Sentencia Civil Nº 219/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 64/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00219/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 64/12

Autos núm. 291/10

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 de Villarrobledo

S E N T E N C I A NUM. 219/2012

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a nueve de octubre de dos mil doce.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Villarrobledo, a instancia de Serafin representado por el/la procurador/a D/DÑA. Teresa Aguado Simarro, contra Luis Alberto y GESTORIA JIMENEZ MARTINEZ S.L, este último representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Maria José Collado Jiménez.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Que debo estimar parcialmente como estimo la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Parra Calero, en nombre y representación de D. Serafin y en su virtud, debo condenar y condeno a D. Luis Alberto a que abone al actor la suma de 26.700 euros, más el interés legal de la citada cantidad desde la fecha de la interpelación judicial y al propio tiempo debo absolver como absuelvo a la entidad Gestoría Jiménez Martínez de los pedimentos formulados en su contra, sin que proceda especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esa instancia."

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 14 de julio de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 17 de Septiembre de 2012 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN .

Fundamentos

1.- Resuelto el contrato de compraventa de una tarjeta de transporte concertado por el demandante, Sr Serafin , con el vendedor codemandado, Sr Luis Alberto , al no ser útil dicha tarjeta para el vehículo que tenía aquél, y acordada la correlativa devolución del precio por parte de dicho vendedor, se discute en ésta segunda instancia si también fue corresponsable de dicho incumplimiento contractual -y por ello debe estar obligado también a devolver el importe del precio- la entidad gestora que se encargó de materializar la venta.

La Sentencia desestimó dicha responsabilidad al no apreciar motivo ni prueba que acreditara que la sociedad de gestoría tuviera como cometido comprobar la utilidad de la tarjeta para el comprador.

Recurre el comprador en pos de la responsabilidad también de la gestoría alegando que sí contrató con la misma y, además, que su cometido en dicho contrato era comprobar la utilidad de la tarjeta para el concreto destino pretendido por el adquirente, y que en cualquier caso, asesoró sobre la utilidad de la tarjeta al recurrente lo que supone una negligencia causante de la frustración del contrato.

2.- Una vez expuestas por el Juzgado las razones del rechazo de la pretensión actora incumbe al demandante criticar en su apelación las razones del Juzgado, expresando en éste caso cuáles serían las pruebas de que existió contrato de mandato entre el apelante-comprador y la gestoría, qué pruebas indicarían que el mandato comprendía verificar la utilidad concreta que la tarjeta de transporte reportaría para la actividad específica que tenía el apelante, o que, de cualquier otro modo, hubo negligencia causante del perjuicio causado, concretamente, la pérdida del precio de la compraventa.

Sin embargo, una vez expuestas las indicadas razones judiciales para desestimar la pretensión actora, concretamente la falta de prueba (incluso indiciaria) de dichos extremos, el demandante en su recurso no indica qué prueba acreditaría la relación contractual entre apelante y la gestoría, o qué negligencia habría llevado a cabo la indicada gestoría.

La primera declarante en juicio (por videoconferencia), Sra Filomena , no dice que mandara documentación ninguna a la gestoría (sólo que se la pidió), luego difícilmente pudo la gestoría verificar si la tarjeta del Sr Luis Alberto le era útil al Sr Serafin . Pero, aunque pudiera haberlo verificado no consta que se le encargara dicho particular, estuviera o no capacitado para saberlo o realizarlo. El Sr Luis Alberto en su declaración, ciertamente ambigua, nada clara e incluso contradictoria, si bien refiere que encargó a la gestoría "gestionar la venta" y realizar "el papeleo", de tan genérica afirmación no cabe derivar que tuviera la gestoría que examinar la concreta utilidad de la tarjeta para los intereses específicos que pretendía el comprador, pues dichas expresiones parecen indicar que debía materializar un acuerdo ya consumado entre vendedor y comprador, esto es, como indica la Sentencia apelada, limitarse a "hacer cumplir" dicho acuerdo (abonando deudas para que se pudiera consumar la venta de la tarjeta, recibiendo el precio, y similares), y así cabe inferir cuando reconoce que la tarjeta la tenía dicho comprador, no la gestoría (por lo que difícilmente podía comprobar para qué servía y si le servía al comprador). Por otro lado, dicha presunción de que el encargo no iba más allá de lo dicho cabe presumirlo del quehacer habitual de toda gestoría, y de que tal como reconoce dicho vendedor, la venta ya estaba consumada y acordado el precio, luego no cabe exigir una comprobación de utilidad de la tarjeta cuando ya se había consumado la venta de la misma.

