Sentencia Civil Nº 219/2013, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 242/2011 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00219/2013

Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil nº 242/2011

Juicio Ordinario nº 421/2009

Juzgado de Primera Instancia de lo Mercantil nº 2 de Cuenca

SENTENCIA Nº 219/2013

Ilmos. Sres.:

Presidente Acctal:

D. José Ramón Solís García del Pozo.

Magistrados:

D. Ernesto Casado Delgado.

Dª Marta Vicente De Gregorio.

Ponente: Sr. José Ramón Solís García del Pozo.

SENTENCIA num. 219/2013

En Cuenca, a 17 de Septiembre de dos mil trece.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 242/2011, los autos de Juicio Ordinario nº 421/2009 procedentes del Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 2 de Cuenca, iniciados a instancia de AMBULANCIAS VILLALBA S.L.representada por la Procuradora Dª Susana Melero de la Osa y defendida por el Letrado D. Juan Marcos Molina de Benito contra AMBULANCIAS GRIÑAN BUENO S.L., DON Casiano , JUSTO LOPEZ BONO S.L. y EMERGENCIAS CUENCA S.L. representados por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Córdoba Blanco y defendidos por el Letrado D. Pablo Ayerza Martínez, Desiderio , AMBULANCIAS CONQUENSES S.L., AMBULANCIAS LUCAS S.L., SERVICIOS MIXTOS NUESTRA SEÑORA DE RUS S.L., DON Ernesto y DON Feliciano representados por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Córdoba Blanco y defendidos por el Letrado Dª Gema Conde López, DON Gerardo representada por el Procurador D. Miguel Angel García García y asistido por el Letrado D. Félix Valle Ruiz, DON Ignacio representado por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Córdoba Blanco y defendido por la Letrada Dª Eva Ruiz Martínez Jareño y DON Jorge representado por la Procuradora Dª María Jesús Porres Moral y asistida por el Letrado D. Juan Molina Cabrera, sobre acción de resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados por practicas restrictivas de la competencia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por AMBULANCIAS VILLALBA S.L., contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 27 de Mayo de dos mil once ; habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Solís García del Pozo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 27 de Mayo de dos mil once cuya parte dispositiva decía: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Susana Melero de la Osa, en nombre y representación de Ambulancias Villalba S.L., contra Ambulancias Griñán Bueno S.L., Don Casiano , Justo López Bono S.L., Emergencias Cuenca S.L. Desiderio , Ambulancias Conquenses S.L., Ambulancias Lucas S.L., Servicios Mixtos Nuestra Señora de Rus S.L., Don Ernesto , D. Feliciano , Don Gerardo , D. Ignacio y D. Jorge , con imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

Segundo.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de AMBULANCIAS VILLALBA S.L. se preparó e interpuso recurso de apelación en el que se alegaba, en síntesis, que:

1º.- Los treces demandados realizaron conductas prohibidas y restrictivas de la competencia que fueron sancionadas por el Tribunal de Defensa de la Competencia en resolución de fecha 20/9/2006, después confirmada por la jurisdicción contenciosa y que consistieron en prevalerse de la posición dominante que el concierto publico con la Administración les reportaba en el mercado del transporte sanitario de la provincia de Cuenca, concertándose para monopolizar el sector privado, actuando de forma conjunta con la misma infraestructura y renunciando a competir entre ellos en beneficio propio y en perjuicio y detrimento de aquellos empresarios que no formaban parte de la UTE adjudicataria del contrato con el Sescam. Dicha conducta como señalaba la resolución mencionada del Tribunal de Defensa de la Competencia esta prohibida por la letra c del número 1 del art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia que prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva o practica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional y en particular los que consistan en: c) el reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.

El concierto entre los demandados, integrante de la UTE Ambulancias Conquenses S.L. constituida por escritura de fecha 2/8/2002, resulta de lo establecido en los artículos 2 y 7 de los estatutos de la Unión. El primero de ellos en cuanto comprende en su objeto social el trasporte sanitario terrestre tanto de la Seguridad Social como privado en función de los pactos suscritos con las compañías privadas o mediante concurso que en su caso se haya de celebrar y el segundo en cuanto contenía una prohibición de concurrencia que impedía a sus miembros y a los socios de los mismos ejercer actos de comercio, análogos o similares a los que constituyen el objeto social de la unión.

Y aunque dichos estatutos fueron modificados por escritura pública de 18/11/2003 los codemandados siguieron de hecho con sus conductas prohibidas.

2º.- Que la acción de resarcimiento de daños ocasionados por las mencionadas practicas restrictivas no está prescrita para el periodo anterior a un año desde la fecha de interposición de la demanda, en contra de lo que mantiene la sentencia, en aplicación del art. 21 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal que fija un plazo de prescripción de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en cualquier caso por el trascurso de tres años desde el momento de realización del acto, pues siendo la prescripción una institución de aplicación restrictiva resulta que el art. 13.2 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia , entonces vigente, establecía que la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, podría ejercitarse por los que se consideren perjudicados una vez firme la declaración en vía administrativa y en su caso jurisdiccional, habiéndose interpuesto la demanda rectora de las actuaciones el día 26/6/2009, dentro del plazo de un año desde la sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Nacional de fecha 27/6/2008 que confirmó la resolución referida del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 20/9/2006. Y aunque la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia fue derogada por la nueva Ley 15/2007 de 3 de Julio de Defensa de la Competencia, esta entró en vigor cuando los recursos contencioso administrativos estaban ya en trámite estableciendo en su Disposición Transitoria 1ª que 'los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes al momento de su inicio.' lo que determinaba que la recurrente conservara pese al cambio legal, la posibilidad que le ofrecía el art. 13.2 de la anterior Ley de Defensa de la Competencia . De otro lado porque la STS de fecha 21 de enero de 2010 clarificó la doctrina en cuanto al computo del plazo de prescripción de las acciones de competencia desleal en el sentido de que cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 de la LCD 3/1991 no comienza a corre hasta la finalización de la conducta ilícita, lo que de vino a confirmar la Ley 29/2009 de 30 de diciembre que en su art. 35 que estableció que las acciones de competencia desleal previstas en el art. 32 prescriben... en cualquier caso por el trascurso de tres años desde el momento de finalización de la conducta.

