Sentencia Civil Nº 219/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 301/2013 de 23 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00219/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 301/2013

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZALEZ

En OVIEDO, a veintitrés de Julio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 880/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 301/13,entre partes, como apelante y demandante DON Abelardo , representado por la Procuradora Doña Ana Belén Pérez Martínez y bajo la dirección del Letrado Don José Carlos Fernández Blanco y como apelada y demandada BANKIA, S.A.representada por la Procuradora Doña Delfina González de Cabo y bajo la dirección de la Letrado Doña Beatriz Amigo González.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de abril de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación de Don Abelardo contra Bankia, S.A. debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas en este juicio, con expresa condena al actor al pago de las costas causadas, imponiéndole una multa de 120 euros. '.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Abelardo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZALEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en los autos de los que este recurso dimana desestimó la demanda formulada por Don Abelardo contra Bankia, S.A., absolviendo a dicha demandada de las pretensiones contra ella deducidas, con expresa condena al actor de las costas de la primera instancia e imponiéndole una multa de 120,00 euros.

Y frente a dicho fallo se alza el referido demandante, quien tras poner de manifiesto aquellos elementos que, a su juicio, sustentaban su tesis y, en concreto, denunciar, según se desprende de su escrito de recurso, error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia apelada al existir, según sostiene, un vicio en el consentimiento por él prestado por la deficiente información que le fue dada en la fase precontractual; así como por la vulneración, igualmente según literalmente señala, "del principio de creación jurisprudencial de la apreciación conjunta de la prueba, al valorar exclusivamente el documento nº 1 de la contestación, en detrimento de los demás acompañados por esta parte">; también incorrecta valoración de la prueba por el juzgador de instancia, que igualmente, según literalmente señala en su recurso," al admitir una presunción con dudoso enlace y desechar otra que considera el recurrente más precisa y directa, cual es el sentido común o las reglas del criterio humano">; y finalmente, haciendo un alegato ajeno a lo que aquí se discute y que excede del foro en que se está debatiendo, interesó la revocación de la sentencia a fin de que se dictara otra en su lugar por la que se estimara la demanda en su integridad, con imposición de costas de la primera instancia a la mercantil demandada.

La parte apelada se opuso al recurso interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas al recurrente.

SEGUNDO.-Así centrados en esta alzada los términos del debate, los mismos, en esencia, se reconducen a determinar si existió error en el consentimiento prestado por el recurrente a la hora de suscribir el producto financiero litigioso denominado 'Participaciones Preferentes'.

Con carácter previo a la resolución de la referida cuestión, ha de delimitarse la naturaleza y sustento legislativo de tal producto a fin de determinar los requisitos y las condiciones necesarios, tanto en el conocimiento de dicho producto, como de sus riesgos y prevenciones futuras.

Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2.012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

El artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, establece que a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera.

Dice, en este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que" las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...">.

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la valoración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: "(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento">.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

No obstante lo anterior, no puede desconocerse que si bien determinados productos, en su origen e ideación, tenían como destinatario un sector muy concreto de la población (personas con conocimientos avanzados en materia de inversiones en los mercados de valores), en el panorama financiero actual no puede decirse que esto sea así; muy al contrario, la realidad muestra que la comercialización de los productos financieros complejos (el de las participaciones preferentes lo es) se ha generalizado 'ofreciéndose' a personas, como se ha dicho, con conocimientos escasos o nulos sobre tales productos (en muchos casos ni siquiera saben qué es lo que han contratado) y en los que la entidad bancaria no adopta precisamente en la contratación una actitud pasiva, sino que es la que viene a ofrecer a sus clientes tales productos, en ocasiones, a personas respecto de las cuales resulta muy discutible que les pueda siquiera convenir.

A mayores debe señalarse que la comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años ha sido, precisamente, la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios, hasta el punto de que, a su carácter complejo, debe unirse la forma más que torpe en que han sido comercializadas por las entidades de crédito, hasta el punto de han colocado una importante parte de sus participaciones preferentes entre sus clientes minoristas, que tenían sus ahorros asegurados en depósitos a plazo fijo de la propia entidad y los han visto transformados en instrumentos híbridos de alto riesgo, desconociendo la inversión que se les ofrecía, ya que en la mayor parte de los supuestos el cliente no recibía la información necesaria que le permitiese comprender el tipo y características esenciales de la inversión que realizaba, ni se le garantizaba la seguridad del producto ni su disponibilidad.

La naturaleza de este producto bancario, según doctrina especializada, y atendiendo a la normativa aplicable reseñada, se conceptúa como un activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, en definitiva, subordinado y carente de derechos políticos, fijando la legislación las condiciones para que se configuren y admitan como recursos propios de las entidades de crédito, que se denominan instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente. Esta última resulta, pues, un valor negociable de imprecisa naturaleza.

Superficialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex artículos 401 y ss. LSC de 2 de julio de 2.010, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En definitiva, a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.