Por otro lado, dicha declaración del vendedor, aunque hubiera sido clara responsabilizando a la gestoría, no tendría mayor credibilidad si se trata de la declaración de un litigante, no testigo, interesado en el resultado del pleito y en la declaración de responsabilidad de la gestoría.

3.- Es más, cabría indicar que aún habiendo expresado la gestoría o alguno de sus dependientes que la tarjeta era válida o incluso útil, ello no significa que lo fuera para la concreta actividad que precisaba el comprador, o incluso así no cabría exigirle responsabilidad por dicho error si no era su cometido contractual claro y acreditado, sobre todo cuando aunque lo hubiera comprobado y hubiera expresado la inutilidad de la tarjeta, ésta ya estaba vendida por el mero pacto entre vendedor y comprador ( art 1089 y 1445 del Código Civil ).

La falta de prueba de que el encargo o contrato a la gestoría no comprendía verificar utilidad de la tarjeta para el concreto y desconocido uso pretendido por el demandante-apelante se deriva también de que no cabe presumirlo cuando no es competencia y objeto habitual de un "gestor" el asesoramiento jurídico, sino, como su propio nombre indica, materializar o gestionar actos de su mandante con la Administración o terceros, en nombre y por cuenta de aquél, cumpliendo sus encargos, pero no asumiendo la responsabilidad civil que de ellos se derivan, que corresponde a su mandante salvo prueba específica, clara y expresa en contra, que en el caso, como se ha indicado, no consta.

4.- Los documentos que comenta el recurrente en su escrito de apelación no acreditan pago del apelante a la gestoría precisamente como honorarios del mandato, asesoramiento o encargo de verificación de la utilidad concreta de la tarjeta para el comprador, sino abonos al vendedor, se hiciera o no a través de la gestoría, lo que es muy distinto. Que se hiciera pago a ésta con parte del precio de la venta de la tarjeta de transporte, no significa que el comprador pagara honorarios de gestoría y así se acreditara indiciariamente ningún contrato de mandato entre éstos, ni menos que el mismo se extendiera al asesoramiento sobre la utilidad concreta para el comprador.

5.- A ello cabe añadir que, conforme al art 1725 del Código Civil , cuando, como ocurre en el caso, la gestoría como mandataria obre en nombre y representación de su mandante, el tercero no tiene acción o derecho a reclamar a aquél (al margen de que lo tenga contra éste); es decir, la gestoría no responde personalmente con quien contrata, cuando actúa como mandataria del codemandado ya declarado responsable, al no constar que actuara traspasando los límites del mandato (lo que ni se alega) ni constar que se obligara expresamente a responder ante dicho tercero demandante.