3º.- Que los demandados mantuvieron las conductas prohibidas al menos durante el periodo 1998 a 2.008, al menos hasta la sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 27/6/2008, periodo al que se contrae la reclamación de resarcimiento, pese a la intimación recibida del Tribunal de Defensa de la Competencia de abstenerse de realizar dicha conducta en el futuro, pues durante los periodos sucesivos de 1998 a 2002, 2002 a 2005 y 2005 a 2008 concurrieron formando Uniones Temporales de Empresas, obteniendo adjudicación de los contratos del servicio publico de transporte sanitario en la provincia de Cuenca y concurriendo también unidos de esta manera a la prestación de servicios de transporte terrestre sanitario de carácter privado. Dedicando el motivo el recurrente a analizar la prueba que, a su juicio así lo acredita. Sin que siquiera después de dicha fecha hayan cesado en dicha actuación habiendo constituido la mercantil Transporte Sanitario Conquense S.L. para trasladar mediante este nuevo instrumento jurídico el concierto contrario a la libre competencia derivado de las UTE adjudicatarias de los contratos de transporte sanitario publico.

4º.- El importe de la indemnización solicitada resulta del dictamen pericial emitido por D. Ángel Daniel , economista, y se concreta en la perdida sufrida por la demandante al verse privada de la cuota de mercado que le hubiera correspondido en los servicios de transporte sanitario privado que se cuantifica por dicho perito en la cantidad de 2.624.931 euros siguiendo el método especificado por el perito en su informe y que explica el recurrente. Indicando finalmente que dichas cantidades no tienen el carácter de lucro cesante sino de perdida de facturación derivada de la actuación desleal de los demandados.

5º.- Finalmente el recurrente somete a crítica el informe pericial aportado de contrario para la determinación del perjuicio poniendo de manifiesto los errores y contradicciones en los que incurre.

Tras todo lo anterior interesaba el recurrente la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia con la estimación de los pedimentos aducidos en el suplico de la demanda y con expresa imposición de la costas causadas en la alzada a los demandados.

Tercero.-Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, por la representación procesal de Desiderio , AMBULANCIAS CONQUENSES S.L., AMBULANCIAS LUCAS S.L., SERVICIOS MIXTOS NUESTRA SEÑORA DE RUS S.L., DON Ernesto y DON Feliciano se presentó escrito de oposición a la apelación en el que tras defender la prescripción de la acción en los términos contenidos en la sentencia y la fundamentación de la resolución recurrida, así como la falta de acreditación por parte de la actora de los daños que reclama terminaban interesando la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas a la recurrente.

En el mismo sentido se opuso al recurso la representación procesal de AMBULANCIAS GRIÑAN BUENO S.L., DON Casiano , JUSTO LOPEZ BONO S.L. y EMERGENCIAS CUENCA S.L. que tras defender la prescripción de la acción ejercitada, rebatir los argumentos que respecto a la misma se mantienen en el recurso, negar que puedan ser tomados en consideración los hechos introducidos extemporáneamente posteriores al periodo objeto de reclamación, negar que el contrato de transporte publico sanitario impusiera la exclusividad en el uso de los medios (salvo en los destinados a urgencias y lo dispuesto en el último contrato), recordar que el pronunciamiento del Tribunal de Defensa de la Competencia sancionaba una infracción formal derivada de una cláusula estatutaria sobre la no concurrencia por el riesgo para la competencia pero no sancionaba como ilícita la participación de los demandados en el mercado del transporte sanitario privado, negar la acreditación de los daños y su existencia e insistir que en ninguna caso el apelante alega y prueba la existencia de una ventaja competitiva en los demandados que se hubiera trasladado al precio cobrado a los consumidores lo que impide solicitar una indemnización acaban interesando la confirmación de la sentencia.

También se opusieron a la apelación el resto de los demandados, DON Ignacio , DON Jorge , y DON Gerardo presentando sendos escritos sus representaciones procesales en los que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvieron por convenientes, en coincidencia sustancial con la postura del resto de los demandados terminaban interesado la desestimación del recurso, la confirmación de la sentencia de instancia y la imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Cuarto.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación; asignándole el número 242/2011. Se turnó la ponencia, se dictó auto el 3/11/11 recibiendo el pleito a prueba en la segunda instancia con celebración de vista y celebrada esta el día 23/10/12 quedaron los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza Ambulancias Villalba S.L. contra la sentencia dictada en la instancia que desestimó su pretensión de indemnización de los daños y perjuicios sufridos durante el periodo 1998 a 2008 por entender que la acción ejercitada estaba prescrita, por aplicación del art. 21 de la Ley de Competencia Desleal en su redacción anterior a la modificación introducida en la texto legal por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre, salvo para los que hubieran sido causados en el último año anterior a la presentación de la demanda. Respecto a esta periodo no prescrito la sentencia desestimó la pretensión al no considerar acreditado, como alegaba el demandante, que las ambulancias que realizaban los servicios de transporte privado sanitario fueran las asignadas para el cumplimiento del contrato de transporte publico suscrito con el SESCAM, ni que las ambulancias adscritas a dicho contrato fueran las únicas que tenían los demandados, no constando así que los demandados hubieran incumplido alguno de los contratos suscritos con el SESCAM, incumplimiento que hubiera exigido además, para que su conducta fuera calificada de competencia desleal, que los demandados se hubieran prevalido de dicha vulneración obteniendo en el mercado una ventaja competitiva de carácter significativo, sin que tal cosa conste acreditada.

