Sentencia Civil Nº 218/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 891/2012 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0016173

ROLLO DE APELACIÓN Nº 891/2012.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 353/2011.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: HERMANOS VILANOVA, S.A.

Procurador: D. Jacobo De Gandarillas Martos

Letrado: D. José María Cabrales Acosta

Parte recurrida: Dª Bárbara

Procurador: Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger

Letrado: D. Luis Argüello Álvarez

SENTENCIA num. 218/2014

En Madrid, a siete de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 353/2011 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandada la Sentencia que dictó el Juzgado el día tres de septiembre de dos mil doce.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, Dª Bárbara , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger y asistida del Letrado D. Luis Argüello Álvarez, así como la demandada HERMANOS VILANOVA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo de Gandarillas Martos y asistida del Letrado D. José María Cabrales Acosta.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Bárbara , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger y asistida por el Letrado D. Luis Argüello Álvarez y como parte demandada la mercantil HERMANOS VILANOVA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jacobo de Gandarillas Martos y asistida por el Letrado D. José María Cabrales Acosta debo declarar y declaro la nulidad de todos los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de la mercantil demandada celebrada el 27 de abril de 2011, todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición por la demandante, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día tres de julio de dos mil catorce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. Dª Bárbara interpuso demanda de juicio ordinario contra la mercantil HERMANOS VILANOVA, S.A. en ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados por dicha sociedad en la Junta de socios celebrada el día 27 de abril de 2011, solicitando que fuera declarada la nulidad de la Junta y de los acuerdos en ella adoptados.

El Consejo de Administración de la sociedad, en virtud de acuerdo adoptado en reunión de 14 de marzo de 2011, convocó Junta General ordinaria y extraordinaria de la sociedad a celebrar el día 27 de abril de 2011 en primera convocatoria y el día siguiente en segunda convocatoria para tratar el siguiente orden del día:

PRIMERO. Examen y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales y auditoría correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009 y propuestas respectivas de resultados de los mismos.

SEGUNDO. Renovación de la autorización para la exigencia y ejercicio de responsabilidad contra Doña Bárbara .

TERCERO. Nombramiento de auditor de cuentas de la sociedad.

CUARTO. Ruegos y preguntas.

QUINTO. Lectura y aprobación del Acta de la Junta, o nombramiento de interventores para su aprobación.

SEXTO. Autorización y delegación de facultades a favor de los consejeros delegados para la interpretación, subsanación, complemento, ejecución y elevación a instrumento público e inscripción de dichos acuerdos.

La Junta se constituyó en primera convocatoria el día señalado, con la asistencia de todos los socios.

En el momento de su constitución, Dª Bárbara puso de manifiesto que se reconocía la titularidad de 35.074 acciones que representan un 33,658 por ciento del capital social, cuando es titular de 47.094 acciones, que equivale a un 45,192 por ciento del capital. La Presidenta se reafirmó en su declaración relativa a la constitución de la Junta.

La pretensión anulatoria se fundaba en las siguientes causas:

1. Nulidad de la constitución de la Junta General por indebida formación de la lista de acreedores.

2. Vulneración del derecho de información.

3. Nulidad del acuerdo primero relativo a la aprobación de cuentas anuales por no haber sido formuladas válidamente por el Consejo de Administración de la sociedad, por falta de informe de auditoría y por incumplimiento del artículo 254.2 LSC.

4. Nulidad del segundo de los acuerdos adoptados por el que se dispone el ejercicio de acciones contra la actora.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil resultó íntegramente estimatoria de la demanda, limitándose a examinar la primera de las causas de nulidad alegadas. A tal efecto se remite a las consideraciones que se efectuaron por esta misma Sala, dentro de los múltiples conflictos existentes entre las partes, en su sentencia de 11 de mayo de 2010 sobre la participación accionarial de la actora, reconociendo que ostentaba la titularidad de acciones correspondientes a un 45,19 por ciento del capital social, así como en la sentencia de 14 de octubre de 2011 en cuanto la diferencia era capaz de influir en el quórum de asistencia y potencialmente en el resultado de las votaciones. Considera por lo tanto que la defectuosa constitución de la lista de asistentes da lugar a la infracción del artículo 192 LSC y determina la nulidad de los acuerdos adoptados.

