Sentencia Civil Nº 219/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 698/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-13/018846

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.020.47.1-2013/0018846

R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 698/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao / Bilboko 1 zk.ko Merkataritza-arloko Epaitegia

Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 321/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alexis

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA

Abogado/a / Abokatua: MARTIN EGUIA BARRIO

Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACION CONCURSAL MENDITE NORTE SL y FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A Nº 219/2015

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de abril de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de oposición a la calificación 321/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao, a instancia de D. Alexis , apelante, representado por la Procuradora Sra. MARIA ALVAREZ DE AMEZAGA y defendido por el Letrado Sr. MARTIN EGUIA BARRIO, y el MINISTERIO FISCAL,que se opone al recurso; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 10 de septiembre de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE EL CONCURSO de 'MENDITEL NORTE, S.L.' POR LAS IRREGULARIDADES RELEVANTES EN LA CONTABILIDAD DE LA EMPRESA QUE IMPIDEN CONOCER SU SITUACIÓN PATRIMONIAL Y FINANCIERA (ART. 164.2.1ª), POR EL ALZAMIENTO DE BIENES (ART. 164.2.4ª) Y POR NO HABER AUDITADO LAS CUENTAS ANUALES DEL EJERCICIO 2012 ESTANDO LA SOCIEDAD LEGALMENTE OBLIGADA A ELLO (ART. 165.3ª).

2. Resulta afectado por la calificación Alexis (su administrador social), quien queda inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante el periodo de SEIS AÑOS, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo. Además, perderán cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, y deberán devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada o hubieran recibido de la masa activa.

3. Estas personas afectadas por la calificación son condenadas la COBERTURA TOTAL DEL DÉFICIT.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de D. Alexis se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de lo Mercantil y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 698/14 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO:

I.-En la sección sexta de calificación del concurso se ha dictado sentencia en primera instanciaque declara culpable el concurso de Menditel Norte SL por concurrir las causas previstas en el art. 164.2.1 de la LC (irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera), art. 164.2.4 de la LC (alzamiento de bienes ) y 165.3 de la LC (no haber auditado las cuentas anuales del ejercicio 2012 estando la sociedad legalmente obligada a ello), resultando afectado, como administrador de derecho, su administrador social D. Alexis , quedando inhabilitado para administrar los bienes ajenos, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo o intervención administrativa o económica durante seis años, declarando la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y condenándole a la cobertura total del déficit.

II.-Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelaciónpor el administrador social D. Alexis al mostrar su disconformidad con el mero señalamiento de la existencia de una serie de actuaciones supuestamente imputables al administrador social. No se ha valorado o fundamentado el comportamiento del administrador social, la gravedad de dichas conductas y el grado de participación e incidencia del apelante en dichas actuaciones para la calificación del concurso como culpable. Reitera la ausencia de sustentación y acreditación de la concreta incidencia que el comportamiento del administrador social de la concursada ha tenido en cada uno de los supuestos determinantes en la calificación culpable, que analiza individualmente. Y, discrepa de las responsabilidades que se han impuesto al apelante Sr. Alexis en virtud de los arts. 172.3 y art. 172 Bis de la LC , en lo relativo tanto al plazo de seis años de inhabilitación como a la cobertura total del déficit concursal.

SEGUNDO.- REGULACIÓN LEGAL:

I.-Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

II.-Junto a esta cláusula abierta se han regulado presunciones iuris et de iureen el art. 164.2 LC , y entre ellas, 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara 4º.- Cuando el deudor se hubiera alzada con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores '

La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

III.- Las presunciones iuris tantumse establecen en el artículo 165 LC 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: . 3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

La STS de 19 de julio de 2012afirma 'Ello sentado, resulta preciso advertir que la Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia. Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es independiente de la prueba de la producción de ese resultado y sólo está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la norma. Este segundo precepto contiene expreso mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...)' siempre que 'concurra cualquiera de los siguientes supuestos'; lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164 basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia de la concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-. En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre - siguiendo las números 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril y 298/2012, de 21 de mayo -, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos mencionados del artículo 164, sino que se trata de 'una norma complementaria de la del apartado 1', pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no baste para convencer al Tribunal.'

Llegados a este punto, debemos destacar que este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, sin que resulte además necesario, para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

El TS ha matizado el alcance del art. 165 LC en las STS de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 , proyectando la presunción del precepto tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario.