Reacciona la actora impugnando en primer lugar la estimación parcial de la excepción de prescripción en base a dos argumentos, el primero de ellos parte de que la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha 21 de septiembre de 2006 que sancionó a los demandados por la realización de un práctica restrictiva de la competencia prohibida por el art. 1.1.c de la Ley de Defensa de la Competencia consistente en el reparto del mercado de servicios de transporte sanitario de personas a empresas privadas de la provincia de Cuenca adquirió firmeza con la segunda sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 27 de junio de 2.008 a raiz de la impugnación de la resolución del mencionado Tribunal de Defensa de la Competencia por un grupo de demandados, habiéndose interpuesto la demanda el 26/6/2009, dentro del año señalado por el Código Civil como de prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual por el art. 1.968.2, haciendo uso de la posibilidad que confería a la demandante el art. 13.2 de la Ley de Defensa de la Competencia 16/1989, vigente al momento de dictarse la referida resolución y de impugnarse esta ante la jurisdicción contenciosa y que disponía que: 'La acción de resarcimiento de daños y perjuicios, fundada en la ilicitud de los actos prohibidos por esta Ley, podrá ejercitarse por los que se consideren perjudicados, una vez firme la declaración en vía administrativa y, en su caso, jurisdiccional. El régimen sustantivo y procesal de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios es el previsto en las leyes civiles.'. Pues aunque dicho precepto fue derogado por la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia que entró en vigor el 1/9/2007 que no contenía una disposición similar a la trascrita, establecía, sin embargo, en su Disposición Transitoria Primera que los procedimientos sancionadores en materia de conductas prohibidas incoados antes de la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y resolverán con arreglo a las disposiciones vigentes en el momento de su inicio, lo que le permitía esperar la firmeza de la resolución administrativa para después ejercitar las acciones de resarcimiento. El segundo argumento parte de la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 21/1/10 en interpretación del art. 21 de la Ley de Competencia Desleal vigente hasta el 31/12/2009que versa sobre la determinación del 'dies a quo' del plazo de prescripción extintiva del citado precepto en relación con actos de competencia desleal de tracto sucesivo continuo, consistentes, bien en una actuación continuada, con unidad de acción, o en una actuación permanente, y que persiste al tiempo de la demanda y según la cual: 'cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita'. Criterio adoptado en el art. 35 de la Ley de Competencia Desleal a partir de la Ley 29/2009 por la que se modificó el régimen legal de la competencia desleal.

Los dos argumentos son la expresión de la ambigua posición que ha mantenido el actor en relación a la acción ejercitada y que reiteradamente han venido siendo denunciada por los demandados. Así en ocasiones, como hace en el recurso, dice el actor que ejercita o ejercitó una acción de resarcimiento de daños y perjuicios de la Ley de Defensa de la Competencia entonces vigente por la comisión de actos colusorios y otras que ejercita una acción de competencia desleal del art. 18.5 de la Ley de Competencia Desleal (en la redacción o numeración anterior a la Ley 29/2009), e incluso que ejercita una acción de resarcimiento de daños por colusión por competencia desleal. Lo que hace necesario determinar en primer lugar qué acción ejercita el actor, aunque hemos de reconocer que quizá la cuestión es mas de orden procesal que de trascendencia practica en la resolución del caso al existir una zona de intersección entre los comportamientos colusorios y de competencia desleal si consideráramos que las normas de defensa de la competencia son normas que regulan la actividad concurrencial a los efectos del art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal y al haberse presentado la demanda estando en vigor la Ley de Defensa de la Competencia del año 2007 que suprimió el régimen de ejercicio de la acción de resarcimiento contenido en el art. 13.2 de la antigua ley. Trascendencia que tampoco resulta apreciable en relación a la prescripción de la acción si consideramos la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia de la Sala 1ª en Pleno mencionada relativa a la prescripción de la acción de indemnización de daños y perjuicios de la Ley de Competencia Desleal y la doctrina jurisprudencial existente sobre 'el daño continuado' en aplicación de los arts. 1.968.2 y 1.969 CC (a la que alude la mencionada STS 21/1/2010) que sería aplicable a las acción de resarcimiento de la ley de Defensa de la Competencia.

En cualquier caso concluimos, en coincidencia con la sentencia de instancia, que la acción que se ejercita es la de resarcimiento de daños y perjuicios del art. 18.5 de la Ley de Competencia Desleal , vigente a la fecha de la demanda, porque así lo especificó y aclaró el propio demandante en la Audiencia previa en la que manifestó que: 'No se ejercita acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual, sino acción basada en la Ley de Competencia Desleal' (folio 844). Debiendo estar a la posición que en momento oportuno definió el propio demandante.