SEGUNDO. Frente a la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por la mercantil HERMANOS VILANOVA, S.A.

Se sustenta el recurso en la errónea valoración de la prueba y añade que la sentencia no considera otras pruebas, remitiéndose a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en los autos de juicio ordinario núm. 465/2007, procedimiento en el que se interesaba como objeto principal y exclusivo el reconocimiento de la titularidad por parte de Dª Bárbara de 47.094 acciones representativas de un 45,192 por ciento del capital social.

Señala el recurso que la sentencia recurrida atribuye erróneamente a la resolución que cita el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada cuando se trata de un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, de modo que el verdadero efecto positivo hay que encontrarlo en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid a la que se hizo referencia, de la que resulta que Dª Bárbara no es titular del porcentaje de participación accionarial que pretende.

Al respecto añade que aunque la sentencia de dicho Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid no es firme estaríamos en presencia de una cuestión prejudicial por concurrir todos los requisitos del artículo 43 LEC , de manera que lo pertinente es suspender el procedimiento.

Por último señala que la diferencia de participación no afectaría al quórum de asistencia, al encontrarse presente la totalidad del capital social y no influiría en el resultado de las votaciones, por lo que los acuerdos se habrían aprobado igualmente por mayoría.

En su escrito de oposición al recurso señala Dª Bárbara que la participación en el capital reclamada es correcta tanto en atención a las acciones que le fueron adjudicadas en Junta General universal de la sociedad, acuerdo no impugnado y que tuvo su reflejo en el Registro Mercantil, como en la adquisición efectuada en escritura pública de fecha 11 de octubre de 2004.

Añade que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid no se pronuncia sobre la cuestión de fondo, sino que remite a un proceso distinto para su resolución, aunque reconoce el porcentaje correspondiente a la adquisición por compra a D. Pascual , hecho en el que se centra la discrepancia sobre el controvertido porcentaje de participación.

Añade que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil carece de eficacia de cosa juzgada ya que no es firme, que la alegación sobre la prejudicialidad civil resulta extemporánea, sin que se formulara pretensión alguna durante la larguísima tramitación del proceso, y que se evidencia una intención dilatoria. Por otra parte la cuestión debatida sobre la titularidad de acciones es distinta a la aquí planteada que se refiere a la constitución de la junta y formación de la lista de asistentes, añadiendo que la inscripción en el Libro registro de acciones nominativas cumple una función legitimadora del adquirente frente a la sociedad.

Por último, en relación a la falta de trascendencia de la diferencia en la participación accionarial señala que se trata de una cuestión nueva, no planteada en la primera instancia y que la diferencia en un doce por ciento en la participación supone una privación deliberada del número de votos que corresponden a Dª Bárbara .

TERCERO. Sobre la constitución de la Junta y formación de la lista de asistentes.

Debemos destacar en primer lugar que las discrepancias sobre el reconocimiento de una determinada participación accionarial de Dª Bárbara a los efectos de hacer valer su derecho de voto en las Juntas de socios ya fue planteado en procedimientos de impugnación anteriores. Por ello la sentencia recurrida se remite a dichos pronunciamientos, que no hacen otra cosa que fijar un hecho que se considera probado, cual es que Dª Bárbara ostenta una participación del 45,19 por ciento en el capital social, que corresponde a 47.094 acciones de HERMANOS VILANOVA, S.A.