6.- Desestimada la apelación, se imponen al apelante las costas procesales derivadas de ésta segunda instancia ( art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación; confirmar la Sentencia apelada, y,

2º.- Condenamos al Sr Serafin al pago de las costas procesales.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL.-

SECCIÓN 2ª.-

A L B A C E T E.-

ROLLO Nº 64 / 12.-

JUICIO ORDINARIO nº 291/10. -

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 -VILLARROBLEDO.-

Voto

EN NOMBRE DE S. M. EL REY:

La Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE , disconforme con el parecer de la mayoría - discrepancia anunciada en el momento de la DELIBERACIÓN- dicta la siguiente Resolución paralela - :

En Albacete, a Nueve de Octubre de 2.012.-

VISTOS , ante esta Ilma. Audiencia Provincial, en apelación admitida al demandante Serafin representado en la alzada por el/la Procurador/a Sr/a. Teresa Aguado Simarro, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº 291/10 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de VILLARROBLEDO, siendo parte apelada la demandada Luis Alberto y GESTORIA JIMENEZ MARTINEZ S.L esta última representada por la Procuradora Sra. Maria Jose Collado Jimenez y ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada, cuyos datos obran en el encabezamiento de la Sentencia dictada por la mayoría y :

A N T E C E D E N T E S D E H E C H O.-

Asumo los indicados en aquélla.

F U N D A M E N T O S DE D E R E C H O.-

Al discrepar con el resto del Tribunal que conforman mayoría, entiendo que éstos debieran haber sido los razonamientos de la Sentencia dictada en la alzada:

PRIMERO .-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de VILLARROBLEDO se dictó la Sentencia de autos con el Fallo reflejado en anteriores ordinales, favorable parcialmente para la demandante y disconforme, interpone Recurso de apelación solicitando que se estime en su integridad la demanda por ella presentada.

SEGUNDO.- La actora en su demanda reclama con carácter solidario tanto del demandado condenado en la instancia, como de la codemandada finalmente absuelta, cantidad que asciende a 26.700 Euros , por cuanto reitera en la alzada que: entre el Sr. Filomena y el Sr. Luis Alberto (demandado)se negoció la compraventa de tarjeta de transporte por 26.300 € , remitiendo el vendedor de la tarjeta -demandado- al comprador-demandante-a su Gestoría-codemandada- abonando finalmente el precio pactado.

Tras ello averigua el actor que la antigüedad de la tarjeta no era la que se había asegurado no siendo válida ( pues sólo le hubiese servido una anterior a 2002 ) , por lo que se procede a rescindir el contrato de compraventa solicitando la devolución del dinero entregado sin que se atienda ni por el demandado -quien efectúa un reconocimiento de deuda el 13/04/2007, (doc.nº 5 aportado con la demanda al folio 15 y 16)- ni por la gestoría codemandada quien a juicio del actor , tuvo una intervención negligente fundamentando su petición en el contrato de mandato: art 1726 CC ó en la responsabilidad extracontractual ex art 1902 CC .

TERCERO .-El Juez a quo absuelve a la Gestoría: A/ porque no se acredita que existiese una relación contractual inter partes,en concreto un contrato de mandato sobre la viabilidad de la operación, sin que conste retribución alguna y: B/ tampoco es imprudente su actuación pues no queda probado que la gestoría recibiese el encargo de verificar la posibilidad de utilizar la tarjeta del demandado en el camión del demandante sino sólo el encargo del pago de una serie de deudas con el dinero que se iba a recibir por la venta de una tarjeta de transporte.

CUARTO .-Frente a dicho pronunciamiento el demandante alega que ha existido errónea valoración de la prueba dado que sí existió precio por la gestión ya que " la gestoría cobró 3.305, 05 Euros por la operación cuando sólo se le adeudaban,según sus números: 811, 36 € en concepto de honorarios, redondeando a su favor incluyendo facturas no adeudadas (Doc. nº 24 y 35 y 26 y ss de la contestación) y sólo por poder cobrar la deuda pendiente que el Sr. Luis Alberto mantenía con la gestoría: 3.305,05 € según sus facturas, lo que supone de por sí bastante onerosidad en el acuerdo que se cerró siendo parte por tanto, la misma (gestoría absuelta)...Cometió negligencia por no comprobar los requisitos de la tarjeta. 2º/ Y si no existió negligencia, incurrió en imprudencia, irresponsabilidad y codicia (sic), conociendo sobradamente la legislación de transporte aplicable, entregando el apelante el dinero a la gestoría que le otorgaba una singular confianza, y seguridad sobre el destino del mismo"...