Establecido lo anterior hemos de descartar el argumento que se funda en la firmeza de la resolución administrativa de defensa de la competencia por que se refiere a la una acción de indemnización de daños y perjuicios que no es la ejercitada. Es además dudoso que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2007 afecte al ejercicio de las acciones civiles de resarcimiento, pues su tenor literal se refiere tan solo a los procedimiento sancionadores, pudiendo acudir directamente a la jurisdicción civil el perjudicado una vez entró en vigor aquella ley, sin quedar vinculado el ejercicio de las acciones de resarcimiento, a partir de entonces, a la previa declaración por la autoridad de competencia de la existencia de la infracción, siendo el Juzgado de lo Mercantil ante quien se ejercite la pretensión quien hará la declaración sobre la existencia de la infracción de la norma defensa de la competencia. Situación en la que se encuentra la demanda rectora de las presentes actuaciones que se interpuso en junio de 2009, casi dos años después de la entrada en vigor de la Ley 15/2007.

Sin embargo la aplicación al caso que nos ocupa de la jurisprudencia de la STS de 21/1/10 resulta evidente, a juicio de la Sala, pues los actos de competencia desleal contra los que acciona el demandante son, al menos según el presupuesto del que parte el actor, una actuación o conducta continuada y permanente en el tiempo, debiendo, por tanto descartarse la doctrina que aplica la sentencia de instancia y que aplicó esta Audiencia en la Sentencia de fecha 19/5/2009 , reiteradamente invocada por las partes, que distinguía en la aplicación del art. 21 de la Ley de Competencia Desleal las distintas acciones previstas en ella, dando lugar a diversas perspectivas en relación con la aplicación del mencionado precepto regulador de la prescripción y que en el caso de acciones de resarcimiento, como la que nos ocupa, limitaba la reclamación a los producidos u obtenidos en el año anterior pues se entendió que en otro caso la parte pretendidamente perjudicada que, pese a tener conocimiento de la actividad concurrente que reputa desleal no ejercita pudiéndolo hacer, podría generar una indefinida pendencia en dichas reclamaciones, lo que se opone a los criterios generales que promueven la seguridad y certeza en las relaciones jurídicas, cuya promoción es, precisamente, uno de los objetivos primordiales de la figura de la prescripción.

La aplicación de la jurisprudencia establecida por el Alto Tribunal en su sentencia de Pleno de 21/1/10 en orden a la prescripción obliga a analizar si las conductas causantes del daño persistieron hasta la fecha de la demanda o si cesaron antes y en este caso cuando cesaron. Debiendo hacer con ocasión de tal cuestión algunas precisiones. La primera es que los demandados constituyeron el día 2/8/2002 la UTE Ambulancias Conquenses S.L. que se adjudicó el Contrato de Gestión del Servicio Público de Transporte Sanitario de la Provincia de Cuenca con vigencia desde el 18/12/2002 al 30 de junio de 2005. La segunda que en los periodos posteriores (de 27/6/05 a 16/7/08 y de 26/7/2008 a 30/6/10) resultaron adjudicatarias del Contrato de Gestión de Transporte Sanitario de la Provincia de Cuenca dos UTE constituidas con la misma denominación que la anterior: Ambulancias Conquenses S.L. aunque con una composición personal diferente. La tercera y última que es posible distinguir en la acción ejercitada un doble fundamento, aunque evidentemente están relacionados y aparecen frecuentemente solapados, de un lado que la UTE prestó servicios de transporte sanitario privado utilizando las ambulancias adscritas al servicio publico de transporte sanitario concertado con el SESCAM, ambulancias que a su juicio se encontraban afectas con exclusividad al servicio del SESCAM, conducta que fue objeto de denuncia ante el Tribunal de Defensa de la Competencia en el año 2004 y de otro lado que los trece empresarios demandados se concertaron para monopolizar y repartirse el mercado del transporte sanitario publico utilizando como instrumento la UTE constituida para participar en la adjudicación del servicio publico de transporte. Este fue la conducta que determinó que los demandados fuera sancionados por el Tribunal de Defensa de la Competencia por una conducta colusoria prohibida por el art. 1.1.c de la Ley de Defensa de la Competencia , pues el Tribunal entendió que ni la constitución de la UTE era una conducta ilícita, ni la participación de sus miembros en el mercado de transporte sanitario privado siempre que lo hiciera compitiendo entre sí y con las demás empresas del sector.

Los demandados protestaron reiteradamente por la inconcreción del fundamento de la acción ejercitada, pero es forzoso reconocer que ambos enfoques están presentes simultáneamente en la pretensión de la actora. Como puede comprobarse la sentencia de instancia analiza fundamentalmente la primera de estas actuaciones, mientras que el recurso de la actora se centra en la segunda.

