Sentencia CIVIL Nº 218/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 93/2020 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 930 (CL-833) 20

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 6357/18

JUZGADO Primera Instancia nº 5 bis Alicante

SENTENCIA Nº 218/21

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García-Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintiseis de febrero del año dos mil veintiuna

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, seguido en instancia ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante con el número 6357/18, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, la mercantil demandada, Banco Castilla La Mancha S.A., ahora Liberbank, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Icíar Zamora Hernáiz y dirigida por el Letrado D. Luis Ferrer Vicent; y como parte apelada la demandante, Dª. Africa, represenada en este Tribunal por el Procurado Dª. Francisca Bieco Marín y dirigida por el Letrado D. Tomás María Ernesto Ordónez Meric, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 6357/2018 del Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante se dictó Sentencia de fecha 13 de marzo de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de DÑA. Africa contra la mercantil LIBERBANK SA y en consecuencia:

1) Se declara la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora, teniéndola por no puesta de la escritura de fecha 29-4-1999, devengándose en caso de impago el interés remuneratorio, debiendo devolver las cantidades en su caso cobradas que excedan del criterio establecido por el TS y TJUE, más intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, a determinar en ejecución de sentencia.

2) Declaro la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública citada, y condeno a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la citada cláusula, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial según lo solicitado, a determinar en ejecución de sentencia conforme a los criterios establecidos por la Audiencia Provincial de Alicante e indicados en la presente sentencia.

3) Se condena en costas a la parte demandada.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.

Una vez firme la sentencia diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo ( art. 22 de la ley 7/1998 de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación).'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la adversa, la cual presentó el escrito de oposición al recurso. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal en fecha 10 de septiembre de 2019 donde fue formado el Rollo número 930/CL- 833/20, en el que se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 23 de febrero de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Declara la sentencia de instancia la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora de la escritura de fecha 29 de abril de 1999, condenando a la entidad a devolver las cantidades en su caso cobradas que excedan del criterio establecido por el TS y TJUE, más intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, a determinar en ejecución de sentencia, sin perjuicio de que, en caso de impago, devengue la deuda interés remuneratorio. Y declara en segundo lugar la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura pública citada, condenando al reintegro de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la citada cláusula, más los intereses legales desde la fecha de interpelación judicial, a determinar en ejecución de sentencia, y todo con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Crítico con esta resolución, formula recurso de apelación la entidad condenada, formula recurso de apelación planteando, incongruencia omisiva respecto de los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, en segundo lugar, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al incurrir la sentencia en error en la valoración de la prueba documental respecto de la acreditación del conocimiento por la actora, en su condición de prestataria, de las consecuencias económicas que representa el acuerdo transaccional, en tercer lugar, que la estimación de la demanda por el juzgador a quo vulnera el artículo 1282 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial de los actos propios, en cuarto lugar, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al incurrir la sentencia en error en la valoración de la prueba respecto de las cláusulas litigiosas que no tienen el carácter de condiciones generales de la contratación y la capacidad y conocimiento de la actora para entender el contrato, en quinto lugar, la no abusividad de la cláusula que fija los intereses de demora, en sexto lugar, sobre los importes reclamados y, finalmente, sobre la transparencia de la cláusula suelo.

Analizaremos, siguiendo el orden propuesto por la parte apelante, los distintos motivos en los siguientes fundamentos.

SEGUNDO.-Alega en primer lugar incongruencia omisiva respecto de los efectos de la nulidad de la cláusula de intereses de demora.

Señala al efecto que la Sentencia dispone que en caso de impago deberá devengarse el interés remuneratorio pactado, cuando tal y como se alegó en la contestación, el préstamo está cancelado y ya no se encuentra dentro del tráfico jurídico-económico, en modo tal que el fallo no se ajusta y no es conforme con lo solicitado por esta parte en su escrito de contestación ya que se produce una omisión en la decisión del tribunal y una falta de pronunciamiento en la sentencia sobre esta cuestión.

Es por cuanto se ha mencionado que, de confirmarse la sentencia en Primera Instancia, se estaría vulnerando el principio de congruencia y, en concreto estaríamos ante una incongruencia por omisión al no pronunciarse sobre una cuestión planteada por esta parte y provocando una indefensión a mi representada por no haberse producido una resolución sobre todas las peticiones realizadas.

Posición del Tribunal.

Lo primero que resulta de la alegación formulada es la carencia de todo efecto útil de la declaración judicial sobre el devengo de intereses de demora futuros respecto de un crédito ya cancelado. Consecuentemente, en una ponderación de la carencia de efectos útiles de una declaración judicial con la supuesta infracción de la tutela judicial efectiva por omisión en un pronunciamiento -sobre la cancelación del préstamo- que llevaría a confirmar tal carencia de efectos implica a su vez, un pronunciamiento de muy limitada utilidad.