De este modo, la sentencia dictada en fecha 11 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid en procedimiento de juicio ordinario núm. 1198/2008 ya señaló que las diferencias en relación a la participación accionarial se centraban en la adquisición de acciones efectuada por medio de escritura pública de fecha 11 de octubre de 2004 por la que Dª Bárbara adquiere de su hermano D. Pascual 30.561 acciones identificadas con los números 27.055 a 57.615. La sociedad sostenía que se trataba de una suerte de transmisión fiduciaria con el compromiso de la adquirente de repartir el paquete accionarial para que finalmente ostentase igual participación que sus hermanos D. Eusebio y D. Gines . Consideró el Juzgado que no existía prueba de ello y que incluso en un documento privado de fecha 13 de junio de 2007 suscrito por la sociedad con intervención de otras sociedades del grupo y de los accionistas de HERMANOS VILANOVA, S.A., con excepción de Dª Bárbara , el padre de ésta se comprometía a ayudar a sus hijos a convencer a su hermana para que aceptase un reparto de las mercantiles HERVISA y MARAÑÓN en tres partes iguales, alcanzando una solución extrajudicial al conflicto existente, por lo que concluye la sentencia que Dª Bárbara es titular de 47.094 participaciones representativas del 45,19 por ciento del capital social.

Dicha sentencia fue confirmada por la dictada por esta misma Sala en fecha 14 de octubre de 2011 , que atribuyó igualmente la referida participación en el capital derivada de la titularidad ya reconocida previamente y la posterior adquisición de acciones por escritura pública de fecha 11 de octubre de 2004. De otro modo las acciones de D. Pascual hubieran acabado siendo repartidas entre los tres hermanos, lo que no sucedió, salvo que se convenza a Dª Bárbara del reparto, como se señala que se está tratando de hacer en el documento de 13 de junio 2007.

Por otra parte la citada sentencia de la Sala añadía, como ha señalado la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sus sentencias de 31 de julio de 2002 y de 17 de abril de 2009 ( con cita, a su vez, de las de 14 de marzo de 1973 y 7 de febrero de 1984 ), sobre los defectos relativos a la formación de la lista de asistentes, que ha de atenderse a que se cumpla la finalidad que se persigue con la misma (facilitar la formación del «quorum» legal de presencia, legitimar el ejercicio del derecho del voto y acreditar el hecho de la presencia o de la ausencia de los accionistas), no debiendo imponerse una automática declaración de nulidad por el mero incumplimiento de alguna de sus reglas formales, pues se impone una valoración al respecto que debe estar guiada por la discreción y prudencia de los tribunales. Por eso la jurisprudencia ha ido adoptando, como ha quedado de manifiesto, una postura flexible que aboga por comprender la trascendencia de las irregularidades que pudieran observarse en el contenido de la lista de asistentes, desplazando la consideración estrictamente formalista del problema en favor de un enfoque finalista, concluyendo que el defecto tenía trascendencia anulatoria.

Resulta indudable que las citadas sentencias toman en consideración unos hechos que se consideran probados y permiten determinar el porcentaje de participación accionarial que ostenta Dª Bárbara a los efectos de constitución de las Juntas y ejercicio de los derechos de socio.

Respecto a la trascendencia de estos pronunciamientos la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 192/2009, de 28 de septiembre , citada por la STS de 19 de septiembre de 2013 , fija su doctrina sobre este extremo, declarando:

«Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , F. 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre [ RTC 2008, 109] , F. 3).

La sentencia que se cita del Juzgado de lo Mercantil nº 4, que no es firme, no fija hechos contradictorios con lo declarado probado en la sentencia de la Sala a la que nos hemos referido respecto a la cuestión aquí controvertida sino que, por el contrario, llega a la misma conclusión.