SEGUNDO.-Tras el examen de la prueba practicada la Sala coincide con la sentencia de instancia en que no se ha acreditado que la conducta consistente en la realización de servicios de transportes privados con ambulancias comprometidas en el contrato de gestión del servicio de transporte sanitario se haya venido realizando durante todo el periodo objeto de reclamación, es decir hasta el 31/12/2008. Consta que esta conducta se realizó hasta el año 2006, pero no mas allá. Así resulta del testimonio de D. Javier y D. Segundo que manifiestan haber coincidido cuando prestaban servicios de transporte sanitario privado por cuenta de Ambulancias Villalba S.L. con ambulancias con rotulación del SESCAM durante los periodos 1999 a 2001 y 2004 a 2006.. Prueba que puesta en relación con la resolución dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia en cuanto recoge datos de facturación de servicios privados por la UTE en los años 2004 y 2005 y con la prueba documental consistente en la publicidad que la UTE Ambulancias Conquenses S.L. realizada para la prestación de servicios privados durante los años 2002 a 2005 según obra a los folios 136 a 139 de las actuaciones, permite tener como acreditada dicha conducta hasta el año 2006, aunque sin una constancia clara de cual era la magnitud e importancia de dicha utilización, ni el volumen económico de la misma, pues con la referida prueba no puede descartarse que muchos o parte de dichos servicios se realizaran con ambulancias propiedad de los distintos empresarios integrados en la UTE Ambulancias Conquenses S.L. y no adscritas al cumplimiento del contrato de Gestión del Servicio Publico de Transporte Sanitario para el SESCAM. De esta manera al momento de presentarse la demanda rectora de las presentes actuaciones había transcurrido mas de un año desde el cese por los demandados en la conducta presuntamente constitutiva de competencia desleal. En consecuencia dicha actuación, de ser relevante, estaba prescrita al momento de presentarse la demanda conforme al art. 21 de la Ley de Competencia Desleal vigente al momento de presentarse la demanda interpretado conforme a la doctrina que resulta de la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS.

A otra conclusión hemos de llegar en relación a la conducta de concertación de los demandados para repartirse el mercado del transporte sanitario privado excluyendo toda competencia entre sí. Dicha conducta se encuentra plenamente probada por la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de fecha de 21/9/2006, que como resulta del contenido de la misma y de los informes posteriores de vigilancias de su cumplimiento se refiere a un periodo temporal que transcurre desde la constitución de la UTE Ambulancias Conquenses S.L. en el año 2002 en cuyos estatutos incluyeron los demandados un pacto que prohibía su recíproca competencia, hasta al menos el año 2005, pues aunque los estatutos de la UTE fueron modificados en el año 2003 suprimiendo los preceptos que prohibían y sancionaban la mutua competencia, consta en el cuerpo de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia datos sobre la facturación de la UTE por servicios privados hasta el año 2005 y se hace referencia a la evolución de la concurrencia en el mercado del transporte sanitario privado en la provincia de Cuenca hasta el referido año por referencia a índices como el número y porcentaje de ambulancias titularidad de los miembros de la UTE en 2002 y en 2005 que ponían de manifiesto una tendencia a la concentración del mercado en manos de los demandados. De donde puede presumirse que aún modificados los pactos estatutarios contrarios a libre concurrencia de hecho los demandados siguieron concertados para no competir entre ellos y repartirse el mercado del transporte sanitario privado en la provincia de Cuenca.

Mas allá del año 2005 persistió dicho comportamiento y aunque la acreditación de su existencia no es tan completa y perfecta como la del periodo inmediatamente anterior la Sala lo ha considerado acreditado a partir de las declaraciones de los demandados en prueba de interrogatorio de las que resulta que los servicios de transporte sanitario privado se realizaron mediante otro instrumento jurídico, la sociedad limitada Ambulancias Conquenses S.L., miembro de la UTE y cuyo accionariado, como reconocen los demandados en prueba de interrogatorio, coincidía sustancialmente con la composición de la UTE. El presidente del Consejo de Administración de dicha mercantil, el demandado D. Feliciano , reconoció que a partir del 2003 había una empresa para hacer los servicios privados, Ambulancias Conquenses S.L., que contaba con 8 ambulancias y facturaba los servicios privados por importe de unos 200.000 euros anuales y que su composición era, básicamente, la misma que la de la UTE. La existencia de dicha sociedad explica que prácticamente todos los demandados declaren que tras el 2003 dejaron de prestar servicios privados para la UTE y que ellos ya no realizaron servicios privados con sus ambulancias o solo los han hecho esporádicamente, reconociéndose al mismo tiempo ser socios de Ambulancias Conquenses S.L. Dicha sociedad realizó estos servicios al menos hasta el año 2008 como resulta de la documentación aportada por D. Jorge con su contestación a la demanda, no impugnada por ninguna parte y en los que aparecen extractos de contabilidad de dicha sociedad hasta mayo de 2008 y partes de servicios de transporte a favor de entidades privadas fechados en diciembre de dicho año. En estos partes de servicios aparece como domicilio de la Sociedad Limitada el mismo que el de la UTE, como confirman varios demandados en su interrogatorio, lo que muestra la confusión generada por los demandados en provecho propio y constituye otro indicio de que Ambulancias Conquenses S.L. fue el instrumento jurídico del que se sirvieron los demandados para sustituir a Ambulancias Conquenses SL UTE tras quedar inutilizada para dichos fines como consecuencia de las actuaciones seguidas por la autoridad de defensa de la competencia para seguir actuando concertadamente en el mercado del servicio de transporte sanitario privado. Finalmente el 21/1/2008 se constituyó Transporte Sanitario Conquense S.L. que motivó la incoación de nuevo expediente sancionador por la Comisión Nacional de la Competencia y respecto de la que, según se hace constar en la resolución de dicho organismo de 15/11/10, D. Amadeo , gerente de las UTES constituidas desde el año 2002 y por lo tanto también de la de 2008, en tal condición y en la de administrador único de Transporte Sanitario Conquense S.L. manifestó al requerimiento de información de la Dirección de Investigación que el objetivo perseguido con la constitución de dicha sociedad es segregar formalmente el transporte sanitario privado de la UTE, paliando así los efectos que para los empresarios agrupados había tenido la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 20 de septiembre de 2006. Manifestaciones que tan solo se entienden plenamente por la existencia de otra entidad que gestionó para los demandados dicho transporte sanitario privado entre la UTE del 2002 y la mercantil Transporte Sanitario Conquense S.L., que sin embargo no se encontraba totalmente desvinculada de las UTES sucesivamente adjudicatarias de los contratos de gestión del servicio de transporte sanitario publico por formar parte de las mismas.