QUINTO .-Conviene recordar, como así se reseña por ejemplo en St dictada por la AP de Castellón, Sección 3ª, de 23 Sep. 2005, cuáles son las obligaciones propias del " gestor administrativo" y en ese sentido, el artículo 1 del Estatuto Orgánico de los Gestores Administrativos (aprobado por Decreto de 1 de marzo de 1963 , reformado por Decretos de 9 de julio de 1970, 23 de diciembre de 1972 y por los Reales Decretos de 24 de marzo de 1977, 4 de abril de 1979 y 27 de noviembre de 1998), les define como profesionales, que se dedican de modo habitual y con tal carácter de profesionalidad y mediante la percepción de honorarios , a promover, solicitar, y realizar toda clase de trámites que no requieran la aplicación de la técnica jurídica reservada a la Abogacía, relativos a aquéllos asuntos que en interés de personas naturales o jurídicas y a solicitud de ellas , se sigan ante cualquier órgano de la Administración pública, informando a sus clientes del estado y vicisitudes del procedimiento por el que se desarrollan...

Pues bien, la situación revisada resulta cuanto menos alambicada, sin que ello sea óbice para su resolución debiendo resaltarse que lo que queda meridianamente claro es el cumplimiento escrupuloso del actor en relación con el pacto suscrito con el demandado: Sr. Luis Alberto , sin que a fecha actual tenga ni su tarjeta de transporte ni el dinero pagado por ella.

SEXTO .-Como nuestro Alto Tribunal recuerda, en materia de contratos y respecto de su calificación, lo importante no es el "nomen iuris" -el que con voluntarismo tratan de darle las partes- sino el ajuste del negocio Jurídico en cuestión a la "Lex privata" ( SSTS de 7-1 y de 24-11 de 1981 ,de 25-5-1983 , y de 14 de mayo de 2001 , entre otras).Y así, los contratos son lo que son, independientemente del nombre que le atribuyan los contratantes.

Bien, el demandado y la Gestoría codemandada mantenían una relación, llámese mandato, llámese de arrendamiento de servicios, habitual y así se acredita y por ello la Gestoría cobraba honorarios, hasta el punto que con el dinero que abona el demandante por la compra de la tarjeta de transporte, la Gestoría "se cobra" las deudas que mantenía con ella el propio demandado- vid folios 84 y ss. y en particular: doc.obrantes al folios 98 a 122-.

Como nuestro Tribunal Supremo igualmente determina (SSTS. de 4-3-1988 , 6-10-1989 y de 27-11-1992 ), para distinguir ambos contratos: mandato o arrendamiento de servicios, se ha de hacer hincapié en que en la figura jurídica del arrendamiento de servicios, existe una relación de dependencia, mientras que en el mandato se da una autonomía de gestión, que habla de relaciones "intuitu personae", de ausencia de dependencia en la realización de la actividad o servicio. De esto se deduce, que en el mandato se retribuye el valor de la gestión o del provecho obtenido por el "dominus negotii".

SÉPTIMO .-En el supuesto que nos ocupa , entiendo e interpreto que quedó acreditado como así reconoció el demandado Sr. Luis Alberto en su declaración en calidad de "IMPUTADO"(folios 19 y ss, recordemos que primero existió una denuncia finalmente archivada)que:el denunciante-actual actor-apelante-" se puso en contacto con el declarante por teléfono para adquirir una tarjeta de transporte...Le explicó al denunciante los años del camión donde iba puesta la tarjeta y a partir de éste momento todo lo relativo a la venta de la tarjeta lo dejó en manos de la gestoría..." Que sabe que la gestoría recibió 26.300 Euros porque el denunciante llamó al imputado diciéndole que había hecho una transferencia por ese dinero a esa gestoría...Que a Jesús Ángel le dijo que podía disponer de esos 26.300 Euros cuando el denunciante ingresara ese dinero...Que le dijo a Jesús Ángel que cuando recibiera el dinero de la venta de la tarjeta pagase las deudas que tuviese con hacienda, la seguridad social...".