Por ello hemos de mantener las apreciaciones ya efectuadas. De un lado, la sociedad ya reconocía que la actora era titular de 16.533 acciones a fecha 3 de diciembre de 2001 (y tras la ampliación de capital adoptada en Junta de socios de 30 de octubre de 2001 y documentada en escritura de 3 de diciembre de 2011, por la que se reconocía a Dª Bárbara la titularidad de 16.533 acciones, núms. 57.616 a 74.148 (ff. 114 y ss.), como se refleja en el Libro registro de acciones nominativas (f. 133 vuelto). De otro, a consecuencia de la adquisición de 30. 561 acciones, núms. 27.055 a 57.615, por medio de escritura otorgada en fecha 11 de octubre de 2004 (ff. 125 y ss.), en la que intervinieron todos los socios de HERMANOS VILANOVA, S.A. y en la que D. Eusebio y D. Gines , y Dª Celia 'restantes accionistas y titulares de los Derechos inherentes a las acciones de la Mercantil, aceptan expresamente la presente escritura en todos sus términos, se dan por enterados y notificados de la transmisión de las acciones, la consienten y renuncian expresamente a sus derechos estatutarios y legales de adquisición preferente, incluyendo los de tanteo y retracto.'

En consecuencia, es evidente que Dª Bárbara tiene reconocida la titularidad de un total de 47.094 acciones representativas del 45,19 por ciento del capital social.

Y hemos de añadir que de ningún modo puede entenderse que el procedimiento que se sustancia ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 resulte prejudicial en relación al presente, porque la titularidad de acciones derivada de distintos actos transmisivos es una cuestión distinta de la válida constitución de la junta de socios y formación de la lista de asistentes, que se rige por las concretas normas societarias, atendiendo a la legitimación que ostente una persona como accionista frente a la sociedad, legitimación que en este caso ha sido reconocida por la propia sociedad, como se desprende del Libro registro de acciones y de la posterior adquisición por escritura pública de compraventa en la que hubo aquiescencia de todos los socios, por lo que la sociedad no podía negar válidamente la legitimación de la actora respecto del porcentaje de participación referido. De no distinguir convenientemente los negocios relativos a la transmisión de acciones de la constitución de las juntas de socios bastaría para privar al socio de su condición de accionista y de la eficacia de sus derechos el iniciar procedimientos relativos a la titularidad de acciones, proyectando estas cuestiones sobre la constitución de la Junta, como señaló la STS 579/1994, de 15 de junio . Esto serviría además para paralizar cualquier procedimiento de impugnación de acuerdos sociales.

Y debemos añadir que la pretensión de suspensión resultaría claramente abusiva cuando el presente procedimiento se inició por demanda interpuesta en fecha 6 de junio de 2011, encontrándose ya entonces pendiente el procedimiento que se sustancia ante el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid y la alegación relativa a la suspensión (que tampoco petición expresa) se efectúa con ocasión de la interposición de recurso de apelación, actitud manifiestamente oportunista. La suspensión de las actuaciones por prejudicialidad cuando se efectúa de manera instrumental, por extemporánea, debe ser rechazada.

CUARTO. Un segundo aspecto sobre el que gira el recurso es la intrascendencia que pudiera tener la alteración en la participación que debía ostentar la actora.

Es ésta una cuestión nueva que se introduce a través del recurso de apelación y no alegada en la primera instancia, por lo que no se pronunció sobre ello la sentencia recurrida. El recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (quaestio facti), como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (quaestio iuris) dado que ello se opone al principio general 'pendente apellatione nihil innovetur'.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso.

QUINTO. No obstante la desestimación del recurso, y con ánimo de exhaustividad, procederemos a analizar otras causas en las que se sustentaba la nulidad de los acuerdos adoptados.

Vulneración del derecho de información.

Otro de los motivos de nulidad se fundaba en la vulneración del derecho de información.

Por medio de comunicación de fecha 28 de marzo de 2011 (f. 174) Dª Bárbara solicitó que le fuera remitida de forma inmediata y gratuita, tal y como dispone el artículo 272 LSC, copia de los documentos que habían de someterse a aprobación de la junta general, con inclusión de las cuentas anuales, informes de auditoría e informe justificativo de cualquier acuerdo propuesto.