En definitiva se desestima la prescripción alegada, corrigiendo en esto la sentencia de instancia, por no haber cesado la conducta imputada a los demandados como constitutiva de competencia desleal en el año anterior a la interposición de la demanda rectora de las presentes actuaciones conforme a la interpretación del art. 21 de la Ley de Defensa de la Competencia vigente a la fecha de interposición de la demanda que resulta de la STS de fecha 21/1/2010 .

TERCERO.-Señala la STS 16/2/2011 que: 'Dos son las infracciones tipificadas en el artículo 15 de la Ley 3/1991 . En ambas el comportamiento desleal presupone la infracción de normas jurídicas, en un sentido material. Pero así como en el supuesto descrito en el apartado 2 las mismas han de tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, esto es, han de estar destinadas directamente a cumplir la función de ordenar el mercado y disciplinar las conductas competitivas de quienes en él participan, las normas a las que se refiere el supuesto del apartado 1 no integran el ordenamiento concurrencial, razón por la que legislador - que no pretende sancionar como desleal toda clase de violación normativa - exige que la infracción genere en beneficio del infractor una ventaja competitiva, de la que, por ello mismo, no disfrutarán quienes hubieran optado por cumplir el mandato legal por aquel desatendido - al respecto, sentencias 512/2005, de 24 de junio ( RJ 2005 , 4927 ) , 1348/2006, de 29 de diciembre ( RJ 2007 , 1714 ) y 311/2007, de 23 de marzo ( RJ 2007, 2317) -. Sólo en este supuesto la conducta ilícita se entiende que afecta al correcto funcionamiento del mercado, falseándolo. En un caso - el previsto en el apartado 2 -, se considera que el normal desenvolvimiento del sistema concurrencial sufre con la misma infracción, mientras que en el otro - el previsto en el apartado 1 - la causa de la perturbación no es ésta, sino la obtención de un beneficio del que no disponen los agentes cumplidores, pues no se toleran las ventajas competitivas obtenidas con el incumplimiento de normas generales.'

Partiendo de lo anterior la actuación de los demandados consistente en participar en el mercado del transporte sanitario privado de la provincia de Cuenca concertándose o actuando de hecho de forma concertada para no competir entre ellos repartiéndose el mercado, constituye, a juicio de la Sala y conforme a la prueba practicada, un comportamiento de competencia desleal encuadrable en el art. 15.2 de la Ley de Defensa de la Competencia por infracción de normas jurídicas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial como son las normas de defensa de la competencia al infringir dicha conducta el art. 1.1.c de la Ley de Defensa de la competencia que prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en: c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. Habiendo sido sancionados los demandados por el Tribunal de Defensa de la Competencia por infracción de dicha norma por la actuación referida a un periodo temporal que abarca desde el año 2002 al 2005. Siendo dicha sanción confirmada por la jurisdicción contenciosa, sin que, antes ya, pero con evidencia a partir de dicha resolución pudieran desconocer los demandados el carácter ilícito de su conducta, en la que no obstante persistieron, con leves modificaciones, bien en la estructura personal de su concierto, bien en el instrumento legal utilizado para llevarlo a cabo, pero sin alterarse sustancialmente su actuación ni en consecuencia la razón última de la ilicitud de su conducta: la afectación de la libre competencia por la intervención en el mercado de un grupo de empresarios excluyendo la competencia entre ellos para repartirse el mercado en perjuicio de los consumidores y los demás competidores, cuando además el grupo acaparaba una cuota de mercado destacadamente mayoritaria (en el 2005 llegaba al 91% atendiendo al número de licencias de ambulancia), no constando tampoco que esta circunstancia variase de sustancialmente hasta el año 2008.

Dicho lo cual debemos añadir que no encuentra la Sala prueba suficiente para tener por acreditado que la conducta colusoria se produjera también en el periodo 1998 a 2002 como mantiene el demandante, periodo en el que el INSALUD, adjudicó la prestación del servicio de transporte sanitario tanto urbano como interurbano para el traslado de enfermos beneficiarios de la Seguridad Social a la UTE ' Feliciano , Eutimio y otros'. La pretensión de la actora se funda en una sola prueba de carácter documental constituida por el documento nº 29 de los presentados con su demandada, consistente en la contestación que D. Amadeo , como gerente de Ambulancias Conquenses S.L. UTE, da un requerimiento de información del Servicio de Defensa de la Competencia en el expediente que después dio lugar a la resolución de sanción dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia contra los demandados en septiembre de 2006. En dicho documento afirma el mencionado gerente, entre otras cosas, que las empresas que integran la actual UTE pertenecieron a otra UTE anterior, que prestaba servicios a una relación de mutuas y aseguradoras que pasaba a relacionar. Mantiene el actor que D. Amadeo fue también gerente único de la UTE adjudicataria del servicio de transporte sanitario del INSALUD, sin embargo no consta tal circunstancia, pues ni él lo manifiesta, ni es quien compareció en representación de la misma a la firma del contrato de transporte sanitario con el Insalud el 15/5/1998. De otro lado resulta que las actuaciones del Servicio de Investigación de la Competencia no se siguieron por una conducta colusoria desde 1998, pese al escrito en que se funda la actora, sino solo desde el año 2.002.