Y cuando depone en el acto del juicio la testigo trabajadora de ASETREVAL-en la vista civil-manifiesta que:"... Estuvo hablando con un agente de la gestoría y explicando toda la documentación necesaria para tramitar la venta "- secuencia 12:21- y Don. Jesús Ángel dice que " son especialistas en transporte y tienen seguro de responsabilidad civil, que envió un FAX el día 12 a "MariVí", a la Comitiva de Transportes y le envió una copia de las tarjetas, sabe de gestión de documentos de transporte y se considera responsable ( en su trabajo )...El dinero de esa gestión lo pagaron los demandantes con la transferencia-secuencia 12:32-...Supone que en el 2006 visaría esas tarjetas aunque no lo puede asegurar...Que no ha devuelto el dinero de las gestiones ( 2.600 Euros)...No tenía datos suficientes para saber la antigüedad de las tarjetas"...

Daniela , esposa del demandante, contradice al Sr Jesús Ángel y manifiesta que: "se puso en contacto con la Gestoría y lo primero que interesó es si llevaban temas de transporte y le dijeron que sí y que la tarjeta del Sr Luis Alberto le valía y que debían pagarla ya porque el "lunes cambiaba la ley"... Jesús Ángel le dijo que podía solucionar todos los temas de aquí y como es un profesional confió en él , preguntó por la antigüedad de la tarjeta y por eso entregó 30.000 Euros, si no hubiese confiado hubiese puesto todo en manos de un asesor en Valencia...Incluso le dijo Jesús Ángel que iba a sobrar dinero y a él le pagó dos mil y pico euros por la gestión. ..Dejó su confianza en una persona que sabe...Le mandó aparte del dinero de la tarjeta un dinero para las gestiones que conllevaba hacer el cambio de la tarjeta...El mismo día 12 por la mañana su madre y hermana hicieron la transferencia porque ella estaba trabajando, que puso el nombre de su marido porque éste señor ( Jesús Ángel ) así se lo dijo, faltaban dos o tres días para cambiar la ley y tenía que estar el dinero antes del lunes... Los dos le preguntaron de qué año era su camión y Jesús Ángel "super recalcado" le dijo que valía su tarjeta para su camión, y que el dinero lo tenía que enviar antes del lunes porque la ley cambiaba el lunes...".

El juicio se suspendió y se reanudó con la declaración del demandado Sr. Luis Alberto quien manifiesta que: " Jesús Ángel debía encargarse de gestionar la venta , de todo el papeleo, que tenía que ver Jesús Ángel si la tarjeta valía para ese camión...Que no es ciertoque su cometido era sólo mirar la deuda que tenía con la Seguridad Social , que Jesús Ángel debía mirar si la tarjeta valía ...Que le dijo que valía y pasaría un FAX para mandarle una copia a los chicos de Valencia...Después le dijo que no valía y le dijo él a Jesús Ángel que entonces devolviese el dinero -secuencia 11:16 y 17-... que ratifica su declaración como imputado - secuencia 11:19-. Que tenía dos camiones y que vendía la tarjeta 3.000 Euros más barato...Que le dijo al Sr Serafin que el dinero lo enviara a la Gestoría...Copias de la tarjeta tenía la Gestoría Jiménez, todo el trámite lo llevó la Gestoría...Llamó a Jesús Ángel y le dijo que devolviese el dinero cuando le comunicó el demandante que la tarjeta no valía... Jesús Ángel dijo que ya no se podía devolver el dinero, que de momento no ha reclamado contra Jesús Ángel porque no tiene nada, lo tiene todo embargado. Hizo un pagaré para devolverles ese dinero a los chicos de Valencia y por eso a sus padres también les han quitado la casa...Le dijo a Jesús Ángel que se encargara de todos los trámites con los chicos de Valencia".