Además solicitaba también información con antelación a la junta de los fundamentos y contenido de la propuesta de acuerdo al que se refiere al punto segundo del orden del día, relativo al ejercicio de acción de responsabilidad contra Doña Bárbara .

Lo cierto es que de este segundo extremo no se facilitó información alguna, y la documentación solicitada se recibió en la tarde del día 26 de abril, víspera de la fecha de la Junta.

La demandada se justificó indicando que se remitió la documentación el día 11 de abril, como así fue (doc. 15 de la contestación). La entrega no pudo ser efectuada por no encontrarse nadie en el domicilio. La empresa de mensajería reconoce que se les facilitó nuevo domicilio, indicando que la entrega se efectuaría el 15 de abril de 2011 (doc. 16 de la contestación, f. 394). No consta tal entrega y en la contestación a la demanda se señala que 'como quiera que no constaba fehacientemente la entrega de la documentación (...) mi principal optó por remitirla de nuevo, para que quedara constancia expresa de su recepción'. Sin embargo no se efectuó la entrega hasta la tarde del día 26 de abril, el día anterior a la fecha de celebración de la Junta.

La ausencia de cualquier clase de información en relación a la solicitud efectuada en relación al punto segundo del orden del día supone la vulneración del derecho de la actora y determina la nulidad del acuerdo. Existiendo una propuesta para el ejercicio de la acción de responsabilidad estaba en su derecho la actora, como socia, de interesar el fundamento de dicha pretensión y el contenido de la propuesta que se iba a efectuar, ya que tal propuesta requiere expresar el fundamento de la responsabilidad.

Por otra parte, como ya señaló la STS de 4 de octubre de 2005 , se exige una especial diligencia de los administradores sociales en la puesta a disposición de los socios de la documentación requerida y en este caso carece de justificación que no se efectuara la entrega hasta la tarde anterior a la fecha de celebración de la junta. La entrega antes de la celebración de la junta no impide apreciar la vulneración del derecho de información, pues no cumple con la finalidad prevista en la Ley la entrega de la documentación sin un tiempo mínimo suficiente para su examen, lo que debe examinarse en atención al caso concreto. En este caso resulta completamente insuficiente para satisfacer el contenido del derecho el que la documentación se reciba con tan escasa antelación. Como señala la STS de 26 de marzo de 2001 :

Bastaría lo expuesto para estimar infringido el derecho que al accionista le confiere el art. 212.2 L.S.A ., pues el Banco demandado no le hizo entrega de la documentación con tiempo objetivamente suficiente para su estudio y análisis. La obligación de entrega de la documentación por la sociedad tiene precisamente esa finalidad, de la que se deduce la necesidad de que el accionista ha de contar con un plazo razonable para su entendimiento, habida cuenta de la naturaleza económica y contable de su contenido. El hecho de que durante la Junta solicite aclaraciones sobre diversos puntos del Orden del Día y la Presidencia las dé no significa que el incumplimiento del art. 212.2 L.S.A . quede subsanado.

Hemos de añadir que no consta que a la actora le fueran entregadas las cuentas con el informe de auditoría con anterioridad a la solicitud que efectúa como socia, según se desprende del acta de la reunión del Consejo de fecha 14 de marzo de 2011 (doc. 14 de la contestación, ff. 389 y ss.), por lo que su condición de miembro del Consejo no obsta en este caso a la vulneración del derecho de información.

Visto lo expuesto procedería declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en relación a los extremos primero y segundo del orden del día de la junta.

Por el contrario no cabe apreciar vulneración del derecho de información en el acto de la junta, dado lo exhaustivo de la información pretendida (f. 252), sobre nueve apartados relativos a las cuentas del ejercicio 2008 y otros ocho relativos a las cuentas del ejercicio 2009. La extensión y detalle de las preguntas impedía paralizar el desarrollo de la Junta, incluso de haber estado presente un experto, ofreciéndose la contestación por escrito, lo que no fue motivo de objeción (pg. 13 del acta de la junta, f. 246). La posterior contestación (f. 257), cualquiera que sean las discrepancias existentes o por concisa que resulte, permite satisfacer la solicitud efectuada.