Así las cosas, este Tribunal considera que la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo en relación al resto de contratos bancarios existentes, lo que supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido. También debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La razón de ello se fundamenta, además de en la complejidad de las participaciones preferentes, en la distinta posición de las dos contratantes. Por un lado, la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta y, por otro lado, el cliente que suscribe el producto, al que, si goza de la condición de consumidor, debe serle aplicable la normativa tuitiva de protección de consumidores.

Debe recordarse también, a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros, debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2.013 , que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados," no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información">, ni tampoco"constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información", siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas ' las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada" en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual">, de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones reseñadas tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reuna unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes, tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, respecto al aludido deber de información.

TERCERO.-Pues bien, sentado lo que antecede y a su vista, se ha de examinar ahora la cuestión litigiosa, respecto de la cual la parte apelante, demandante en la instancia, viene a sostener que lo que se le ofreció fue un depósito y no las participaciones preferentes y suscribió las mismas en la convicción de que ello era así, habida cuenta su condición personal de prejubilado de banca, argumentando en sede de apelación que lo que realmente suscribió fue el contenido del documento hecho a mano por el 'bancario' que le ofreció el producto y de él no se infería las condiciones de las preferentes.

En definitiva que, como también se colige del escrito de demanda, lo que por el actor se alega es la existencia de un error en el consentimiento prestado, motivador de nulidad contractual, al no haber dado la parte demandada cumplimiento a las obligaciones en materia de información que se le imponen por el ordenamiento jurídico, lo que se niega por la parte demandada aquí apelada.

Pues bien, examinada dicha cuestión a la luz de lo expuesto, este Tribunal, tras ejercer sobre lo actuado la función revisoria que le es propia, llega a la misma conclusión que se sienta en la recurrida, por los propios razonamientos que en ella se vierten, que, en aras de la brevedad, se dan aquí por reproducidos, pues insistir en ellos no sería más que mera redundancia.

Sin perjuicio de lo anterior, ya de por sí suficiente para la desestimación del recurso, a los efectos de dar cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva, y por ende contestación al recurso, debe señalarse que lo que se ha de analizar en este caso concreto es si por la hoy apelada se ha ofrecido al recurrente la información adecuada sobre el producto en cuestión, a la vista de las circunstancias concretas de Don Abelardo y el tipo de producto financiero en cuestión y, como ya se avanzó, la respuesta, a la vista de la prueba practicada, no puede ser más que positiva, concluyendo con la sentencia de instancia en que existió una información precontractual y contractual adecuada, lo que excluye vicio alguno en el consentimiento prestado por él, y ello por lo siguiente: 1./El apelante Don Abelardo trabajó en la banca hasta el mes de junio de 2.008, ejerciendo en los últimos tiempos, durante alrededor de 20 años, como director de zona del Santander Consumer, del grupo Banco Santander. 2./El recurrente junto con su esposa mantuvo en la entidad demandada unos fondos a plazo fijo, primero por un período de 15 meses, después de un año y posteriormente mes a mes. 3./En la fase precontractual de formación del consentimiento, por más que se haya discutido si el contrato ofertado lo fue como un depósito (tesis del actor Sr. Abelardo ) o por el contrario se trata de un contrato de suscripción de participaciones preferentes que suscribió la parte actora (tesis del demandado), el hoy apelante fue debidamente informado de la naturaleza y riesgos del producto, como así se deduce, en primer lugar, de la documental aportada por el Banco demandado en su contestación a la demanda, de la que se infiere que en la fase precontractual se le facilitó al cliente la información necesaria sobre lo que se le ofrecía, compartiendo en este sentido este Tribunal el pormenorizado análisis que de ella se efectúa en la sentencia de primera instancia, precisamente por las especiales características concurrentes en la información dada.

Efectivamente, impugnada en el acto de la audiencia previa por el demandante la totalidad de la documental aportada con la contestación (que por cierto alguna de ella coincidía con la aportada por el actor), no sólo en su contenido, sino en su autenticidad y firma, tras la pertinente prueba pericial caligráfica ratificada en el plenario, todos los documentos impugnados fueron declarados auténticos en cuanto a que las firmas estampadas en ellos correspondían a Don Abelardo (folio 159), lo que, de entrada, ya pone en 'entredicho' sus manifestaciones sobre las deficiencia de la discutida información precontractual.

Junto a lo anterior, y frente a la tesis que sostiene el recurrente de que la prueba no fue conjuntamente valorada, debe señalarse que resulta evidente que lo fue, así como que fue puesta en relación con las declaraciones vertidas tanto por el propio Sr. Abelardo , como por el testigo Sr. Iván , director de la sucursal de Bankia donde se realizó toda la operación aquí discutida.

Así, consta en autos que unos días antes se realizó un avance de lo que supondría la suscripción, que obra como documento nº 6 de la demanda, y de su lectura y aclaraciones a él formuladas por el director de la sucursal de Bankia no se infiere que lo que allí se explicaba fuera un depósito el producto que se ofrecía, lo que por otra parte habría de resultar difícil de aceptar por el hoy apelante dada su condición de empleado de banca y la sencillez de lo que constituye una mera imposición a plazo fijo.