Pero lo cierto es que más allá de esas consideraciones, es lo cierto que el hoy recurrente formuló la alegación de que el préstamo estaba cancelado como hecho para sustentar falta de acción, entre otras, de nulidad de la cláusula de intereses y que la Sentencia, dando respuesta a tal cuestión, rechazó el argumento de manera general.

No hay por tanto incongruencia omisiva porque la Sentencia sí contiene un pronunciamiento relativo al argumento en su sentido original, y no podemos aceptar en su transmutación por el recurrente como factor que vicie la sentencia el pronunciamiento judicial a que se alude pues en absoluto es incongruente sino, como ya decíamos, inútil en tanto no cabe duda que no tiene efecto alguno, tanto por ser un hecho la extinción del préstamo como porque tal cancelación está reconocida en la propia sentencia, careciendo la contradicción que pudiera denunciarse, de relevancia alguna por la propia naturaleza de los hechos que además, se pudo solventar acudiendo al art. 214LEC.

En suma, la alegación de incongruencia se proyecta sobre un pronunciamiento que no está omitido en la Sentencia, oculta en realidad la denuncia una incongruencia interna que, como hemos apuntado, carece de toda relevancia, lo que unido a lo inadmisible de la denuncia de incongruencia sobre la base de un argumento que ha formado parte de la cuestión de fondo, que es junto a la que habría de solventarse en el seno del recurso de apelación, nos lleva a concluir con la desestimación del motivo formulado.

TERCERO.-Plantea en segundo lugar el recurrente, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al incurrir la sentencia en error en la valoración de la prueba documental respecto de la acreditación del conocimiento por la actora, en su condición de prestataria, de las consecuencias económicas que representa el acuerdo transaccional.

Afirma en este motivo el recurrente que el préstamo de referencia de 27 de noviembre de 1999 se corresponde con el préstamo objeto de litigio, y aunque existe una errata en cuanto a la fecha se puede comprobar que el resto de referencias sí son correctas y se corresponden con el Documento 1 aportado junto con la demanda, de modo que se podría haber llegado a una conclusión distinta a la que concluye el Tribunal de Instancia cuando dice que el documento se refiere a otras operaciones distintas a las que ocupan el litigio. Y aclarado ello, afirma que en el caso hay una transacción extraprocesal porque la demandante, que incurrió en una continua mora de los contratos contratados con la Entidad, alcanzó a un acuerdo extrajudicial por el que la prestataria reconocía la deuda, acordaba la reunificación de deudas y, lograba la condonación de 30.000.-€ a cambio de concesiones de la entidad. Y como resulta de la estipulación primera del acuerdo, ambas partes fueron absolutamente conscientes y conocedoras de los términos del contrato, sobre cuyo contenido se dieron las explicaciones necesarias, siendo así que ambas partes se comprometieron respectivamente a cumplir con los compromisos estipulados, la demandante Da Africa, en cuanto a los recogidos en la estipulación segunda, y la Entidad los recogidos en la estipulación tercera.

La parte demandante no ha impugnado el documento por su veracidad, ni se ha negado la firma del mismo. Así pues, tampoco se ha manifestado que mi representada obligara a la suscripción del anterior con violencia o intimidación.

Por todo ello, de la prueba practicada, quedó acreditado no cabe ni cabrá apreciación ni error, ni dolo, ni intimidación, ni violencia por parte de la entidad respecto del consentimiento aportado por la actora en el momento de la firma del acuerdo. En ningún momento se impuso por la entidad, el acuerdo, que consta firmado por la parte demandante y todos los pactos que constan en él son claros, sencillos y concretos.

En suma, el acuerdo de reconocimiento de deuda aportado como documento 2 de la contestación a la demanda es un acuerdo transaccional, efectuado por ambas partes, que acuerdan la regularización y cancelación de la deuda de los productos contratados por Da Carla y la paralización de la ejecución judicial interpuesta por la entidad, acuerdo que afirma, supera ampliamente los controles de inclusión y transparencia, toda vez que consta la aceptación por el cliente, que reconoce lo que estaba firmando, que las cláusulas son claras en su redacción, que la parte actora ya conocía perfectamente la existencia de la deuda, que la redacción es comprensible para cualquier persona, con independencia de sus conocimientos financieros, con el que se pone fin a una controversia, acuerdo que únicamente puede ser invalidado en base a vicios del consentimiento y los vicios del consentimiento tienen que ser alegados por la parte y acreditados.

Que en dicho acuerdo se liquidaba la deuda asociada al préstamo garantizado con hipoteca cuyo clausulado es impugnado por abusividad, y tras el acuerdo alcanzado y la liquidación del saldo deudor, entiende el recurrente que debe concluirse que la actora carece de interés legítimo para exigir la nulidad de la cláusula de intereses de demora y devolución de cuantías.