SEXTO. Las causas de nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales de los ejercicios 2008 y 2009.

El primero de los motivos en los que se sustentaba la nulidad de este acuerdo era el que las cuentas no fueron formuladas válidamente por el Consejo de Administración.

Debemos destacar al respecto que consta debidamente celebrado el Consejo de Administración que en su reunión de 28 de diciembre de 2010 incluyó en el orden del día la formulación de las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009, según consta en el acta de la reunión aportada como doc. 13 de la contestación a la demanda (ff. 385 y ss.). Es más, en la posterior reunión de 14 de marzo de 2011 (doc. 14 de la contestación, ff. 389 y ss.) se reiteró que las cuentas se formularon en la sesión de 28 de diciembre de 2010. Si la demandante no asistió porque considera que no fue debidamente citada debió impugnar los acuerdos adoptados, entre ellos los de formulación de las cuentas, pero no estamos ante una reunión inexistente, ni es posible dejar sin efecto los acuerdos sin previa impugnación. Se constata así tanto la formulación de las cuentas como la posterior convocatoria de la Junta por acuerdo del consejo (reunión de 14 de marzo de 2011).

Un segundo submotivo se refiere a las cuentas del ejercicio 2008 por entender que el informe de auditoría es anterior a su formulación.

Debemos señalar previamente que la sentencia que se cita en la demanda de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 30 de septiembre de 2003 no guarda relación con el supuesto que nos ocupa puesto que se refiere a la celebración de junta sin informe de auditor en relación al derecho al nombramiento por la minoría.

Lo relevante no es la fecha del informe de auditoría, sino que dicho informe se refiera a las cuentas que fueron sometidas a la decisión de la Junta. Y no consta que se trate de cuentas distintas, hecho que debería haber acreditado la parte actora. Debemos advertir además que no consta que nos encontremos ante una sociedad obligada a auditar las cuentas (artículo 263 LSC), sin perjuicio naturalmente de que, si se hubiera elaborado un informe de auditoría, los socios tengan derecho a conocerlo a fin de formar su decisión sobre el acuerdo relativo a las cuentas anuales que se adopte en la Junta.

Por último, la impugnación del acuerdo aprobatorio de las cuentas de ambos ejercicios se funda en la vulneración del principio de imagen fiel. Se refiere la impugnación a las limitaciones y salvedades incluidas en los informes. Añadiendo que las cuentas anuales de tales solo tienen el nombre.

La impugnación viene en realidad a sustituir el informe de auditoría por las propias valoraciones de la demandante a fin de extraer conclusiones absolutamente desproporcionadas. La opinión emitida no es ni una opinión técnica denegada ni una opinión técnica negativa ( STS de 20 de octubre de 2011 ).

El informe de 2008 (f. 179) recoge una limitación al alcance en cuanto la sociedad no dispone de libro de actas de junta general y del consejo actualizado y firmado ni fueron depositadas las cuentas de los ejercicios 2004 a 2008. Además recoge una incertidumbre derivada de la litigiosidad entre accionistas y administradores. La opinión del informe es que, excepto por los ajustes que fuera necesario realizar respecto a la limitación en el alcance y la incertidumbre, las cuentas abreviadas del ejercicio 2008 expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de HERMANOS VILANOVA, S.A.

Otro tanto sucede con las cuentas del ejercicio 2009 (f. 211) que igualmente expresa una opinión según la cual, salvo por los ajustes que fuera necesario realizar y las limitaciones que aprecia (a lo que añade una provisión de 33.234 euros), las cuentas anuales del ejercicio 2009 expresan, en todos los aspectos significativos, la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad.

La imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA , que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio , en la nueva Ley de Sociedades de Capital y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial [especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales]. Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.

