Sentencia Civil Nº 218/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 1098/2007 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 218

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 2 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACION: Nº 1098/07

JUICIO Nº 258/07

En la ciudad de Málaga, a diecisiete de abril de dos mil ocho.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de

apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 258/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el

recurso la Procuradora Doña Ana María Galán Rosales, en nombre y representación de DON Luis Miguel .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 29 de junio de 2007 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador, Sr. García Agüera, en nombre y representación de la entidad EUROPRODE, S.L., contra DON Luis Miguel, representado por la Procuradora, Sra. Galán Rosales, DEBO CONDENAR Y CONDENO al expresado demandado a que dentro del plazo de un mes desaloje y deje a la libre disposición de la parte actora la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Fuengirola, que actualmente viene ocupando en precario, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso. Siendo extensiva la condena al referido demandado y a quienes con él puedan compartir la utilización de la vivienda; sin perjuicio de que, en su caso, puedan actuarse las previsiones establecidas en el art. 704.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Todo ello con expresa condena al demandado al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de abril de 2.008, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Fuengirola, se alza el apelante DON Luis Miguel alegando que se inicia el presente procedimiento por demanda formulada por EUROPRODE, D.L., ejercitando acción de desahucio por precario, y solicitando que, con la estimación de la misma, se le condene al desalojo inmediato de la vivienda propiedad de la actora; y para ello basaba la demandante-apelada la referida demanda en el hecho de que, siendo ella la propietaria de la vivienda objeto del procedimiento, la ahora recurrente ocupaba la misma careciendo de título alguno que amparase dicha ocupación, no pagando por ello renta de ninguna clase.

Esta parte se opuso a la demanda inicial alegando la existencia de un título arrendaticio que le legitima para la ocupación de la mencionada vivienda, habiendo abonado las correspondientes rentas, arrendamiento que fue formalizado por el apoderado de la actora, Don Jose Antonio, el día 27 de julio de 2005, siendo abonadas las correspondientes rentas hasta el mes de Diciembre de 2006, fecha en la que fue requerido para abandonar la vivienda.

La sentencia de instancia estimó íntegramente las pretensiones de la entidad demandante en base a que "......lo que lleva a concluir, con relación al título, que el demandado, don Luis Miguel, si bien tuvo título legítimo para poseer y ostentar la ocupación del inmueble, contrato de arrendamiento de temporada celebrado con don Gustavo, éste quedó sin vigencia y sin efectos por el transcurso del término pactado, y, tal como las partes acordaron, la no entrega de llaves en el término pactado, constituyó al Sr. Luis Miguel en situación de precario, estipulación novena del contrato que alega como título de su ocupación. Habiendo admitido, asimismo, que desde diciembre de 2006, no paga la renta arrendaticia.........".

SEGUNDO.- El instituto jurídico del precario ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que establece que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otra la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente. De forma que, como se ha dicho con reiteración, el precario se configura como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo", siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda (STS 30 de octubre de 1983 ).

Constan documentalmente acreditado en las actuaciones los siguientes extremos:

1º.- Que con fecha 4 de febrero de 2005 la entidad EUROPRODE, S.L. adquirió la propiedad de la vivienda sita en la C/ CALLE000 nº NUM000, de Fuenfirola, finca registral nº NUM001.

2º.- Que el día 9 de mayo de 2005 DON Jose Antonio, en nombre y representación de EUROPRODE, S.L. suscribieron "contrato de cesión del derecho de arrendamiento en pago de comisión de intermediación", en el que, entre otros extremos, se hacía constar:

a).- Que para poder llevar a buen término lo aquí pactado, se hace condición indispensable, que el arrendamiento a realizar necesariamente sea un ARRENDAMIENTO DE TEMPORADA, POR MESES PRORROGABLES, CON UN LIMITE MAXIMO DE SEIS MESES, a contar desde la fecha del presente contrato, de tal forma que la parte arrendadora, podrá rescindir el contrato, notificando con treinta días de antelación su voluntad de resolver el contrato.....llegado el momento del vencimiento del contrato, el mismo se resolverá de pleno derecho sin posibilidad de prórroga. La ausencia de esta cláusula, producirá la nulidad de pleno derecho del contrato. No podrá ser objeto de arrendamiento la finca para destinarla a vivienda de carácter permanente, bajo ningún, concepto, siendo igualmente en su caso, el contrato nulo, de pleno derecho.

b).- El Sr. Zafra hará constar en el contrato, que la finca se encuentra incluida en una operación urbanística que pretende, .....haciendo constar el que el contrato se realiza única y exclusivamente por temporada....".