A modo de conclusión, dice el apelante, ha quedado más que probado que la parte actora negoció con mi mandante la reunificación de deudas y cancelación del préstamo hipotecario. Por ello, esta parte alegó la satisfacción extraprocesal e inexistencia del objeto por cuanto ya se había transado sobre la cláusula objeto del litigio y las partes quedaron vinculadas a lo acordado. Y, a mayor abundamiento, la actora no aportó junto con su demanda dicho acuerdo y el mismo, no fue impugnado en el acto de la Audiencia Previa. Y en segundo lugar, se produce un error patente en el que, dicho sea con el máximo respeto y en estrictos términos de defensa, incurre la Sentencia en la valoración de la prueba documental determina, como queda dicho, una clara indefensión a mi representada, por cuanto se le ha condenado asumiendo la no concurrencia de unos presupuestos fácticos que resultan del documento 3 de la demanda y, por tanto, de conformidad con los argumentos aducidos por la Entidad y de conformidad con los motivos invocados igualmente en el presente escrito determinan la necesidad de desestimar la demanda rectora de este procedimiento, asimismo, la revocación de la Sentencia recurrida.

Termina su alegación señalando que la estimación de la demanda por el juzgador a quo vulnera el artículo 1282 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial de los actos propios pues en el caso es de aplicación la doctrina de los actos propios por cuanto el pacto o acuerdo mediante el cual transigieron las partes relativo a la compensación y pago de la deuda existente, destacando el hecho de que la demandante era empleada de banca, lo que demuestra claramente que era conocedora y capaz de entender lo acordado.

Posición del Tribunal.

No cabe duda que hay un acuerdo transaccional respecto de los préstamos a que hace referencia el documento, incluido el de 29 de abril de 1999, cuya fecha equivoca el documento al identificarlo como suscrito el día 27 de noviembre de 1999, pero que resulta fácilmente reconocible no solo por la información que se da sobre el mismo el propio acuerdo sino por su relación a la operación de ampliación de 18 de marzo de 2005 e incluso por el propio contenido del acuerdo.

Aclarada tal cuestión, y afirmado que se trata sin duda de un acuerdo transaccional del art. 1809CC en el sentido que ambas partes efectúan concesiones mutuas que derivan en la paralización de un proceso judicial de ejecución y el compromiso de la entidad prestamista de no declarar vencimiento anticipado previo al inicio de un nuevo proceso judicial, lo que no podemos compartir del argumento que sustenta el motivo es que dicho acuerdo interfiera y prive de acción a la demandante prestataria respecto del control de cláusulas abusivas porque, primero, el acuerdo de asumir la deuda resultante del conjunto crediticio a que se refiere el acuerdo no implica la aceptación del conjunto de cláusulas que pudieran ser abusivas, segundo, no hay de hecho en el acuerdo expreso de renuncia a derecho o acción alguna que pudiera derivar de la contratación, lo que en absoluto es incompatible con el reconocimiento de la deuda tanto más si se toma en consideración el tenor de la estipulación sexta de acuerdo donde expresamente se prevé la conservación de derechos de la entidad prestamista declarando que no hay por su parte renuncia a derecho o acción alguna por parte de la entidad prestamista y, tercero, que la STS de 11 de abril de 2018 afirma respecto a la posibilidad de revisar el doble control de trasparencia en relación a la propia transacción y el efecto de cosa juzgada que conforme a lo expresamente previsto en el Art. 1816CC produce una transacción, que la ' eficacia vinculante del acuerdo transaccional no puede confundirse con el efecto de cosa juzgada previsto en el Art. 222LEC, y no queda vedada la posibilidad de discutir en sede judicial la validez del contrato de transacción en sí mismo considerado a la luz de las normas que regulan los contratos' lo que significa que, como cualquier otro contrato, la transacción está expuesta a ser impugnada por carecer de requisitos esenciales, y si se refiere a una transacción de consumo, tratándose de una transacción predispuesta, también podría estar sometida al doble control de trasparencia tal y como ha venido definiéndose desde la STS de 9 de mayo de 2013, lo que en el caso es relevante en cuanto a esa especie de renuncia implícita en el acuerdo por la asunción de la deuda que parece vislumbrar el recurrente y que sin embargo, en la hipótesis de que la hubiera, desde la perspectiva de la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, la imposibilidad de asumir la superación de transparencia pues en el apartado 29 de la citada STJUE se indica que la eficacia de la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, siendo así que solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la renuncia procede de un consentimiento libre e informado.

Y añade el TJUE que ' un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13. En efecto, por definición el consumidor no puede comprender las consecuencias de su adhesión a una cláusula de esa naturaleza por lo que se refiere a las controversias que puedan surgir en el futuro' - apartado 75 - [...]

' admitir la posibilidad de que el consumidor renuncie previamente a los derechos que le confiere el sistema de protección establecido por dicha Directiva sería contrario al carácter imperativo del citado precepto y pondría en peligro la eficacia de este sistema' - apartado 76 -.

En nuestro caso, no consta desde luego que la entidad financiera hubiera facilitado a la prestataria la información suficiente para que la misma fuera consciente de que renunciaba a sus derechos ni, tanto menos, de las consecuencias económicas de la renuncia al ejercicio de la acción de nulidad respecto de las cláusulas suelo y de intereses de demora, en particular, podría tener.