No obstante, en el caso que nos ocupa, disponemos de informes de auditoría que expresan la opinión antes expuesta, por lo que la parte impugnante debería acreditar que las cuentas no reflejan la imagen fiel, dada la trascendencia que debemos otorgar al informe.

Ya la Ley 19/1988 de 12 de julio, de Auditoría de Cuentas, (y en esto no difiere, como es lógico, del vigente Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas), en su artículo 1 , señalaba que la auditoría de las cuentas anuales consistirá en verificar y dictaminar si dichas cuentas expresan la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la empresa o entidad auditada, así como el resultado de sus operaciones y los recursos obtenidos y aplicados en el período examinado, de acuerdo con el Código de Comercio y demás legislación que le sea aplicable; también comprenderá la verificación de la concordancia del informe de gestión con dichas cuentas.

Se entiende por opinión técnica sobre las cuentas anuales tomadas en su conjunto la que se desprende de una planificación y ejecución de los trabajos de auditoría que tiene por objeto formar y soportar una opinión sobre todos aquellos aspectos de las cuentas anuales que afectan significativamente a la imagen fiel. En los casos en que las cuentas anuales estén acompañadas de un informe de gestión, el auditor deberá indicar, además, si la información contable que contiene el citado informe de gestión concuerda con las cuentas anuales.

La calificación de un trabajo como auditoría de cuentas es relevante porque su realización exige someterse a determinadas normas de elaboración, procedimiento, supervisión y control, de conformidad con lo dispuesto en la Ley (o Texto Refundido) su Reglamento y las Normas Técnicas de Auditoría. La evidencia de auditoría se obtiene a través de pruebas de cumplimiento y pruebas sustantivas. Éstas últimas se refieren a la integridad, exactitud y validez de la información financiera auditada y, en consecuencia, entre otros aspectos, a la existencia de los activos y pasivos y a que estén registrados por su valor adecuado, así como a la aplicación de los principios y normas contables generalmente aceptadas.

Lo que pretende la demandante en realidad es sustituir la opinión que expresan los referidos informes por la propia.

SÉPTIMO. La causa de nulidad del acuerdo segundo por el que se dispone el ejercicio de acción social de responsabilidad.

La propuesta relativa a este acuerdo, formulada por D. Eusebio y D. Gines y por Dª Celia , según se expresa en el acta de la Junta (f. 253 vuelto) dice lo siguiente:

Por parte de los accionistas citados se propone someter a deliberación de los asistentes la ratificación y renovación del acuerdo de inicio de acción social de responsabilidad contra doña Bárbara , adoptado en la Junta general extraordinaria de la sociedad, celebrada el pasado doce de marzo de dos mil siete, habiendo causado las acciones judiciales entabladas contra la sociedad por la citada señora un perjuicio económico ostensible, sin tener fundamento alguno, y dado que las negociaciones mantenidas con la señora Bárbara para la reparación extrajudicial de daño causado a la sociedad han sido infructuosas, se impone el resarcimiento por esta vía.

El acuerdo se aprobó con el voto favorable de quienes formularon la propuesta y el voto en contra de Dª Bárbara , que manifestó su oposición tanto porque solicitó información sobre el extremo referido del orden del día que no le fue facilitada, según ya hemos visto, como por considerar que se trataba de un fraude de ley para apartarla del consejo de administración (f. 254).

La demanda reitera el carácter fraudulento y abusivo del acuerdo, con el único objeto de dar lugar a la destitución de la actora del cargo que ostenta en el consejo de administración conforme a lo dispuesto en el artículo 238 LSC.

