Sentencia CIVIL Nº 218/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2510/2016 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002510/2016

J

SENTENCIA NÚM.: 218/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

En Valencia a cinco de abril de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA LUIS SELLER ROCA DE TOGORES,el presente rollo de apelación número 002510/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001387/2015, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a RESIDENCIAL DIRECCION000 CP, representado por el Procurador de los Tribunales DESAMPARADOS BARBER PARIS, y de otra, como apelados a Micaela , Amanda , Jose Francisco y Aureliano representado por el Procurador de los Tribunales ANTONIO VIVES CERVERA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por RESIDENCIAL DIRECCION000 CP.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 30/06/16 , contiene el siguiente FALLO: 'DESESTKIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesa por la representación procesal de RESIDENCIAL DIRECCION000 , CP contra Micaela , Amanda , Jose Francisco y Aureliano y, en consecuencia, ABSUELVO LIBREMENTE al demandado de las pretensiones ejercitadas conra el, con expresa condena al demandante en las costas causadas en esta instancia'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por RESIDENCIAL DIRECCION000 CP, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de RESIDENCIAL DIRECCION000 CP formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el titular del juzgado Mercantil Nº 2 de Valencia en fecha 30 de septiembre de 2016 .

La sentencia desestima su demanda de responsabilidad dirigida contra los herederos de don Ángel Jesús , por daños causados por este como liquidador de la mercantil NAVIPRO S.A.

La demanda se fundamentaba en el deber de diligencia que alcanza a los administradores sociales conforme al art. 225 Ley de Sociedades de Capital , por la remisión que se hace en el art. 375.2 LSC. De acuerdo con ello, reclamaba la condena solidaria a los herederos al resarcimiento del daño causado por su causante, consistente en: i) deuda de 260.184,38 euros; ii) Costas a las que pudiera resultar condenada la mercantil NAVIPRO S.A. en el procedimiento de ejecución de título judicial Nº 229/1997 seguido ante el Juzgado de instrucción Nº 1 de Denia.

La sentencia de instancia, después de rechazar las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva de los herederos, considera que los actos denunciados son incumplimientos de obligaciones meramente formales que no guardan enlace causal con el impago de la deuda. No es suficiente el mero incumplimiento de obligaciones para deducir tal casualidad con el impago de la deuda, daño. No se cumple así con la exigencia que enseña la STS de 18 de abril de 2016 que impone justificar la existencia previa de activos que habrían permitido satisfacer el crédito.

SEGUNDO.- La apelante sustenta el recurso en la existencia de error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia que no tuvo en cuenta las alegaciones hechas en el hecho sexto de la demanda en orden a que el incumplimiento de los deberes de publicidad de los balances de liquidación y cuentas anuales durante 2010, 2011 y 2012, le privó de conocer la situación patrimonial de la mercantil.

Considera arbitraria la valoración por no tomar en consideración dos hechos fundamentales alegados: i) Escrito de 20 de julio de 2004 por el que la mercantil manifestaba su intención y posibilidad de realizar las obras de reparación, de manera que puede concluirse que contaba con recursos económicos; ii) Que la disolución de la mercantil no se acordó por despatrimonialización de esta.

Entiende vulnerado el principio de disponibilidad o facilidad probatoria pues, debiendo de haber publicado el liquidador la situación patrimonial de la mercantil, podía y debía este (sus herederos) justificar la inexistencia de activo alguno al iniciar la liquidación.

Considera de aplicación, a sensu contrario, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 .

Se oponen los demandados alegando:

i) La inexistencia absoluta de activos por la mercantil hace irrelevante el incumplimiento de las obligaciones contables formales.

ii) Inexistencia si quiera de comportamiento del liquidador despatrimonializador de la sociedad, siendo los actos imputados: no depósito de cuentas anuales, no comunicación de información en el procedimiento de ejecución, no confección de inventarios y balances, ni información a los acreedores. Inexistencia del nexo causal.

iii) Era carga de la demandante haber comprobado la situación económica de la mercantil mediante certificaciones de AEAT y TGSS. Debía igualmente haber interesado las pruebas precisas en vida del liquidador, siendo pruebas ahora de imposible aportación por los herederos.

Consideran, en fin, que la sentencia es acorde con doctrina existente sobre causalidad en las acciones de responsabilidad por daños.

TERCERO.- Sobre la valoración de la prueba en segunda instancia.