En suma, ni consta la renuncia ni, en todo caso, de entenderla implícita en el contexto del acuerdo consta un consentimiento informado de la prestataria en el momento de la renuncia y al no haber podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de la renuncia, hemos de entender absolutamente ineficaz a los efectos de las acciones deducidas en este procedimiento el acuerdo transaccional.

Finalmente, y en cuanto a la alegación de la doctrina de los actos propios, recordar que un pacto transaccional no puede originar nuevos vínculos cuando la cláusula que pretende suprimir o sustituir es nula de pleno derecho y, en consecuencia, el pacto no puede convalidar una cláusula radicalmente nula ni las liquidaciones derivadas de ella pues lo que es nulo ningún efecto produce. Dicho de otro modo, tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato, siendo reiterada la doctrina conforme a la cual la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios.

CUARTO.-Constituye el siguiente motivo de apelación, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al incurrir la sentencia en error en la valoración de la prueba respecto de las cláusulas litigiosas que no tienen el carácter de condiciones generales de la contratación y la capacidad y conocimiento de la actora para entender el contrato.

Alega el recurrente que en el presente supuesto no nos hallamos ante un contrato de adhesión con condiciones generales, no negociadas Individualmente y cuya incorporación al contrato ha sido impuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Dice la Sentencia que tienen naturaleza de 'condición general de la contratación en base al amparo del 217 LEC porque no ha acreditado la entidad bancaria que se realizara una negociación individualizada y se informara específicamente a los demandantes de la existencia y significado de la cláusula suelo objeto de litis.

Pero, dice el recurrente, hay que tener en cuenta que la propia escritura y documentación que esta parte aportó junto con su contestación son prueba suficiente para confirmar que las cláusulas objeto del litigio no eran condiciones generales de la contratación. Y así en el documento 4 - informe de riegos de fecha 1/12/1998 - se constata que fue empleada de la entidad y que por lo tanto, no puede obviarse que tiene conocimientos financieros y de operativa bancaria, que tenía varios préstamos contratados con la Entidad, lo que evidencia que poseía conocimiento y capacidad de entendimiento sobre sus contratos y que además, era garante de una Sociedad, lo que esto supone que conocía las consecuencias jurídicas y económicas de dicha posición por cuanto solicitaba que no se tuviera en cuenta a efectos del CIRBE para su capacidad de pago.

Que cuatro meses después de la solicitud del préstamo hipotecario, en fecha 27/04/1999, la prestataria firmó la oferta vinculante, en 22005 solicitó un ampliación de capital el 3/3/2005 que se le concedió el día 18/03/2005, hechos de los que cabe deducir que la actora se encuentra dentro de la categorización de el 'consumidor medio', es decir, consumidor que es plenamente capaz de entender e identificar la carga económica del préstamo hipotecario, no habiéndose acreditado en el caso que la cláusulas fuesen impuestas por la Entidad, es más, se ha aportado documentación que acredita que se produjeron negociaciones en torno al préstamo hipotecario objeto del litigio.

En conclusión, en el presente procedimiento, las cláusulas y el contenido de la Escritura fueron negociadas y por tanto no cabe sino concluir que no resulta de aplicación a dicha cláusula los postulados normativos y jurisprudenciales referenciados.

Posición del Tribunal.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio, la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos y, respecto de la transparencia, lo que interesa es conocer si se informa por la entidad de las consecuencias económicas y jurídicas que una cláusula determinada produce en el contrato, más allá del estricto contenido cuantitativo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 afirma que una cláusula contractual se define como condición general de la contratación (...)por el proceso seguido para su inclusión en el mismo, añadiendo en tal sentido que (...)el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato ya que, en otro caso, sin perjuicio de otras posibles consecuencias -singularmente para el imponente- no obligaría a ninguna de las partes.

La STS de 22 de abril de 2015 afirma que basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor puede considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuíble al profesional o empresario.

Lo cierto es que hay en la contratación de préstamos hipotecarios por parte de las entidades crediticias el uso -es un hecho notorio- de contratación por medio de la adhesión a contratos conformados, de modo principal, por condiciones generales de la contratación.

A ello se refiere el Tribunal Supremo en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril -antes referida cuando afirma que 'Es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'.

Y añade: 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.'.

Con tales mimbres jurisprudenciales podemos concluir que quien debía probar la negociación no lo ha hecho, tanto más en un sector que, como hemos visto, la jurisprudencia incluye -con absoluta razonabilidad- en el ámbito de la contratación por adhesión con contratos conformados con condiciones generales de la contratación, cuando no consta prueba objetiva alguna de ello.

El motivo queda rechazado.

QUINTO.-Constituye el cuarto motivo de apelación el análisis de la cláusula de intereses de demora.