Asimismo, en lo que respecta a la información precontractual, es cierto que de la documental aportada por Bankia consta no sólo la información general de las condiciones de prestación de servicios generales de inversión (folios 28 a 33), que evidentemente resulta muy abstracta y no va dirigida al producto concreto, sino que de manera expresa consta suscrito por Don Abelardo el denominado desarrollo de la ficha del producto (folio 97 a 107). Y de dicho documento conviene resaltar el apartado 1, donde dice: ' Aspectos Relevantes a tener en cuenta por el inversor', pues en el viene destacado y subrayado el carácter complejo y perpetuo del producto, así como que ' no constituye un depósito bancario', para enumerar a continuación los factores de riesgo. Es decir, que no puede considerarse que la estipulación pudiera presentar oscuridad alguna para el recurrente a la vista de su perfil, al que debe presumírsele, por lo menos, un conocimiento del mundo bancario a la vista de su condición de director de zona del Santander Consumer y que, por tanto, se hallaba en condiciones de diferenciar lo que era un depósito o imposición a plazo fijo de otro producto diferente; es decir, que estaba en disposición de distinguir que lo que se le ofrecía no era un mero depósito.

Pero es que, además, esa información se completa con el documento obrante al folio 96 de los autos, en el que se compendia en nueve renglones una información clara y tempestiva del producto y de los riesgos que conllevaba. Su lectura no puede pasar desapercibida para este Tribunal, como tampoco le pasó al Juez de Instancia, ya que de aquél es dable inferir que, dado el perfil del demandante, el mismo estaba en disposición de conocer y entender la información que tan expresa y personalizadamente se le proporcionó, e incluso, al ser avezado en el mundo bancario, en su calidad de 'Director de Zona', formular las aclaraciones que tuviera por conveniente, máxime dada la estrecha relación de amistad con la persona que le ofrecía e informaba del producto.

Al propio tiempo, junto a toda esta documental examinada, debe ponerse de manifiesto que el test al que se le sometió, y del que de manera inexplicable igualmente negó su autenticidad en la audiencia previa, no contiene contradicción alguna en las respuestas que le fueron formuladas y si bien se señala que el mismo no supone un asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimiento para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza, precisamente dicha personalización se concreta en el tan referido documento, obrante al folio 96, antes analizado.

Junto a lo anterior, resultan además sumamente esclarecedoras y relevantes, sobre lo adecuado de la información precontractual, las manifestaciones del propio demandante Sr. Abelardo , cuando sostiene que su consentimiento fue dado a la constitución de un depósito, pues dado su perfil como bancario especializado en productos financieros resulta cuanto menos difícil concluir, siguiendo las reglas de la lógica y del sentido común, que no estuviera en disposición de distinguir que aquéllo que se le presentaba no era depósito y por ello en situación de preguntar sobre las diferencias que apreciaba respecto de él, habida cuenta que, como señaló el testigo que depuso en el acto del juicio, tanto el actor, como él, dada su condición de bancarios, estaban acostumbrados a leer toda la documentación que se les iba suministrando sobre los productos bancarios, por lo que la información personalizada que en nueve renglones se le facilitó a Don Abelardo , en la que se consignaba el riesgo elevado que conllevan la preferentes, la posibilidad de incurrir en pérdidas, la falta de garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en caso de de que decida vender el instrumento financiero referenciado, con dificultad podía ser identificada por él con un depósito, por lo que necesariamente tuvo que llamar su atención y, en consecuencia, ello no podía llevarle al error de que lo que se estaba negociando era un depósito bancario.

En definitiva, que siendo el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del 'onus probandi' del artículo 217 de la LEC , a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, en atención a sus características personales, esto es las participaciones preferentes y no un depósito bancario, lo actuado lleva a concluir que la misma fue idónea a la vista de la condición de 'bancario' cualificado del apelante que había sido, la que le permitía claramente distinguir un depósito de otro producto como el que se le ofrecía y del que se le facilitaban unas características que no se conciliaban con el depósito, por lo que, a la vista de ello, las diferencias que tuvo que apreciar, dado el conocimiento del mundo financiero que es dable presumirle por su condición de director de zona del Santander Consumer, tenían que haberle llevado a preguntar sobre él, razón por la cual el error al que dice fue llevado no era excusable en él, pues el error es inexcusable cuando puede ser evitado empleando una diligencia media o regular; ahora bien, esa diligencia ha de ser apreciada, como ya se dijo, valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluidas las personales, ya que la doctrina y la jurisprudencia, como se recuerda en la sentencia de este Tribunal ya citada de 15 de marzo de 2.013 , para que el error sea determinante de la invalidación del contrato requiere que sea esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen y, precisamente, de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste; y que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien dice lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta sus condiciones personales, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento jurídico proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merezca esa protección por su conducta negligente.

En su consecuencia el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, habida cuenta que el recurso ha gravitado en torno a la propia naturaleza del producto y que 'ab initio' la posición jurídica del demandante tenía visos de ser defendible a la vista de lo estudiado a propósito de la naturaleza del citado producto financiero, y teniendo en cuenta que la desestimación viene dada por las particularísimas circunstancias que rodean el supuesto concreto, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Abelardo contra la sentencia dictada en fecha quince de abril de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se CONFIRMA.

No procede hacer expresa condena de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.