDO.- El artículo 1902 del Código Civil establece, con carácter general, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios originados por una acción u omisión propias, interviniendo culpa o negligencia -Responsabilidad extracontractual o por culpa extracontractual (propia)-.

Igual obligación indemnizatoria resulta también exigible -como establece el artículo 1903 del mismo Cuerpo Legal- respecto de los daños y perjuicios originados por la conducta de otro, por el que se debe responder, por la omisión de la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos -Responsabilidad por el hecho ajeno o por culpa IN ELIGENDO o IN VIGILANDO-.

TERCERO.- La declaración de responsabilidad por culpa extracontractual propia precisa, conforme a pacífica, reiterada y conocida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la concurrencia de los siguientes requisitos o elementos:

a/.- Elemento subjetivo, o existencia de una acción u omisión generadora de una conducta imprudente o negligente, por falta de las prevenciones y cuidados impuestos por la prudencia, conforme a las circunstancias de persona, tiempo y lugar, para prevenir el evento dañoso, atribuible a la persona o entidad contra la que la acción se dirige.

b/.- Elemento objetivo, o realidad de un daño, lesión, perjuicio o sufrimiento moral al accionante; es decir de un menoscabo o detrimento en su patrimonio material, en su integridad física o psíquica, o en sus bienes o derechos extrapatrimoniales o de la personalidad.

c/.- Elemento causal, o relación o conexión entre el daño y la falta, entre el resultado dañoso y la acción u omisión culposa, entre el elemento objetivo y el subjetivo; de manera que el daño (elemento objetivo) sea consecuencia necesaria del acto u omisión culposos (elemento subjetivo).

Este elemento causal presenta un doble aspecto o manifestación:

Por un lado, la relación causal del daño con el evento dañoso -en el caso enjuiciado, los desperfectos para cuya reparación se invirtieron las sumas reclamadas con la caída del muro propiedad de la actora- y la del evento dañoso -la caída del muro- con la actuación del agente o con la esfera o ámbito de su actividad, control o vigilancia -la caída del muro con la actividad realizada en la finca colindante-. Es la denominada causalidad como imputación fáctica.

Y, por otro lado, la relación causal entre el daño y la conducta imprudente o negligente atribuible, por acción u omisión, al agente, esto es, la relación causal entre el daño y la culpa -en el caso, entre los desperfectos provocados por la caída del muro objeto de resarcimiento y la falta de la diligencia exigible en la ejecución de los trabajos de excavación y movimiento de tierras efectuados en la finca colindante-. Es la denominada causalidad como imputación jurídica.

La causalidad como imputación jurídica tiene como presupuesto básico y necesario a la causalidad como imputación fáctica. Y ésta sólo tendrá relevancia jurídica cuando aparezca vinculada a la causalidad como imputación jurídica.

CUARTO.- De igual modo, para que surja la responsabilidad por el hecho ajeno, resulta precisa; como tiene igualmente declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 4 de enero y 16 de marzo de 1982 y de 3 de abril y 10 de mayo de 1984 - la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Un comportamiento culposo, generador de un daño a tercero. Lo que supone la concurrencia de los tres requisitos o elementos enumerados en el precedente Fundamento de Derecho.

2.- Una relación jerárquica o de dependencia por parte del ejecutor causante del daño.

3.- Que el comportamiento culposo o negligente haya tenido lugar en la realización del servicio o función encomendada, o con ocasión de las mismas.

En este punto, ha de tenerse presente -como puede inferirse, entre otras, de las Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1979, 2 de noviembre de 1983 y 26 de junio y 9 de julio de 1984 -, en primer lugar, que la responsabilidad fundamentada en el artículo 1903 es directa en cuanto puede exigirse de la empresa sin demandar al dependiente, por ser una derivación de la culpa IN ELIGENDO o IN VIGILANDO, que se establece en razón del incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otras y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos, exigiendo como presupuesto la culpa IN OPERANDO del dependiente o empleado, pues si falta ésta ningún reproche puede hacerse al empresario por defecto o falta de vigilancia.

Y, en segundo lugar, que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar el artículo 1903 , puesto que, por lo general, no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiere reservado participación en los trabajos o parte de ellos sometiéndolos a su vigilancia y dirección.

QUINTO.- El contenido de los medios de prueba llevados a efecto en el curso del proceso -según se aprecia tras el examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual del acto del juicio- pone de manifiesto, en primer lugar, que la entidad «COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE RECUPERACIONES FÉRRICAS, S.A.» (CIFER) había encomendado, en virtud del contrato instrumentado en documento privado de fecha 13 de octubre de 2003 -folios 248 a 253-, la realización de la totalidad de los trabajos de edificación de una vivienda en la finca de su propiedad a la entidad codemandada -«PROMOCIONES PENAMAIOR 2000, S.L.»-, sin reservarse intervención o participación alguna en la vigilancia y dirección de tales trabajos y sin que existiera relación jerárquica o de subordinación entre dichas entidades. Esta circunstancia determina, en todo caso, habida cuenta de cuanto se ha dejado expuesto en los precedentes Fundamentos de Derecho, la total inviabilidad de la pretensión deducida frente a la referida entidad «COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE RECUPERACIONES FÉRRICAS, S.A.».