Afirma el recurrente que la demandante era consciente que estaba firmando un préstamo con un tipo de interés de demora de 24%, comprensión que obtuvo tanto de la simple lectura de la cláusula como de los documentos precontractuales que se le suministraron y del propio préstamo.

En todo caso, dice el apelante, no hay sentido alguno para declarar la nulidad de algo inexistente, pues el préstamo ya no tiene ni fuerza, como tampoco valor; pues ha sido cancelado, lo que supone que hayan desaparecido tanto del tráfico económico como del tráfico jurídico.

En base a lo expuesto anteriormente en relación al estado del préstamo, no es posible estudiar la acción de nulidad de un contrato, que, ya cumplido, no posee vigencia ni fuerza de obligar. Si el contrato está ya extinguido, como es el presente caso, hablar de la caducidad o prescripción de la acción, de los vicios del consentimiento, de la nulidad o anulabilidad o de la infracción de normas imperativas a que se refiere al artículo 6 del código civil, está fuera de lugar; es necesaria la existencia misma de la relación contractual.

Finalmente destacar que ante el hipotético caso de mantener la Sala la nulidad de la cláusula del interés de demora, solicita se revoque del fallo de la sentencia en lo relativo a que una vez suprimido el interés de demora declarado abusivo, continúa el devengo del interés remuneratorio previsto en el contrato hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. Todo ello por cuanto el préstamo se encuentra cancelado y por ende no puede seguir devengando ningún tipo de interés.

Posición del Tribunal.

La Ley 1/2013 reformó el art. 114.3LH para fijar un máximo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero para préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda habitual.

Pero también lo es que el TS vino a establecer en su STS 265/2015 que en los préstamos personales a consumidores debía considerarse abusivo todo interés superior en más de 2 puntos al interés remuneratorio, criterio que extendió luego a los préstamos hipotecarios con consumidores.

En efecto, como recuerda la STS 671/2018, de 28 de noviembre, ' en las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores. En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusivas.'.

En consecuencia, y trayendo ese criterio al caso que nos ocupa y teniendo en cuenta que el auto del TJUE de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) consideró que el límite del art. 114.3LH no excluía el control del carácter abusivo de esas cláusulas porque no era una norma específicamente dirigida a los consumidores, resulta necesario confirmar el criterio de la instancia y desestimar el motivo de apelación porque al introducir el criterio que se establece en el art. 114.3LH conforme al cual el interés moratorio será el equivalente a tres veces el interés legal del dinero vigente al tiempo de su devengo, resulta evidente que el fijado en la cláusula en cuestión -24%- supera con mucho en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio establecido en 1999 -que era del 4,25% según el Banco de España-, sin olvidar, como argumento añadido, que en la Ley 5/2019 de Contratos de Crédito Inmobiliario se regula esta cuestión fijando en su art. 25 que el interés de demora ' será el interés remuneratorio más tres puntos porcentuales', es decir, un punto más que el criterio jurisprudencial expuesto pero muy lejos de lo prevenido en el art. 114.3LH.

El motivo queda en consecuencia desestimado, confirmándose la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta de intereses de demora.

SEXTO.-Cuestiona igualmente el recurrente las cantidades reclamadas con ocasión de la anulación de la cláusula de intereses, afirmando que no se acredita la cuantía objeto de reclamación, denunciando que la actora realiza una sucesión de alegaciones y cálculos de los que no es posible obtener la cuantía reclamada, en modo tal que no queda acreditada porque, primero, el certificado aportado por la actora se corresponde con el certificado de cancelación de dos préstamos distintos, no habiéndose desglosado las cuantías ocasionadas por el impago de ambos préstamos; segundo, porque del cálculo presentado resulta imposible que si la entidad certifica una demora del 71.683,64 se le deban al cliente 80.721 €, si bien cabe presuponer que a los 71.683,64.-€ le resta el capital pendiente no abonado durante los dos años y seis meses, es decir 10.962.-€, cifra cuyo origen tampoco se conoce; tercero, porque la parte actora solicita la devolución de los intereses de demora sin tener en cuenta que fue la prestataria la que que incumpliendo reiteradamente el pago de las cuotas generó el devengo y la resolución anticipada del préstamo hipotecario, el posterior reconocimiento de deuda por parte de la prestataria y, la cancelación de la hipoteca en 2017 tras el pago pendiente del capital con los intereses devengados.

Posición del Tribunal.

La Sentencia no contiene pronunciamiento alguno de condena al reintegro de importe por cuantía alguna derivada de la nulidad de la cláusula suelo, y en consecuencia, el motivo carece de base al no haber gravamen derivado de la Sentencia objeto de recurso.

Es por ello que debemos rechazar el motivo.

SÉPTIMO.-Finalmente, plantea el recurrente la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al incurrir la sentencia en error en la valoración de la prueba respecto de la superación de la cláusula suelo de los controles de inclusión y transparencia.