Es mas uno de los efectos de la actuación anticoncurrencial de los demandados que según la actora sufrió en su patrimonio, la venta en 1.999 de dos de las ambulancias adquiridas en 1.998 , quedándose tan solo con dos vehículos ambulancia, puede conectarse, no con la existencia de un concierto entre los demandados para repartirse el mercado, sino con el hecho, como la propia demandante declara en prueba de interrogatorio, de que aquella adquisición se realizó para poder cumplir los compromisos adquiridos por su participación en el concurso de adjudicación del servicio publico de transporte sanitario de 1998, la no obtención de aquella adjudicación, determinó entonces la venta de esos dos vehículos.

Finalmente partiendo de los datos de ingresos que utiliza el perito que presentó informe a instancias de la actora, lo que resulta en el periodo 1998 a 2002 es que la actora, que inició su negocio de transporte sanitario en el año 1998, fue incrementando año tras años los ingresos por dicha actividad, pasando de los iniciales 26.424,34 euros en el año 1998 a 118.045 euros en el año 2.002, lo que no se corresponde con el perjuicio que dice haber sufrido por la irrupción en el mercado de competidores concertados ni con el efecto de perdida de cuota de mercado en que funda su reclamación de indemnización de los daños y perjuicios sufridos.

En definitiva ante las expresadas circunstancias y desconociéndose la exacta composición de la UTE del año 1998 y la forma en la que se prestaban los servicios de transporte a entidades privadas en aquella fecha no pude tenerse por acreditado que la conducta colusoria que fue sancionada para el periodo posterior de 2002 a 2005 se desarrollara también por los demandados desde el año 1998.

CUARTO.-Finalmente el éxito de la acción de la demandante, conforme resulta del art. 18.5 de la Ley de Competencia Desleal , vigente hasta el 31/12/2009, requiere la prueba de los daños y perjuicios cuya indemnización se pide y la relación de causalidad entre el acto constitutivo de competencia desleal y aquellos daños y perjuicios ( STS 15/10/01 ). Si bien es cierto que en cuestiones relativas a la competencia desleal la jurisprudencia, matizando la existente en materia de responsabilidad aquiliana del art. 1.902 del Código Civil en cuanto a la necesidad de cumplida acreditación del daño o perjuicio sufrido cuya reparación se reclama, ha suavizado este requisito recurriendo a la doctrina denominada in re ipsa loquitur, que suaviza el esfuerzo probatorio del actor cuando las circunstancias del caso permiten concluir, según el sentido lógico y razonable de las cosas, que la conducta enjuiciada ha generado una lesión resarcible, pues se entiende que 'raramente podrá darse la infracción que ningún beneficio reporte al infractor, o ningún perjuicio cause al demandante interesado en que cese la ilicitud, si se tiene en cuenta el interés económico que preside estos ámbitos, generalmente vinculados a actividades empresariales', así como que 'no se acomoda a la justicia efectiva las situaciones creadas unilateralmente por una de las partes, que debe asumir todas las consecuencias derivadas, ya que no han de quedar impunes y libres de toda reparación económica, al conformar «re ipsa» el propio perjuicio y la prueba la representa la situación provocada por quien obtuvo el lucro.'. En este sentido la STS de 22/11/2006 y las que en ella se citan. Aunque dicha doctrina no resulta ser unánime como muestra la STS de 23/5/2005 que entiende que la prueba del daño y su cuantía es requisito indispensable para la condena de los demandados, sin que la necesidad de esta prueba pueda satisfacerse ex re ipsa, esto es por la aplicación de la lógica sin necesidad de un esfuerzo por la parte.

Partiendo de lo explicado y de la tendencia jurisprudencial a suavizar el esfuerzo probatorio del presuntamente perjudicado por un acto o conducta de competencia desleal la Sala considera acreditado que la conducta de los actores causó un perjuicio en la demandante partiendo de un hecho acreditado según resulta de los datos que investigados en el correspondiente expediente se reflejan en la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 21/9/2006 que constata en el periodo objeto de su actuación una efectiva repercusión en el mercado del transporte sanitario privado como consecuencia de la actuación concertada en el mismo de los demandados que se expresa en la constatación objetiva de que existiendo en el año 2002 119 ambulancias domiciliadas en la Provincia de Cuenca, 96 de las cueles pertenecían a los empresarios agrupados en la UTE, lo que suponía el 80,67% de las ambulancias, y 23 a las demás empresas del sector, lo que suponía un 19,32% de las ambulancias totales, en el año 2005 las ambulancias domiciliadas eran 130, perteneciendo 119 de las mismas a los empresarios de la UTE, un 91,53%, y a los demás empresarios 11 ambulancias, es decir un 3,07%, lo que se considera no puede descartarse se ajeno a la interferencia que en la competencia supuso la actuación de los demandados. Lo que permite afirmar que la demandada sufrió dicho perjuicio en su empresa dada la limitación y el volumen del mercado del transporte sanitario privado en la provincia de Cuenca.

En relación a la acreditación del daño y su importe la actividad de la demandada ha de calificarse de deficiente, pues reclama la cantidad de 2.624.931 euros en concepto de cantidades dejadas de percibir en el periodo 1.998 a 2.008 partiendo de un informe carente de consistencia, pues para empezar no podemos dejar de advertir que los ingresos dejados de percibir no se corresponden en ningún caso con la cuantía del daño, pues el perjuicio real exige al menos considerar los gastos necesarios para generar dichos ingresos que en ningún momento son considerados.