En segundo lugar, pone igualmente de manifiesto -documentos obrantes a los folios 116 a 118 y 119 a 121- que la entidad «Promociones Penamaior 2000, S.L.» subcontrató con otras empresas la realización de los trabajos de excavación y movimiento de tierras y los de cimentación y estructura. Ahora bien, tal circunstancia no exime a dicha entidad de su potencial responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados por la defectuosa o negligente ejecución de tales trabajos por las entidades subcontratadas, al conservar aquélla, en todo caso, la vigilancia, dirección y control de la actividad de la subcontratista, por imperativo de lo establecido por el artículo 1596 del Código Civil .

En tercer lugar, pone de manifiesto que en la producción de la caída del muro objeto de litis tuvieron incidencia y relevancia dos factores diferentes que coadyuvaron o contribuyeron, como concausas , a su producción: Por un lado, el defectuoso estado constructivo del propio muro, carente del necesario arriostramiento -que resulta imprescindible para la estructura a fin de resistir los esfuerzos horizontales que devienen de la acción del viento, empujes, movimientos sísmicos, etc.- . Y, por otro lado, la insuficiencia de las cautelas y medidas de precaución necesarias al efectuar los trabajos de excavación y movimiento de tierras en la finca colindante para evitar la caída del muro de cierre de la finca colindante.

SEXTO.- La determinación de los factores causales determinantes de la producción de la caída del muro evidencia que ésta ha de atribuirse a la concurrencia de dos conductas imprudentes. Por un lado, la que ha de atribuirse a la propia entidad demandante, como propietaria del muro en cuestión, al haber omitido la realización de las obras necesarias en la estructura del muro para dotar a ésta de la debida estabilidad y resistencia. Y, por otro lado, la que, indudablemente, ha de atribuirse, en última instancia -habida cuenta de lo que se ha dejado expuesto en el precedente fundamento de derecho- a la entidad codemandada «PROMOCIONES PENAMAIOR 2000, S.L.», por culpa IN VIGILANDO, por omisión de las debidas cautelas en la vigilancia de la actividad de las entidades por ella subcontratadas; pues es evidente que constituye una norma elemental de prudencia, ante la previsibilidad de que la realización de obras de excavación y movimiento de tierras -habida cuenta de las vibraciones que pueden transmitirse al terreno por la maquinaria utilizada- originen alteraciones en la estructura de las construcciones próximas, verificar no sólo la naturaleza del terreno sino el estado de la estructura de tales construcciones a fin de adecuar a las concretas circunstancias concurrentes las medidas de precaución y seguridad necesarias para evitar alteraciones y daños a dichas construcciones. Medidas cuya insuficiencia, en el supuesto enjuiciado, evidencia la misma caída del muro.

SÉPTIMO.- La contribución de ambas conductas imprudentes a la producción del resultado lesivo ha de estimarse de igual entidad y relevancia, ya que es innegable -como cabe inferir de lo manifestado por los peritos que emitieron dictamen en el proceso- que si el muro hubiere contado con el pertinente arriostramiento la caída no se habría producido, pues en tal caso hubieran resultado suficientes las medidas precautorias adoptadas para la realización de los trabajos de excavación y movimiento de tierras. Y, de igual modo, si se hubieran adoptado cautelas suficientes para impedir alteraciones en el muro, dada su real estructura constructiva, se habría evitado también su caída.

Consecuentemente la actora y la codemandada deberán contribuir por partes iguales al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la caída del muro; lo que implica, en definitiva, que la actora habrá de soportar la mitad de los mismos y la codemandada habrá de abonar la otra mitad. Y ello, de conformidad con reiterada y conocida doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo, según la cual, cuando en la causación del resultado lesivo hayan tenido incidencia efectiva y relevante las conductas imprudentes o negligentes atribuidas a diversos agentes, todos ellos deberán subvenir a la correspondiente indemnización en proporción al grado de incidencia e intensidad con que cada una de sus conductas hubiere contribuido a la producción de dicho resultado.

OCTAVO.- La obligación civil de reparar el daño causado a consecuencia del hecho imprudente tiene por objeto la reposición, restauración o restablecimiento del bien, derecho o interés lesionado, en toda su integridad.