Afirma la recurrente que la Sentencia de instancia yerra en la valoración de la prueba documental y de los hechos pues la cláusula objeto del litigio son totalmente legibles y que podía ser entendida por cualquier persona, estando ubicada donde recoge la propia OM de 5 de mayo de 1.994 no obstante lo cual se afirma que la cláusula no supera válidamente el control de transparencia.

Pero, primero, sí se supera el control de transparencia por el cumplimiento de los requisitos de transparencia exigidos por el TJUE con referencia a la Sentencia de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, que establece, al resolver sobre la cuarta cuestión prejudicial, qué elementos permiten entender satisfactoriamente superado el control de transparencia de la cláusula de suelo, y en particular sobre la suficiencia de la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, hecho que ocurre con la publicación del Mibor en el B.O.E.

Es por ello que teniendo fácil acceso a la evolución del tipo de interés (Mibor), entiende superado el control de transparencia por cuanto la parte demandante estuvo en condiciones de comprender las consecuencias económicas que se derivan para él de tal cláusula, tanto más tomando en consideración que la demandante era empleada de la entidad.

En segundo lugar, se supera el control de transparencia por cumplimiento de la normativa sobre dicha materia, en particular la OM 05/05/94, dado que la Entidad hizo entrega de la documentación precontractual que contiene información con la evolución de los índices, habiéndose aportado la Oferta vinculante que contenía la información precontractual, en los términos antes indicados.

En tercero lugar, supera el control de inclusión, pues la parte demandante tuvo la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible.

Además, la cláusula litigiosa está redactada de forma tan clara que resulta imposible no entender su contenido.

Por consiguiente, no puede afirmarse de contrario que la cláusula suelo se encuentre redactada entre una abrumadora cantidad de información, sino que, como ya hemos podido observar, se encuentra a renglón seguido del tipo de interés por lo que la cláusula suelo no se esconde entre otras condiciones o cláusulas, sino que se integra precisamente en la que determina el interés variable, fijado con un tipo de referencia más un diferencial y que queda limitado en su máximo y su mínimo. Ninguna oscuridad puede apreciarse en tal redacción, pues si bien la referencia es que existe un tipo variable, no queda duda de que el mismo lo es dentro de los márgenes que se establecen.

Por otro lado, el notario informó de la inclusión de la cláusula. En relación a ello, aunque el Juez a quo concluye con que mi mandante no ha podido demostrar que se le explicó al actor el alcance de la cláusula de los límites a la variabilidad, no siendo la documental aportada la idónea, ni suficiente, es lo cierto que se le facilitó una oferta vinculante previa con información sobre el límite mínimo de interés y de la cláusula de intereses de demora, información real y razonablemente completa sobre la trascendencia e incidencia que la cláusula suelo tendría, tanto en sus obligaciones de pago, como en el propio contrato, siendo igualmente consciente de que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del mismo.

Posición del Tribunal.

En cuanto al recurso de la demandante, es decir, a si la cláusula limitativa de la variabilidad del interés remuneratorio es o no abusiva, hemos de señalar que en el caso lo que afirma la parte recurrente es que la entidad prestamista sí informó a los prestatarios sobre la existencia de la cláusula suelo, entendiendo que ello queda acreditado por el hecho de haber formulado una oferta vinculante que fue firmada por los prestatarios -nada se dice de haber puesto a disposición de los prestatarios el proyecto de escritura con antelación a la firma- y a la vista de las advertencias notariales, dándose la circunstancia que la redacción de la cláusula es clara y sencilla por lo que los prestarios pudieron percibirse de la misma y comprender sus consecuencias y en su caso, plantear las dudas que tuvieran.

Ante todo debe reiterarse que el punto de partida lo constituye el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, cuyo punto 2 permite que no obstante afectar una condición general a elementos esenciales del contrato -es el caso de la cláusula que nos ocupa por referirse al precio-, sea jurídicamente factible un control de inclusión y de transparencia, sentido en el que también se expresan los artículos 5.5 y 7 LCGC y 80-1 TRLGCU-, transparencia que implica, como resulta de la doctrina jurisprudencial actual - STS 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014, STJUE de 30 de abril de 2014-, que el cliente conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va recibir de la otra parte, garantizando igualmente la adecuada elección del consumidor en aquellos cuya determinación se confía al mercado y a la competencia lo que supone, más allá de la claridad de los términos de la cláusula, una garantía para que el consumidor tenga la oportunidad real de comparar ofertas y alternativas en la contratación del producto.

Como es evidente, tal planteamiento se hace en relación a la figura del consumidor, calidad que no está en cuestión en este litigio.

Consecuentemente es de aplicación al caso la doctrina la relativa a la transparencia, la material y causal, criticándose la valoración de la Sentencia en el entendimiento de que según esta resolución, no se han cumplido con los criterios de transparencia y por tanto, sería posible un análisis de la cláusula desde la perspectiva de la falta de equilibrio o abusividad.

