Sentencia Civil Nº 218/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 310/2010 de 04 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 310/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 ARENYS DE MAR

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 835/2007

S E N T E N C I A nº 218/11

Iltmos. Sres.

D.PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 835/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Arenys de Mar, a instancia de D. ENRIC PLANCHART S.L. quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra INSTAL-LACIONS BRICO MATECSOR S.L., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de INSTAL-LACIONS BRICO MATECSOR S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 27 de mayo de 2009, por la Sra. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO:Que estimando la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARIA BLANCA QUINTANA RIERA, en la representación que tiene acreditada en autos de ENRIC BRICO MATECSOR, S.L. a abonar a ENRIC PLANCHART,S.L. la cantidad de 3291,16 euros, intereses legales desde el día 8 de noviembre de 2007, fecha de la interpelación judicial y al pago de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de INSTAL-LACIONS BRICO MATECSOR S.L. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinticuatro de marzo de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar en el juicio ordinario registrado con el nº 835/2007 seguido a instancia de Enric Planchart, S.L. contra Instal.lacions Brico Matecsor, S.L., sobre reclamación de cantidad, que estima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación Instal.lacions Brico Matecsor, S.L. en solicitud de que "estime el presente recurso de apelación, y en sus méritos, revoque en su totalidad la Sentencia de fecha..., desestimando íntegramente la demanda..., todo ello con expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a Enric Planchart S.L.", al que se opone Enric Planchart, S.L.

SEGUNDO.- En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, interesó del Juzgado la condena a la demandada, aquí apelante, al pago de la cantidad de 3.291,16 euros, intereses legales y costas, en base a que, según alega en esencia en dicho escrito, "es titular de un comercio de venta de juguetes ubicado en la calle Esglesia 122 de Calella... El negocio de juguetería se ubica en la planta baja, donde también hay un sótano destinado a almacén,... La comunidad de propietarios decidió cambiar la batería de contadores del agua instalándola en el vestíbulo de entrada del edificio para ello contrató a la demandada Instal-laciones Brico Matesor, S.L. Para ejecutar los trabajos se realizó un agujero en la vía pública frente a la batería vieja para poder cortar el suministro, efectuando otro agujero frente a la nueva para conectar las conducciones generales a la batería recién instalada, los agujeros fueron tapados provisionalmente con tablones de madera. En fecha 25 de agosto de 2006 debido a una fuerte lluvia, el agua fue filtrando al interior del sótano produciendo grandes filtraciones de agua que daño parte del material depositado en el almacén... y estos han sido valorados en 3291,16 €...", y, habiéndose opuesto la parte demandada alegando, también en esencia, "falta de legitimación activa", "falta de legitimación pasiva", "prescripción de la acción objeto de controversia" y, en cuanto al fondo, que "mi mandante no realizó agujero alguno en la vía pública, pues precisamente éste no era su cometido, sino el de la empresa anteriormente referida, Montnegre Reformes Integrals, S.L.... que precisamente el día que aconteció el siniestro, el 25 de agosto de 2006 , se produjo en la localidad de Calella, una tromba de agua que produjo varias inundaciones... En consecuencia,..., el supuesto daño se produce por causa de fuerza mayor o caso fortuito...", seguido el procedimiento su curso concluyó mediante sentencia estimatoria de la demanda, con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación el Instal.lacions Brico Matecsor, S.L. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

La apelante, tras indicar en la alegación primera como cuestión previa los antecedentes y el objeto del recurso, alega, en esencia, "excepción procesal: falta legitimación pasiva" (alegación segunda), "prescripción de la acción" (alegación tercera), "error en la valoración de la prueba; inexistencia responsabilidad extracontractual" (alegación cuarta, que subdivide en "inexistencia de culpa", "no se acredita el daño" y "no se acredita la relación de causalidad"), y, finalmente, "en cuanto a las costas" (alegación quinta).

La falta de legitimación pasiva la basa, como ya hiciera en el escrito de contestación a la demanda, en que no fue la empresa Instal.lacions Brico Matecsor, S.L. la que "realizó las obras de albañilería y, por ende, el agujero", sino otra empresa que no figura demandada en el procedimiento, con lo que enlaza con la prueba sobre dicho hecho impeditivo o enervatorio frente a ella de la acción ejercitada por la actora.