Desde esta perspectiva, justificado con los documentos obrantes a los folios 38 a 40 que para la reposición del muro objeto de litis al estado que tenía con anterioridad a su caída la actora hubo de abonar la suma de 55 268?23 euros, procede condenar a la entidad codemandada «PROMOCIONES PENAMAIOR 2000, S.L.» a pagar a la entidad actora la mitad de dicha suma, esto es, 27 634?12 euros. Cantidad que, por imperativo legal devengará los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia, al amparo de lo establecido en el número 2 de dicho artículo 576 de la Ley Adjetiva, por cuanto al ser la sentencia de primera instancia desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda y revocarse íntegramente en esta alzada es evidente que es en este momento en el que se produce el reconocimiento del derecho de la acreedora a su percibo y la obligación de la deudora a su pago.

NOVENO.- Por todo lo precedentemente expuesto, con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y revocación de la sentencia apelada procede:

1º.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil «NUEVA BELÉN, S.L», representada por la procuradora doña Mónica Liceras Vallina, contra la entidad mercantil «PROMOCIONES PENAMAIOR 2000, S.L.», representada por la procuradora doña María Albarracín Pascual; condenando a la expresada entidad demandada a pagar a la demandante la suma de veintisiete mil seiscientos treinta y cuatro euros con doce céntimos (27 634?12 ?). Cantidad que, por imperativo legal devengará los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia.

2º.- Desestimar en su integridad la demanda interpuesta por la entidad mercantil «NUEVA BELÉN, S.L.», representada por la procuradora doña Mónica Liceras Vallina, contra la entidad mercantil «COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE RECUPERACIONES FÉRRICAS, S.A.» (CIFER), representada por el procurador don Francisco Javier Ruiz Martínez-Salas; absolviendo a la expresada entidad demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.

DÉCIMO.- De conformidad con lo establecido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe, por un lado, condenarse a la entidad actora al pago de las costas ocasionadas en la primera instancia respecto de la demanda promovida contra la entidad «COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE RECUPERACIONES FÉRRICAS, S.A.» (CIFER), al resultar íntegramente rechazadas las pretensiones deducidas en la misma; y, por otro lado, no efectuarse expresa y especial imposición a ninguna de las litigantes respecto de las costas ocasionadas en la primera instancia como consecuencia de la demanda promovida contra la entidad «PROMOCIONES PENAMAIOR 2000, S.L., al estimarse sólo parcialmente las pretensiones en ella deducidas.

Asimismo, y de conformidad con lo prevenido por el artículo 398.2 de la repetida Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar, tampoco, expresa y especial imposición a ninguno de los litigantes de las costas causadas en esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia dictada en la primera instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «NUEVA BELÉN, S.L.» contra la sentencia de fecha veintitrés de enero de dos mil siete dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Setenta de los de Madrid en los autos de Juicio Ordinario sustanciados ante dicho Juzgado bajo el número de registro 126/2005 (Rollo de Sala número 567/2007 ), y en su consecuencia,

PRIMERO.- Revocar la reseñada sentencia apelada.

SEGUNDO.- Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil «Nueva Belén, S.L», representada por la procuradora doña Mónica Liceras Vallina, contra la entidad mercantil «PROMOCIONES PENAMAIOR 2000, S.L.», representada por la procuradora doña María Albarracín Pascual.

TERCERO.- Condenar a la entidad «PROMOCIONES PENAMAIOR 2000, S.L.» a pagar a la entidad «NUEVA BELÉN, S.L.» la suma de veintisiete mil seiscientos treinta y cuatro euros con doce céntimos (27 634?12 ?). Cantidad que, por imperativo legal devengará los intereses legales prevenidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente sentencia.

CUARTO.- No efectuar expresa y especial imposición a ninguna de las litigantes respecto de las costas ocasionadas en la primera instancia como consecuencia de la demanda promovida por la entidad «NUEVA BELÉN, S.L.» contra la entidad «PROMOCIONES PENAMAIOR 2000, S.L.».

QUINTO.- Desestimar en su integridad la demanda interpuesta por la entidad mercantil «NUEVA BELÉN, S.L.», representada por la procuradora doña Mónica Liceras Vallina, contra la entidad mercantil «COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE RECUPERACIONES FÉRRICAS, S.A.» (CIFER), representada por el procurador don Francisco Javier Ruiz Martínez-Salas.

SEXTO.- Absolver a la entidad «COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE RECUPERACIONES FÉRRICAS, S.A.» (CIFER) de las pretensiones frente a ella deducidas en la reseñada demanda frente a ella dirigida.

SÉPTIMO.- Condenar a la entidad «NUEVA BELÉN, S.L.» al pago de las costas ocasionadas en la primera instancia respecto de la demanda por ella promovida contra la entidad «COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE RECUPERACIONES FÉRRICAS, S.A.» (CIFER).

OCTAVO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las litigantes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la misma no es susceptible de recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados que la han constituido.-

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.