Debe advertirse desde ya que, como dice la Sentencia, ninguna prueba objetivable aporta el Banco para sostener la afirmación contenida en la Sentencia de instancia sobre que hubiera información individualizada mediante la explicación con gráficos y escenarios sobre la evolución del tipo de interés y el funcionamiento de la cláusula suelo.

Ni la calificación de una cláusula como condición general de contratación, ni el análisis de transparencia, tiene que ver con nada diferente a la generación y conformación del contrato (de auténtico modo de contratar, califica el TS desde su Sentencia 406/2012, de 18 de junio, la contratación bajo condiciones generales), no por tanto con su desenvolvimiento, en modo tal que lo que procede valorar para calificar una cláusula de condición general es si está predispuesta en su sustantividad y si está generada para aplicarla a una pluralidad de contratos y, respecto de la transparencia, lo que interesa es conocer si se informa por la entidad de las consecuencias económicas y juridicas que una cláusula determinada produce en el contrato, más allá del estricto contenido cuantitativo.

Dicho de otro modo, lo que corresponde valorar es si cuando se firma el contrato por los prestatarios, su contenido o parte de él, está predispuesto por la entidad en un marco de clausulado tipo y si el cliente conoce, ha podido conocer y comprende, porque en tal sentido se ha esforzado la entidad prestataria, el contenido económico y jurídico del contrato en todas sus vertientes y, por lo que hace a la cláusula suelo, si el cliente conoce que en el préstamo a interés variable que concierta, la variabilidad está limitada en una determinada franja a la baja, en modo tal que no podrá beneficiarse, por debajo de esa frontera, de la bajada de tipos de interés.

En cuanto a la calificación como condición general de la contratación ya nos hemos pronunciado en sentido positivo, reiterando no obstante que como dice la STS de 22 de abril de 2015, basta para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse como 'no negociada' y por tanto, susceptible de valorarse al amparo de la Directiva 93/13/CEE, con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario.

Pues bien, en el caso no consta negociación, debiéndose recordar que, como señala la STS de 9 de mayo de 2013 y reitera la de 22 de abril de 2015, tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas pues tal hecho no obsta para que la cláusula donde se contiene la limitación a la variabilidad del interés sea condición general de la contratación ni tanto menos para que su incorporación se efectuara con infracción de transparencia sobre lo que luego nos pronunciaremos.

Y no se olvide que, como dice la STS 265/2015, de 24 de abril, ' es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado , en su párrafo 19'. Pero en el caso que nos ocupa, como seguidamente concretaremos, no se ha probado que la cláusula hubiera sido negociada y que los prestatarios hubieran obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.

Y es que ningún dato mínimamente objetivable se aporta para demostrar que en el caso se diera un tratamiento individualizado a la cláusula suelo.

Debemos por tanto analizar si efectivamente la prueba es demostrativa de que la cláusula supera el control de transparencia pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 ' ...la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieren ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.'.

Pues bien, del análisis de la prueba documental no resulta acreditado que el Banco cumpliera con el deber de información y traslado a sus clientes de la comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la negociación previa al préstamo.

Y no resulta porque ni la oferta vinculante ni la advertencia notarial ni el contenido contractual aportan tal probanza.

Es evidente que el Notario hizo su labor, pero ello es insuficiente como ya ha señalado la STS de 8 de septiembre de 2014 al valorar esta prueba en el sentido siguiente: ' ...sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia', añadiendo la STS 138/2015, de 24 de marzo que ' debe tomarse en consideración que el artículo 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de clásulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el artículo 7.3.2.c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los '(...) límites a la variación del tipo de interés', establece que 'en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia advirtiendo de ello a ambas partes'. Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala num. 241/2013 , la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Por último, la intervención del notario tiene lugar al final de proceso que lleva a la concertacion del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

Y añade la jurisprudencia más reciente - STS 43/2018, de 29 de enero: ' Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyace al deber de transparencia'. Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.'.

Pero tampoco la prueba documental acredita la prestación de la información relevante.

En efecto, no se puede afirmar de la documental obrante en autos que el Banco proporcionó a los prestatarios información clara y suficiente y que entendió la carga económica y jurídica de la cláusula suelo por el hecho de que ya desde el inicio se le aplicó el interés que constituía la barrera o límite de variabilidad.

Téngase en cuenta que el tema que nos ocupa es si tenían conocimiento al tiempo de la firma del contrato original, no luego cuando, generalizado el conocimiento a través de los medios de la caída del euríbor, advierten que no pueden beneficiarse del mismo, lo que no cabe deducir del hecho de que superado el primer periodo de intereses fijo, se aplicase al periodo de intereses variables desde el inicio el interés límite porque lo que no consta es que se supiera de él.

Y no es la documental prueba bastante porque, de un lado, no hay ninguna sobre la inclusión de la cláusula en el contrato de préstamo y, por otro, porque, como hemos dicho, la oferta vinculante a sus clientes no cumple con esta función informativa.