La Sentencia de Primera Instancia desestimó dicha excepción con el siguiente razonamiento: "de igual modo, en cuanto a la falta de legitimación pasiva, atendida la acción de responsabilidad extracontractual o aquiliana ejercitada por la actora y por cuanto sobre la base de la solidaridad no puede admitirse la falta de legitimación pasiva alegada, toda vez que cada uno de los obligados a reparar el daños es deudor por entero, sin perjuicio del derecho de repetición entre ellos o frente a terceros, debe desestimarse aquélla".

La Sala no comparte dicho razonamiento, que se aleja de la doctrina jurisprudencial en supuestos de varios o múltiples partícipes en la producción del daño, que contempla la solidaridad para el caso en que no pueda individualizarse las distintas responsabilidades.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2007 dice que "ante el supuesto de responsabilidad solidaria, el perjudicado puede dirigir su acción contra cualquiera de los sujetos obligados, conforme al artículo 1.144 del Código Civil , atribuyéndole condición de deudor por entero del deber de reparar el daño instaurado por conductas integradas en el artículo 1.902 del Código Civil y sin perjuicio del derecho que, conforme al artículo 1.445 de referido Código Civil , asiste al deudor solidario que paga, de poder reclamar a los otros codeudores los reintegros que pudieran corresponderles.

La doctrina mayoritaria de esta Sala de Casación Civil tiene declarado que lo mas conveniente, por estar ajustado a la legalidad, así como a la realidad material del acontecer de los sucesos, es que se determine la participación que hubiera tenido cada uno de los sujetos responsables en la producción de unos daños concretos, y para ello se hace del todo preciso que se concreten las plurales actividades culposas mediante la apreciación del material probatorio obrante en el pleito, para que, de esta manera, se pueda alcanzar la individualización de las responsabilidades, concretándolas y delimitándolas debidamente. ( Sentencia de 26-9-1993 , 8-2-2001 , 28 -. 10 y 24-11-2005 ).

Cuando no hay concurrencia causal única y si mas bien posibles acciones u omisiones convergentes, y ha podido concretarse e individualizarse su repercusión y relevancia con respecto al resultado, es cuando no procede decretar la responsabilidad solidaria de la obligación de los demandados frente a los perjudicados( sentencia de 19 de julio de 1.996 ), por lo que se impone la necesidad de especificar el grado de participación que en la causación de un daño tienen los que se consideran causantes del mismo y si esta circunstancia queda perfectamente determinada, la solidaridad es sustituida por la mancomunidad de cada participe( sentencia de 3-4-1987 )."

En el mismo sentido, referida a la ejecución de obra, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2011 dice que "la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 24 de mayo 2007 ; 30 de julio 2008 ); criterio que en la actualidad aparece recogido en elartículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación. Supone, en supuestos deresponsabilidad decenal, que la condena solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, de tal forma que si es factible discriminar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada ( STS 30 de junio de 2005 ; 31 de mayo 2007 , 26 de junio 2008 , entre otras muchas)".