Obra en autos ( doc.nº 2 y 3 aportado con la demanda ) que el precio se abonó entre los días 11 y 12 de Abril de 2007; el día 11 mediante transferencia: 10.000 Euros y el día 12 de Abril mediante ingreso en efectivo el resto: 16.300 Euros y que la beneficiaria fue la Gestoría codemandada, es decir, la Gestoría percibió el precio o importe de la tarjeta vendida que finalmente resultó inservible o inútil para su destino o finalidad por causas ya repetidas.

Igualmente queda acreditado que apenas 24 horas después de haber recibido la Gestoría el importe íntegro, en concreto el 13 de Abril de 2007, con el vendedor-demandado: Sr Luis Alberto ya se redacta un documento de reconocimiento de deuda y rescisión de contrato (folios 77 y 78) donde se admite que ha existido un error en las tarjetas que se transmitían, comprometiéndose a la devolución del dinero ( más 400 Euros por daños y perjuicios)el día 16 de Abril de 2007, devolución que lógicamente se incumplió lo que obligó al comprador a formular primero una denuncia y después presentar la demanda actual y ese trascendental dato se puso en conocimiento de la Gestoría mediante burofax remitido el 14 de Abril de 2007- folio 80- pero por entonces el dinero ya se había destinado al pago de deudas del demandado Sr Luis Alberto , incluidas las que mantenía con la propia Gestoría .

Si sumamos el importe de las facturas que la Gestoría expide para justificar el cobro de lo adeudado a sí misma( folios 98 y ss.) todas -precisamente de fecha 12/04/2007 salvo tres de ellas que datan de 2005- ascienden a un montante de 3.304, 29 €, salvo e.u/o. que sumados a los 22.995, 95 € a que asciende el resto de pagos efectuados también todos el 12/04/2007 arrojan un resultado de 26.300, 24 €, ascendiendo el importe de la tarjeta de transporte pagada por el demandante a 26.300 €. Es decir: los números cuadran.

OCTAVO .-Por tanto y a mi juicio , si el demandante contacta con el demandado y una vez negocian la venta concretando el precio,el primero remite al actual apelante a la Gestoría para seguir con ella todo el trámite que genera la venta( así lo manifestó como se ha dicho, el demandado : y a partir de éste momento todo lo relativo a la venta de la tarjeta lo dejó en manos de la gestoría..." ) antes de disponer o poseer el comprador el objeto adquirido hasta el punto que no se paga a D. Luis Alberto sino directamente a la Gestoría, es evidente que desde ese mismo instante es la Gestoría quien recibe un segundo encargo: tramitar dicha venta cuando existía la obligación de transmitir pero no se había transmitido -venta perfeccionada , pues se había consensuado sobre precio y cosa pero no consumada por mor de los artículos 1.445 , 1.450 y 1.462 del CC ya que se había obligado el vendedor a entregar la tarjeta pero todavía no la había transmitido cuando el comprador ya había pagado su precio- y del trámite de esa transmisión se encargaba la gestoría luego no sólo recibió el relativo al destino del dinero abonado por la venta -pago de deudas-. Dato que confirma la testigo Daniela quien manifestó que la Gestoría no sólo se encargó de ese trámite sino que cobró dos mil y pico euros por ello y que ese dinero se lo pagó el demandante.

NOVENO .-Por ello, entre sus funciones, tuvo que estar también la de informar al demandante sobre el estado de la tarjeta, resultando por el contrario que desde el mismo momento en que se efectúa la transferencia y se completa el importe del precio ( 26.300 € ) ya estaba todo gestionado para que cuadrasen los números destinando su importe al pago de deudas del modo explicado.