En relación a lo primero, lo que aparece en la escritura original es que la cláusula está introducida en un párrafo no identificado, no titulado, no resaltado en forma alguna, de la cláusula tercera bis de cláusulas financieras titulado 'tipo de interés variable' en el que, como se ve, no se hace referencia alguna a la existencia de los límites que luego se introducen en tal cláusula.

Y en relación a lo segundo, aunque consta que se entregó oferta vinculante a la prestataria, es lo cierto que no se suplía con ello la función informativa del banco pues, como dice la STS de 8 de septiembre de 2014 en relación a la oferta vinculante -argumento que nos vale en cuanto a su función informativa-, no queda cumplimentado el deber de transparencia con la entrega de una oferta dado que ' el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable'...sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo en el momento de la contratación...', siendo así que en el caso no consta en todo caso explicación alguna más allá del mero relato objetivo de los contenidos o condiciones del contrato, de todas ellas incluida, como un apartado más sin explicación o especial apuntalamiento, la relativa a la cláusula suelo a pesar de ser determinante, en función de la evolución del mercado, de resituar un préstamo a interés variable en otro distinto, a interés fijo, alterando de forma sustancial lo querido por las partes, sin que tuvieran conciencia de ello, al suscribir un préstamo en una modalidad determinada en función de sus intereses y el resto de condiciones que se le ofrecían y sin que desde luego, quepa entender sustituida dicha obligación informativa por el banco por la intimación de los prestatarios sobre el alcance de una u otra cláusula, siendo solo razonable contestar las dudas que se formulan por los mismos en el marco de una explicación a iniciativa de la propia entidad, que es la obligada a informar.

Entendemos a la vista de lo ya razonado que, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, es hecho probado de que el Banco incumplió con el deber de información y asesoramiento a sus clientes para garantizar su conocimiento y comprensibilidad real de la cláusula suelo en el curso de la oferta comercial que no se documentó en momento alguno, pues no consta que efectivamente el alcance de la cláusula suelo formara parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo sin que, como hemos adelantado, constituya prueba de ello, que está a cargo del Banco, ni la negociación operada con la petición del préstamo ni con la formulación de una oferta vinculante ni con puesta a disposición de la prestataria del proyecto de escritura, de un complejo y plural contenido.

En conclusión, no se acredita la información precontractual ni el conocimiento de la cláusula al tiempo de la firma del contrato, razones por las que procede estimar el recurso de apelación y declarar la nulidad de pleno derecho de la cláusula cuestionada por ser abusiva.

El motivo de apelación queda, en consecuencia, desestimado.

OCTAVO.-Y en cuanto a la cláusula suelo, también plantea el recurrente o relativo al importe, afirmando que es incorrecta la cuantía reclamada, no demostrando con suficiente claridad la demandante las cuantías que se requieren.

Dice la demandante que lo que se solicita por la actora no se sustenta en ninguna base o cálculo que pueda sostener la misma o donde quede acreditado lo que expone, limitándose a aportar un documento en el que únicamente consta una evolución histórica del EURIBOR desde que fuese implantado en el año 1999, y esta falta de aportación de cálculo al respecto en su totalidad el art. 217LECiv.

Recuerda que la entidad aportó un cuadro de amortización desde 1999 hasta 2014 momento en que se resolvió anticipadamente el contrato a causa de los impagos por la parte actora, arrojando el recálculo del cuadro de amortización con suelo y sin suelo arroja una resultado de 4.870,03.-€.

Posición del Tribunal.

Y en cuanto al reintegro, afirma el Tribunal Supremo reiteradamente -Sentencias 622/18, 623/18, 624/18, 625/18, todas de 8 de noviembre y 638/18, de 19 de noviembre, entre otras- que la entidad bancaria demandada debe 'devolver al demandante la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula suelo desde la celebración de préstamo más sus intereses legales desde la fecha de cada cobro', que es por tanto el efecto reintegrador que procede acordar en el caso.

Y por lo que hace al importe, que parece es lo que se cuestiona el motivo, baste recordar que en el caso la decisión judicial de la instancia ha sido deferir su cuantificación para ejecución de sentencia por lo que el planteamiento que se formula en el motivo es extemporáneo por ser propio, en su momento, de la liquidación que con ocasión de la ejecución de sentencia tenga lugar.

Procede por ello desestimarlo.

NOVENO.En cuanto a las costas procesales, y por lo que hace a esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no procede sino hacer expresa imposición de las mismas a la parte apelante - art 398 LEC-.

QUINTO.-En cuanto al depósito para recurrir, habiéndose desestimado el recurso de apelación, procede acordar su pérdida a la parte apelante - DA Décimoquinta, nº 9 LOPJ-, al que se le dará el destino previsto en la ley.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación la mercantil demandada, Banco Castilla La Mancha S.A., ahora Liberbank, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Icíar Zamora Hernáiz, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco bis de los de Alicante en fecha 13 de marzo de 2020, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito hecho para recurrir por la parte apelante.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-