Además la determinación de los ingresos dejados de percibir en el periodo reclamado se realiza hipotéticamente, partiendo del dato, contenido en la resolución sancionadora del Tribunal de Defensa de la Competencia, de los beneficios obtenidos en la actividad del transporte sanitario privado en los años 2003 y 2004 por los demandados concertados.

Dichos ingresos los dividen por el perito de la actora entre las empresas no pertenecientes a la UTE que concurren en el mercado del transporte sanitario privado en cada uno de los años para determinar cuantos de ellos hubieran correspondido a la actora, lo que encierra un error de concepto pues obvia que la conducta contraria a la competencia no consiste en que las empresas integradas en la UTE participasen en el mercado del transporte sanitario privado, lo que podían hacer incluso con las ambulancias comprometidas en el concurso publico, pues hasta el contrato del año 2008 y salvo en lo referente a los servicios de urgencias los sucesivos contratos de gestión no exigían la adscripción con exclusividad de las ambulancias aportadas por los adjudicatarios, sino que la conducta infractora de la competencia consistía en que los demandados participasen concertadamente excluyendo la reciproca competencia en el mismo, por lo que el calculo de la cuota de ingresos correspondiente al actor hubiera debido considerar la que hubiera correspondido a las doce empresas demandadas de haber concurrido al mercado referido compitiendo entre sí y con las demás empresas de transporte sanitario.

De otro lado el dato de las empresas competidoras no integradas en la UTE entre las que se dividen los teóricos ingresos del mercado del transporte sanitario privado carece de acreditación. Así por ejemplo en el año 2002 el informe pericial considera a Ambulancias Villalba S.L. como la única empresa, que excluyendo a las integradas en la UTE, compite en el mercado del transporte privado, cuando lo que de los datos obrantes en autos resulta es que dicha empresa en aquella fecha tan solo tenía 2 ambulancias y las ambulancias de empresas no integradas en la UTE ascendían a 23, lo que supone la existencia al menos de otra empresa con 21 ambulancias, y atendido número de ambulancias de las empresas integradas en la UTE, suponen razonablemente entre 3 y 4 empresas mas. De hecho en el año 2005, tanbien según la mencionada resolución, existían 11 ambulancias de empresas no integradas en la UTE que correspondían a cuatro, entre las que se encontraba la actora.

Finalmente no se explica porqué razón se considera que el actor con dos ambulancias hubiera podido atender durante 6 años todo el mercado privado en toda la provincia de Cuenca, para lo que evidentemente los medios de la demandante resultaban insuficientes, incluso para atender las cuota que dice la hubiera correspondido cuando durante cuatro años la reparte entre otras empresas.

Resulta pues así que la Sala descarta la determinación del importe del daño que deriva de la prueba de la actora por los graves deficiencias existente en la misma y en su defecto acoge, aún siendo consciente también de las limitaciones de esta determinación, el criterio del perito de los demandados que considera que el perjuicio de la demandante asciende a 5,79 euros diarios, y aunque esta determinación del daño se hace para un periodo de 335 días en el año 2.003, a falta de otro criterio, se extiende dicho importe al periodo en el que se desarrolló la conducta colusoria, desde el 2/8/2002, fecha de constitución de la UTE Ambulancias Conquenses S.L. al 31/12/2008 y ello aún cuando las ambulancias de la actora fueron dadas de baja por obsolescencia con anterioridad por considerar que esta baja y la no renovación del equipo productivo tuvo también alguna relación con la restricción que en la competencia del mercado del transporte sanitario privado causó el comportamiento colusorio de los actores. Lo anterior salvo error en el cálculo supone una cantidad 13.560,18 euros en la que se estimará la demanda rectora de las presentes actuaciones.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso que conlleva un pronunciamiento de estimación parcial de la demanda conlleva también se revoque la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento sobre costas en el sentido de no hace expresa imposición de las causadas en la instancia por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

De otro lado la parcial estimación del recurso de ap elación n determina que no se haga imposición de las costas causadas en la instancia por aplicación del art. 398.1 de la LEC en relación con el art. 394 de la LEC .

Se acuerda la devolución a la parte apelante de los depósitos constituidos para recurrir.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de AMBULANCIAS VILLALBA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 2 de Cuenca en el Juicio Ordinario nº 421/2009 el día 27/5/2011 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su lugar dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta AMBULANCIAS VILLALBA S.L. condenamos a AMBULANCIAS GRIÑAN BUE NO S.L., DON Casiano , JUSTO LOPEZ BONO S.L., EMERGENCIAS CUENCA S.L., Desiderio , AMBULANCIAS CONQUENSES S.L., AMBULANCIAS LUCAS S.L., SERVICIOS MIXTOS NUESTRA SEÑORA DE RUS S.L., DON Ernesto , DON Feliciano , DON Gerardo , DON Ignacio y a DON Jorge por CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 13.560,18 euros en concepto de daños y perjuicios derivados de los actos de competencia desleal desarrollados por los mismos entre los años 2002 a 2008, mas los intereses procesales, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia. Todo ello sin hacer tampoco especial pronunciamiento respecto a las costas de la alzada. Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir. Procédase por el Sr. Secretario conforme a lo establecido en el art. 212.3 de la LEC a comunicar la Sentencia a la Comisión Nacional de la Competencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.