La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado XIII señala que 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada'. De acuerdo con ello, el art. 456 LEC establece 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Así, es revisable la valoración dada en primera instancia a la prueba practicada, de manera que puede dar lugar tal revisión a un pronunciamiento diverso por alcanzar concusiones diferentes la sala. En palabras de Tribunal Constitucional, la segunda instancia se concibe (aunque con alguna limitación) '... como unarevisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de lareformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)» (Sala Primera, sentencia120/2009, de 18 de mayo; Sala Segunda , Sentencia 2/2010, de 11 de enero entre muchas otras); '...el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario.'( Sentencia 91/2009, de 20 de abril ).

Ello proviene de la misma naturaleza del recurso, ordinario, que conlleva el'...efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'

Como señala la Sentencia de AP de Madrid, secc 10ª (ROJ SAP M 22052/2013) de 27 de noviembre de 2013 :'El análisis mismo y la verificación de la actividad probatoria desplegada y de su valoración forma parte indisociable de la propia función revisora que el recurso de apelación está llamado a desempeñar. Como recurso ordinario, permite una irrestricta observación y, en su caso, censura, de lo actuado y decidido en el proceso, sin que, por lo mismo, se encuentren limitadas las facultades del órgano de segundo grado para conocer de la totalidad de la actividad desarrollada por el órgano judicial ante quien se ha sustanciado el primero...Y ello con independencia de que el recurso se proponga, esencialmente, anteponer el resultado de unos medios de prueba sobre otros para alcanzar un resultado más favorable a los particulares intereses de la parte recurrente, en contra del criterio más objetivo y desinteresado del órgano jurisdiccional....; señaladamente cuando la sentencia se funda en una apreciación conjunta de la prueba con atención a determinados medios en relación con lo arrojado por otros y se formula un motivo específicamente orientado a desarticular esa apreciación combinada.'.

Pues bien, eso es lo que se pretende por la apelante, sobre la base de que se ha llevado a cabo una errónea valoración de la prueba practicada, esencialmente documental.

Relacionado con lo anterior, se denuncia la indebida aplicación de las reglas de la carga de la prueba.

CUARTO.-La desestimación de la demanda se funda en la doctrina dada por el Tribunal Supremo en sentencia 253/2016, de 18 de abril , que señalaba a los efectos de la responsabilidad por daños exigida al administrador social:

'(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social....» En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento) [...].

Esta primera sentencia se completa con la doctrina dada por el pleno del Tribunal Supremo en13 de julio de 2016 (ROJ: STS 3433/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3433 ) en la que se explica:

'De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. Por ejemplo, y en relación con el presente caso, la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello. Este hecho podría ser relevante, como veremos más adelante al explicar cómo se aplican al presente caso los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, pues constituye un relato razonable de la responsabilidad: con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales. El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación.'.

En relación al fundamento de responsabilidad por cierre de hecho de la sociedad, que es el caso enjuiciado por el Alto Tribunal, se señalaba:

'Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).'

Se exige así una carga de alegación por el demandante y una carga de prueba en contra por el demandado que se concreta en lo siguiente:

'Frente a la alegación contenida en la demanda de que el administrador no ha procedido a la liquidación ordenada de los activos de la sociedad y que ello ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, máxime cuando se demoró su exigibilidad mediante la emisión de unos pagarés que resultaron finalmente impagados, correspondía al administrador justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permitido pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante.

En consecuencia, resulta procedente la estimación la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar.'

QUINTO.-Trasladando tal doctrina al caso, pese a que no se trata de la misma situación, se advierte que la demandante, en su escrito inicial alegaba como, una vez firme la sentencia condenatoria de la mercantil NAVIPRO S.A. (de la que fue primero administrador y luego liquidador el Sr. Ángel Jesús ) en 9 de enero de 2004, inició ejecución judicial definitiva contra aquella.

En tal procedimiento, en 22 de julio de 2004, tras requerimiento de cumplimiento de la obligación de reparar a la que se le condenaba, la mercantil interesó que se ampliara el plazo de ejecución por dos meses ante las dificultades técnicas y administrativas que concurrían (doc. 7 de la demanda, f. 45): 'Las reparaciones a efectuar requerirán un esfuerzo importante de labores de desplazamiento y aportación de medios personales (maquinaria, herramientas, materiales) a un municipio distinto...'.