DÉCIMO .-Acreditada la relación contractual interpartes, entre demandado y codemandada quien pagó en representación del deudor , ésta - la Gestoría- obró negligentemente y ello perjudicó al actor pues hay que recalcar que el "encargo" no sólo se refería al pago de deudas con el precio que abonó el actor, sino también a gestionar el trámite para materializar la venta y éste segundo encargo lo recibe del demandante quien paga por ello(2.600 Euros),resultando ostentoso cómo se anticipó la Gestoría pues sin que el actor dispusiese de la tarjeta ya se le dio destino al precio pagado por ella resultando que al final el actor ni tuvo tarjeta ni recuperó el precio.

UNDÉCIMO .-En ese sentido dispone el art. 1718 del CC que el mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato y responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante. Ello en el caso de incumplimiento total y en el caso de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso( se pagaron deudas con el precio pero no se tramitó correctamente la venta) responde por dolo y por culpa conforme al artículo 1726 del mismo Texto Legal con lo que se imponen al mandatario los artículos 1102 y 1104 CC para las obligaciones en general así como el art. 1107.

DUODÉCIMO .-En conclusión y según mi criterio y la revisión que efectúo de la prueba practicada en la instancia, el segundo encargo se desenvuelve entre demandante y codemandada y éste se efectuó negligentemente pues el gestor debió verificar la validez de la tarjeta antes de proceder al cobro del precio.

Y en esa línea, STS, Sala Primera, de lo Civil, St de 19 Jul. 2002 según la cual ..." No se aprecia culpa o negligencia de dicho Banco, dado que los problemas derivados de la anotación preventiva de embargo obtenida por otra entidad tuvieron su origen exclusivamente en el defectuoso cumplimiento por «Gestoría xxx» del encargo conferido...".

St dictada por la AP Castellón, Sección 3ª, de 23 Sep. 2005, según la cual:" Don Alfonso interpuso demanda contra Centeco SCL y contra Axa SA -esta en calidad de aseguradora de la responsabilidad civil de la primera- en reclamación de la pertinente indemnización de daños y perjuicios por los que considera le ocasionó el descuido de Centeco SCL que, siendo la gestoría administrativa encargada de realizar diversas tramitaciones referentes a los asuntos del actor, dejó negligentemente que caducara la tarjeta de transporte que giraba a su nombre y, una vez caducada, no hizo lo necesario para proceder a su rehabilitación. Sostiene que ello le produjo perjuicios solamente imputables a la gestoría demandada, que cifra en los 3.000 euros que le costó hacerse con una nueva tarjeta de transporte (folio 14)...Habremos de partir de cuáles sean las obligaciones propias de la profesión de gestor administrativo. En este sentido, el artículo 1 del Estatuto Orgánico de los Gestores Administrativos (aprobado por Decreto de 1 de marzo de 1963 , reformado por Decretos de 9 de julio de 1970, 23 de diciembre de 1972 y por los Reales Decretos de 24 de marzo de 1977, 4 de abril de 1979 y 27 de noviembre de 1998), les define como profesionales, que se dedican de modo habitual y con tal carácter de profesionalidad y mediante la percepción de honorarios, a promover, solicitar, y realizar toda clase de trámites que no requieran la aplicación de la técnica jurídica reservada a la Abogacía, relativos a aquellos asuntos que en interés de personas naturales o jurídicas y a solicitud de ellas, se sigan ante cualquier órgano de la Administración pública, informando a sus clientes del estado y vicisitudes del procedimiento por el que se desarrollan...Por la propia naturaleza y contenido legal del cometido profesional de la demandada, la tramitación en cuyo desenvolvimiento puede incurrir en negligencia es única y exclusivamente aquella que previamente se le haya encomendado...".