Lo cierto es que no se expresan los motivos por los que una determinada actuación de la actora como miembro del consejo de administración (no como socia) resulta antijurídica y ni siquiera puede afirmarse que el ejercicio de su derecho de impugnación de acuerdos en su condición de socia resulte sin más abusivo, al margen del fundamento de determinadas acciones (nos remitimos a la sentencia de esta Sala antes citada de 14 de octubre de 2011 ). Por otra parte las consecuencias derivadas de las costas procesales se imponen en el caso de que cualquier acción sea desestimada. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2005 , ni las circunstancias subjetivas ni las objetivas concurrentes pueden llevar a la calificación de 'abusivo' el ejercicio por los accionistas de su derecho, como tantas veces ha dicho esta Sala (vgr., SS 19 de octubre de 1995 , 25 de septiembre de 1996 , etc.).

Ya el propio artículo 134 TRLSA , en su apartado segundo, -actual artículo 238 TRLSC - establecía como consecuencia de un acuerdo de este tipo la destitución de los administradores afectados, de manera que el legislador considera que el acuerdo debe fijar los presupuestos de la acción a entablar. De otro modo se produciría la delegación de facto en el consejo de administración de una competencia exclusiva y excluyente de la junta general. No se trata por lo tanto de efectuar una descripción exhaustiva de los presupuestos para el ejercicio de la acción, pero sí se requiere al menos que sus elementos básicos se contemplen en el acuerdo, elementos cuya apreciación corresponde exclusivamente a la Junta, ya que las facultades del órgano de administración son de mera ejecución del acuerdo ( STS de 20 de julio de 2010 ). Es la contestación a la demanda la que pretendía revestir de fundamentación a la propuesta, que examinamos aquí tal y como se efectuó, y ello sobre la base además de un documento (doc. 18 de la contestación, f. 397, acta de manifestaciones de D. Genaro ) ajeno al contenido de la propuesta tal y como ésta se efectuó.

La propuesta considera incomprensiblemente el ejercicio de las acciones de impugnación por parte del socio, sin mayor concreción, un supuesto de responsabilidad del administrador, y atribuye un perjuicio económico que tampoco se precisa, ello al margen de la imposición de costas que se efectúa en todo proceso en aplicación del principio de vencimiento objetivo que contempla nuestra Ley Procesal.

A ello se añade la ausencia de ejercicio efectivo de acciones por equivocado que resultare su planteamiento, lo que muestra que nos encontramos ante un mero artificio provocado para apartar a la actora del cargo que ostenta como miembro el consejo de administración.

La actuación abusiva al adoptar un acuerdo social implica la posibilidad de impugnarlo por infracción legal; la ley rechaza el abuso de derecho ( artículo 7 del Código Civil ) y la impugnación del acuerdo social, reclamando que sea declarada su nulidad por infringir la ley, puede ser uno de los modos de reaccionar frente al abuso del derecho que hubiese sido instrumentado mediante la adopción de aquél - entre otras, las sentencias de la Sala 1ª del TS de 2 de mayo de 1984 y de 5 de marzo de 2009 hacen referencia a acciones de impugnación de acuerdos sociales que han prosperado precisamente por haberse obrado en sede societaria con abuso de derecho -. La jurisprudencia viene considerando que aunque se silencie el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder' en el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, hoy 204.1 del TR de la Ley de Sociedades de Capital , ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales con cuya adopción se incurra en ello, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , serían contrarios a la ley; en este sentido apuntan las sentencias de la Sala 1ª del TS de 10 de febrero de 1.992 , de 10 de diciembre de 2008 , de 10 de noviembre de 2011 y de 7 de diciembre de 2012 .

La doctrina del abuso del derecho ha de aplicarse ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 15 de febrero de 2000 , 1 de febrero de 2006 y 26 de Septiembre de 2012 ) cuando se rebasen límites de orden moral, teleológico y social, de modo que con una actuación aparentemente correcta se estuviese incurriendo en realidad en una extralimitación a la que la ley no debería conceder protección alguna.

En consecuencia, debía ser apreciada la nulidad del acuerdo atendiendo a los fundamentos expuestos.

OCTAVO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por HERMANOS VILANOVA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Seis de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, y, en consecuencia, confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.