Se ignoran las vicisitudes acaecidas en la ejecución de entonces hasta 5 de julio de 2013. En esa fecha se dictó Decreto requiriendo de pago a la entidad, momento en que esta aprovechó para comunicar que la mercantil se había disuelto en 3 de agosto de 2010, que carecía de actividad desde hacía diez años y sin patrimonio de ningún tipo (doc. 5, f.40). La mercantil estaba personada en la ejecución desde el principio, sin haber comunicado este hecho relevante hasta entonces.

Por otro lado, considera relevante el apelante el hecho de que, tal y como consta en la certificación del Registro Mercantil, la disolución de la mercantil se acordó por las causas del art. 1º (acuerdo de junta) y 3º (' Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto o la imposibilidad manifiesta de realizar el fin social o por la paralización de los órganos sociales, de modo que resulte imposible su funcionamiento' ) del art. 260 LSA vigente entonces, no por pérdidas o desbalance patrimonial.

La cuestión estriba en considerar: i) si la manifestación de hechos realizada en la demanda es suficiente para ser tenida en cuenta auténtica argumentación razonable en el sentido que exige el Tribunal Supremo; ii) si tales hechos alegados por el demandante son concluyentes para deducir que, al momento de acordarse la disolución existían visos de que, si quiera parcialmente, podía hacerse cumplimiento parcial de la obligación o no.

Pues bien, aunque se pudiera admitir que la tibia alegación hecha en la demanda suponga suficiente esfuerzo argumentativo al respecto, como mínimo, concurre una seria duda sobre el nexo de causalidad entre el comportamiento ocultista del liquidador y el daño denunciado.

En primer lugar, la manifestación de NAVIPRO S.L. hecha en la ejecución despacha (disposición a reparar los defectos de obra), no significa que esta contara con activos entonces (julio de 2004), pues podía recurrir para ello a auxilio externo; tampoco puede concluirse ello de las causas que se señalaron para justificar el acuerdo de disolución (conclusión de empresa, imposibilidad de continuar, paralización de órganos sociales) pues, al menos, la imposibilidad de consecución del fin social, es compatible con inexistencia de recursos.

En segundo lugar, y esta circunstancia es la generadora de mayor incertidumbre, es el trascurso del tiempo. Son seis años los transcurridos desde julio de 2004 (comunicación de disposición a reparar) hasta que se acuerda su disolución en agosto de 2010. Durante esos seis años no consta ninguna actividad procesal por la demandante, ni circunstancia que permita concluir que, al inicio de la liquidación existiera algún activo.

Tampoco consta que, una vez que la mercantil NAVIPRO S.L. comunicara en julio de 2013 que carecía de patrimonio alguno y llevaba inactiva desde hacía más de diez años, se solicitara, al menos, investigación patrimonial de algún tipo en la ejecución despachada.

Esa inacción (no consta en este expediente actividad alguna) durante seis años (más tres hasta que conoce de la disolución, por otro lado hecha constar en el registro Mercantil; y dos más hasta interponer esta demanda, es considerada por la sala de entidad suficiente para desestimar la apelación.

No se aprecia así infracción de las reglas de la carga de la prueba por cuanto, ese largo periodo de tiempo obligababa al demandante no solo a argumentar, sino a desarrollar alguna prueba que sugiriera razonablemente esa existencia de activos mínima al incio de la liquidación.

Por otro lado no es desdeñable, en orden a la facilidad probatoria, que los demandados son herederos del liquidador (sin disponibilidad directa de la douemnatción) y que, pese al deber de conservación de documentos que les incumbe por seis años por el art. 30.2 del C. Com , habían transcurrido más de cinco años desde la apertura de la liquidación de la mercantil al momento de interpponer la demanda.

Se considera así que la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia es ajustada y no arbitraria, sin que se hayan infringido las reglas de la carga de la prueba que se de deducen de la doctrina dada por el Tribunal Suprmo en las resoluciones citadas.

SEXTO.-En realción a la condena en costas en esta alzada, decuerdo con el art. 394 LEC por remisión del art. 398 LEC , se advierten serias dudas de hecho y de derecho en relación al alcance y aplicación al caso de la doctrina dada por el Tribunal Supremo,que justifican la no imposición de costas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de RESIDENCIAL DIRECCION000 CP contra la Sentencia pronunciadapor el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA en fecha 30 de junio de 2016 , que confirmamos en su integridad.

Ello con condena en costas en esta alzada, acordándo la pérdida del depósito constituio dándole el destino que la ley previene.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así lo acuerdan, manda y firman los Ilustrísimos Sres. Magistrados de la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.