St dictada por la AP Barcelona, Sección 19ª, de 29 Ene. 2010, en la que se señala que :"La relación jurídica existente entre el cliente y el Gestor Fiscal se enmarca en un arrendamiento de servicios o "locatio operarum", definido en el artículo 1.544 del CC , en virtud del cual el asesor fiscal se obliga a cambio de una remuneración a prestar unos servicios, desplegando su actividad profesional con la debida diligencia y acorde con las leyes fiscales y su "lex artis"...Resulta evidente que la relación entre gestor- asesor fiscal y cliente está basada en la confianza, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dicho profesional buscando un asesoramiento y asistencia técnica para resolver asuntos fiscales siempre delicados por afectar al patrimonio personal del cliente...El deber de prestación del servicio conlleva igualmente el deber de fidelidad propia de la relación contractual ( artículo 1258 del Código Civil ) y exige la ejecución óptima del servicio contratado, al suponerse la adecuada preparación profesional y el cumplimiento correcto. La diligencia en la prestación del servicio al profesional es mayor que la genérica a que refiere el Código Civil sentada en el buen padre de familia, por los cánones profesionales recogidos en las normas de deontología profesional. Por consiguiente, si no se ejecuta o se hace incorrectamente el servicio contratado, surge la responsabilidad del asesor fiscal en cuanto haya actuado sin la diligencia exigible u omitida ésta, genera unos perjuicios con su consiguiente obligación resarcitoria, por aplicación del artículo 1101 del Código Civil ... Y el particular que confía en un profesional al que remunera en función de unos conocimientos que él carece no tiene porqué indagar o verificar más datos ni comprobaciones que aquellas que le solicite el Gestor Fiscal...".

Y St dictada por la AP Valencia, Sección 7ª, de 3 Oct. 2011, según la cual : "...Debido a una conducta negligente de desatención al trabajo propio de un gestor administrativo, se provocó que caducara la posibilidad de obtener la rehabilitación de la autorización con el consiguiente perjuicio...La demandada ha incumplido las obligaciones inherentes a su profesión al no gestionar adecuadamente ante un órgano de administración una autorización de visado o de rehabilitación de una tarjeta de transporte con el consiguiente perjuicio que ha producido al demandante quien se ha visto privado de la posibilidad de utilizar el vehículo X-....-XR para los cometidos propios de transporte de tableros a los que se dedica comercialmente la actora...".

O por último: St dictada por la AP Valladolid, Sección 1ª, S de 21 Mar. 2012 .

DÉCIMO TÉRCERO .-Por lo expuesto tendría que haberse procedido a estimar el recurso interpuesto y con ello revocar la Resolución apelada en los términos que se dirán y en orden a la imposición de las costas a tenor del artículo 398 en relación con el 394 ambos de la LEC , no se impondrían las causadas en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y en nombre de S.M el Rey, formulo mi Resolución paralela y entiendo que el Fallo debiera haber sido el siguiente:

F A L L O :

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación formulado por el demandante Serafin representado en la alzada por el/la Procurador/a Sr/a. Teresa Aguado Simarro contra la Sentencia de fecha 14 de julio de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de VILLARROBLEDO en los Autos de Juicio ORDINARIO nº 291/10, de los que el presente Rollo dimana y en consecuencia: REVOCAMOS dicha Resolución en el sentido de ESTIMAR íntegramente lademanda interpuesta por el recurrente contra la codemandada-apelada Luis Alberto y GESTORIA JIMENEZ MARTINEZ S.L. esta última representada por la Procuradora Sra. Maria José Collado Jiménez A QUIEN SE CONDENA SOLIDARIAMENTE junto al demandado al abono de 26.700 € con intereses legales ordinarios desde la notificación de la demanda interpuesta hasta su completo pago sin declaración de costas en la alzada.

Notifíquese esta Resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1º de Julio, junto con la principal dictada por la mayoría.

Así , por esta mi Resolución que adopta forma de Voto Particular anunciado en el momento de la Deliberación,de la que se llevará certificación al Rollo de su razón, lo pronuncio, mando y firmo : Ilma .Sra .Magistrada : Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE .-

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