3º.- Que con fecha 27 de julio de 2005 se suscribió contrato de arrendamiento de temporada entre DON Gustavo y DON Luis Miguel, sobre la vivienda litigiosa, siendo de destacar las siguientes estipulaciones:

a).- El arrendamiento a que se contrae el presente contrato lo es por temporada del 20 de abril de 2005 al 20 de diciembre de 2005, ambos inclusive, siendo prorrogables por meses hasta finalización del proyecto de urbanización del sector, una vez obtenido el mismo y previo aviso de 1 mes se desalojará la vivienda.

b).- El presente contrato constituye un arrendamiento para uso distinto de vivienda, de conformidad a lo establecido en el artículo 3-2 de la Ley 29/1994 de 24 de noviembre .

c).- Al finalizar el período contractual pactado, el arrendatario deberá dejar a disposición de la propietaria la vivienda arrendada con entrega de las llaves del mismo, y de no efectuarse tal entrega, se considerará que la ocupación de D. Luis Miguel, lo es a precario, autorizándose expresamente desde este momento a la arrendadora para que pueda tomar posesión de la vivienda mencionada.

TERCERO.- Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso en modo alguno puede tener favorable acogida.

De lo actividad probatoria desarrollada en las presentes actuaciones ha quedado acreditado que la entidad EUROPRODE, S.L. cedió el derecho a arrendar la vivienda al corredor Sr. Gustavo, siempre y cuando cumpliera el contenido pactado al ejercicio del derecho; que se constituyó como condición necesaria, que el arrendamiento fuese de temporada, por meses, prorrogables hasta un máximo de seis, sin posibilidad de prórroga, y siendo causa de nulidad la no existencia de ésta (cláusula segunda ); y se pactó igualmente que en ningún momento la finca podía ser destinada a vivienda.

Sin embargo del contrato suscrito entre DON Gustavo y DON Luis Miguel se resulta lo siguiente:

1º.- El contrato se pactó por un período de ocho meses (abril de 2005 a diciembre del mismo año), cuando el límite máximo que se había cedido era de seis meses.

2º.- Se le concede la facultad de renovar por otros ocho meses máximo, cuando el contrato original prohibía expresamente cualquier tipo de prórroga, más allá de los seis meses.

3º.- El contrato comienza antes de tener el Sr. Gustavo autorización y facultades para arrendar (la vigencia es de abril de 2005, cuando el contrato que le faculta tiene fecha de 9 de mayo de 2005); y aquél contrato se firmó el 27 de julio de 2005.

4º.- Si bien en el expositivo segundo se pacta una posible prórroga de ocho meses, en la estipulación segunda se dice que el contrato será prorrogable hasta la finalización del proyecto de urbanización del sector.

A todo ello hay que añadir, que introduce el apelante un "hecho nuevo" que no ha sido discutido en el procedimiento, esto es, la alegación de que el contrato aportado era un contrato de vivienda permanente.

Esta argumentación defensiva debe ser desestimada de plano, porque según la constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la apelación, aunque permite al Tribunal ad quem conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pedente apellatione, nihil innovetur". Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo, 19 de abril, 10 de junio, y 4 de diciembre de 2.000; 12 de febrero, 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001; 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002; 26 de febrero, 31 de mayo, 25 de junio, 26 de julio, 12 y 31 de diciembre de 2.003; 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 ; pero es que, con independencia de lo expuesto, resulta clara la literalidad del contrato que no deja lugar a dudas de ninguna índole, puesto que se trató de un arrendamiento de temporada.

En consecuencia con lo expuesto, y dando además por reproducidos los demás argumentos esgrimidos en la resolución impugnada, a los que nos remitimos a fin de evitar repeticiones innecesarias, procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ana María Galán Rosales, en nombre y representación de DON Luis Miguel, contra la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Fuengirola , en los Autos Civiles de Juicio Verbal nº 258/07 , y en su consecuencia se confirma íntegramente la sentencia, imponiendo expresamente al recurrente las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.