Y al basar la demandante su acción en culpa extracontractual del artículo 1902 del Código Civil , al constar acreditado, de la documental obrante en autos y de la testifical practicada en la primera instancia, que la demandada no fue la empresa encargada de abrir el agujero por el que se filtró el agua al local de la actora, pues de los documentos acompañados con la contestación a la demanda se deriva que, efectivamente, entre los trabajos encomendados a la demandante no figura la apertura alguna de agujero, ni por ello se le facturó a la Comunidad comitente, lo que viene corroborado por lo manifestado por la testigo Doña Melisa , que es administradora de finca de la Comunidad de Propietarios que encargó la ejecución de la obra, que manifestó que Brico debía poner la batería del agua de comunidad toda nueva y en otra ubicación con empalme a la calle, que para hacer el empalme la Comunidad encargó el trabajo a otra empresa como ayuda al lampista, no puede considerarse a la demandada causante directo del daño por no deberse a acción u omisión de la misma, ya que no consta que hiciera directamente el agujero, ni por ello facturó a la Comunidad de Propietarios, sino que por dicha obra consta que facturó otra empresa, ni consta que omitiera diligencia alguna por su parte, y la responsabilidad de la misma se derivaría, en su caso, de lo dispuesto en el apartado cuarto del artículo 1903 del Código Civil , sobre lo que dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2008 que "esta Sala, efectivamente, tiene declarado que «la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de Octubre de 1969 , 18 de Junio de 1979 , 4 de Enero de 1982 , 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984 , entre otras);se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de Junio y 6 y 9 de Julio de 1984 y 30 de Noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de Abril y 4 de Julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de Noviembre de 1985 )» ( Sentencia de 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma sentencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que prosigue afirmando que «como señala el último párrafo de dicho artículo 1903 , cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de Mayo de 1999 y 20 de Septiembre de 1997 .

El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis" y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en lasentencia de 11 de Junio de 1998, que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más ( Sentencia de 18 de Julio de 2002 )», es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por "culpa in eligendo". En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 , en un supuesto similar, establece que «es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CCpor incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )». En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa "in eligendo" e "in vigilando" en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC .".

Y en el caso de autos no sólo no consta que la demandada contratara a la empresa que hizo el agujero, ya que consta que lo hizo la Comunidad de Propietarios, sino que, además, tampoco consta relación jerárquica de la demandada respecto a dicha otra empresa, no obstante haber manifestado la referenciada testigo que fue contratada como ayuda al lampista, con lo que, en definitiva, no viniendo obligada la demandada, ahora apelante, a responder de un daño en que no consta que, por acción u omisión, interviniera culpa o negligencia alguna por su parte, que para que deba responder, exige el artículo 1.902 del Código Civil , procede la estimación del recurso de apelación, ya que la demandada no está legitimada pasivamente para cumplir el derecho ejercitado en juicio contra la misma.

Y es que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de octubre de 2009 " esta Sala ya declaró en sentencia de 3 junio 1988 que lo que ha de tenerse en cuenta en lalegitimación « no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio, lo que significa que basta la mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado para fundar necesaria y suficientemente la legitimación para obrar, de tal manera que la parte, por el mero hecho de serlo, es siempre la justa parte en el proceso, dado que ésta sólo existe como tal en el proceso ejercitando su actividad jurídica por medio de la acción, con lo que el significado de la legitimación se circunscribe a determinar quiénes son las partes de un proceso concreto »; y, más recientemente, en sentencia de 23 diciembre 2005 , que la legitimación «consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material» ; doctrina que comprende los conceptos de legitimación activa y pasiva, aunque específicamente se refiera a la primera, pues cuando se plantea el problema de la legitimación en relación con un proceso determinado lo que ha de resolverse es quién está habilitado para formular la pretensión y contra quién ha de dirigirse para que el juez pueda dictar una sentencia sobre el fondo, estimando o desestimando aquella pretensión", y en el caso de autos, dirigida la demanda contra quien no abrió el agujero por el que se filtró el agua al local de la demandante, sin que conste relación de jerarquía o dependencia con la empresa que efectivamente llevó a cabo la obra, procede, como se ha dicho, la estimación del recurso de apelación, con la consecuencia de la revocación de la Sentencia recurrida, la desestimación de la demanda y la condena en las costas causadas en la primera instancia a la parte actora, y la innecesariedad de resolver sobre las demás alegaciones formuladas.

TERCERO.- La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por Instal.lacions Brico Matecsor, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 27 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar en el juicio ordinario registrado con el nº 835/2007 seguido a instancia de Enric Planchart, S.L. contra Instal.lacions Brico Matecsor, S.L., sobre reclamación de cantidad, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Sentencia y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Enric Planchart, S.L. contra Instal.lacions Brico Matecsor, S.L., a la que absolvemos de la pretensión contra ella deducida, con imposición de costas causadas en la primera instancia a la parte demandante. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, contra la cual no cabe interponer recurso ordinario alguno, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.