Sentencia CIVIL Nº 218/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 35/2020 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000218/2020
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a 27 de febrero del 2020
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007263/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0000035/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.,
representada por la Procuradora de los tribunales, Eva María ; y asistido por el Letrado ENRIQUE CALOMARDE
RODRIGO; y como parte apelada, Isidoro y Almudena representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada Dº JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR JUAN CARLOS FERNANDEZ
LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada núm. 554/2019 de fecha 27 de marzo del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación Almudena y Isidoro , contra BBVA, realizo los siguientes pronunciamientos: 1) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura suscrita por las partes y descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, así como de la cláusula de intereses de demora, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución. Absuelvo a la parte demandada del resto de pedimentos de la demanda.

2) Condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.369,02€ en concepto de resarcimiento por los gastos indebidamente abonados por la parte actora, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuaron cada uno de los pagos, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia. No hago especial pronunciamiento en materia de costas'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero del 2020

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró nulas, por abusivas, las siguientes cláusulas de la hipoteca de fecha 5 de junio de 2015: 1) Cláusula 5ª que establece la obligación a cargo de la parte prestataria de abonar todos los gastos correspondientes a la formalización del préstamo con reintegro de las sumas indebidamente percibidas por la aplicación de la referida cláusula con sus intereses.

2) Cláusula 6ª que establece un interés de demora del 12 % anual, con reintegro del exceso pagado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por aplicación de dicha cláusula, que asciende a 608,83 euros según el auto de complemento de sentencia.

La parte demandada formuló recurso de apelación contra la referida sentencia aduciendo la improcedencia de devolver la cantidad expresada en último lugar al no haberse pedido la declaración de nulidad de la cláusula que regula la responsabilidad hipotecaria, considerando que, en su caso se debería aplicar el interés remuneratorio.

La parte contraria no se pronunció.



SEGUNDO.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión sometida a debate, entre otras, en la sentencia de 23 de mayo de 2019 (ROJ: SAP Z 1063/2019), donde razonábamos: 'En la sentencia de instancia se declaró nulo el interés de demora, y se condenó al abono de 273,60 euros como consecuencia de la nulidad de la misma.

La parte actora explica que el importe de 273,60 euros que se pagó dentro de la liquidación del IAJD debe ser abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora tan elevados que han sido declarado nulos.

Conforme argumenta la actora, la Base Imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD 'estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses '.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

La parte demandante, aduce que como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, la parte actora señala que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 1.958,40 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 27.360 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 273,60 €, es una cantidad soportada en exceso, por aplicación de una cláusula nula, la cual a criterio de la actora debe ser restituida.' No compartimos el argumento de la recurrente pues lo que se cuestiona no es la validez de la cláusula que regula la responsabilidad hipotecaria, sino la que impone intereses moratorios abusivos, que al resultar nula reduce el importe de esa responsabilidad, de manera que la cantidad pagada por el impuesto también deberá ser inferior.

Es cierto que la anulación del interés moratorio no implica que no se tengan que pagar intereses en caso de incumplimiento, pero esos intereses ordinarios ya se tienen también en cuenta en la responsabilidad hipotecaria y sirven de base para el cálculo del impuesto.

Y como quiera que, conforme a lo dicho, el impuesto se calcula sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, también parece claro que el prestatario pagó más de lo que le correspondía por el impuesto . La sentencia de instancia fija ese exceso en 608,83 euros, cifra que se corresponde con el tipo de gravamen al 1 % sobre la cantidad de 60.883,83 euros fijada para intereses de demora, resulta de los criterios antes expuestos.



TERCERO.- El hecho de que el exceso antes indicado haya sido percibido por la Administración Tributaria no quiere decir que el banco recurrente no esté obligado a reintegrarla.

En la sentencia de 23 de mayo de 2019 antes citada razonábamos: 'Si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018 , ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil .

En este caso, de no descontarse la cantidad de 273,60 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco- prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor. Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC ).' Consecuentemente, procede desestimar el recurso.



CUARTO.- Dado que se trata de una cuestión novedosa, no procede hacer condena en costas ( arts. 394 y 398 LEC ).

Con pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1). Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BBVA S.A. y confirmamos la sentencia apelada.

2). Sin costas.

3). Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.