Lo que se confirma con la STS de 1 de abril de 2014 al pronunciarse en los siguientes términos: «... el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( Sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

T ERCERO.- PRESUNCIÓN IURIS ET IURE DE IRREGULARIDADES RELEVANTES DE LA CONTABILIDAD ( art 164.2.1 LC ):

I.- La sentencia recurrida,atendiendo al informe de la AC, recoge las irregularidades contables en su fundamento de derecho primero, apartado 1º, que son suficientes y relevantes para su incursión en esta causa de culpabilidad, como son: no haber obtenido el inventario de existencia o la falta de detalle de las obras en curso, la falta de justificación del coste, la falta de justificación contable de los ingresos procedentes de las ventas, y una grave confusión entre empresas y en las relaciones financieras entre la concursada y sus socios.

El apelantedefiende que la irregularidad contable no supone per se la calificación culpable del concurso, sino que es necesario la relevancia de la irregularidad contable para que resulte significativa para la correcta comprensión de la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la concursada. La sentencia apelada se basa en una serie de juicios de valor y/o meras conjeturas vertidas por la AC, sin referencia alguna a cuál es la concreta incidencia que el supuesto comportamiento realizado por el administrador social ha tenido en la no comprensión de la situación patrimonial y financiera del a concursada.

II.- En primer lugar, como ya hemos dicho en el precedente fundamento de derecho, estamos ante un presunción iure et de iure de culpabilidad del concurso ( irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía), que como tal queda excusada de prueba alguna de la intencionalidad.

En segundo término, la causa de calificación del concurso como culpable que nos ocupa exige: a) De una irregularidad en la contabilidad, que, en un sentido amplio podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, más estrictamente, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad. b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Debemos precisar los siguientes elementos del concepto de 'irregularidad relevante': a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

Los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio se refieren a la contabilidad de los empresarios, imponiéndoles la llevanza de una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, señalando como libros obligatorios el de inventarios y cuentas anuales y el diario, además de los balances (balances de sumas y saldos o balance de comprobación), sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales. Y deben legalizarse oportunamente en el Registro Mercantil del domicilio.

Por su parte, tanto el Código de Comercio en sus artículos 34 y siguientes como la Ley de Sociedades de Capital en los artículos 253 y siguientes, se ocupan de las cuentas anuales. A formular tras el cierre del ejercicio por los empresarios o administradores societarios, comprensivas del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado de los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo (salvo disposición legal) y la memoria. Además de la formulación en las sociedades del informe de gestión (sobre la evolución de los negocios, la situación de la sociedad, y los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta) y la propuesta de aplicación del resultado. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión deben ser auditados, salvo excepciones.

Es importante que la información contable sea relevante y refleje la imagen fiel patrimonial, financiera y de los resultados de la empresa, pues tiene como fin proporcionar información económica y financiera de la misma a sus propios dueños, a los gestores o administradores, así como a los proveedores, acreedores, administración tributaria y clientes, para la correspondiente toma de decisiones. Concursalmente proporciona también datos valiosos de la situación, la insolvencia mayor o menor, la masa activa y pasiva, etc.

Los artículos 34.2 del Código de Comercio y 254 de la Ley de Sociedades de Capital proclaman igualmente que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa de conformidad con las disposiciones legales.

Abundan en ello y lo desarrollan las normas del Plan General de Contabilidad, cuyo artículo 2 dice que la información es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, cuando nos ayuda a evaluar hechos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente, y mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa; mientras que la información es fiel cuando las cuentas anuales están libres de errores y es neutral, es decir, está libre de sesgos, lo cual permite a los usuarios confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar, fiabilidad de la que deriva la integridad, que se alcanza cuando la información financiera contiene todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones, sin ninguna omisión.

Otro importante deber adicional es el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, a las que puede acceder cualquier persona para adoptar decisiones de transcendencia económica con respecto a la sociedad mercantil con la que se relacione o pretenda entablar relaciones jurídicas (arts. 279 y 281 LSC).

III.- Este motivo de impugnación debe ser desestimado.En este caso, la reproducción textual del informe de la AC excusa de mayor argumentación, así como el propio reconocimiento de las parte apelante, pese a los alegatos exculpatorios invocados de falta de relevancia, al reconocer que efectivamente estas irregularidades contables se basan en (1) no haber obtenido el inventario de existencias o detalle de obras en curso en el ejercicio de 2011, (2) la falta de reflejo de ingresos por ventas en el año 2012 y (3) la confusión de empresas.

Aceptamos las valoraciones que realiza el Magistrado de lo mercantil para llegar a la conclusión de que nos encontramos efectivamente ante irregularidades relevantes de la contabilidad, con los elementos descritos anteriormente para su apreciación.

Como es natural, apreciadas la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad que llevaba la concursada con anterioridad a la declaración de concurso, el hecho determinante de la calificación no desaparece por la circunstancia de que se rehaga o subsane la contabilidad en una fecha más o menos próxima a la presentación de la solicitud de concurso o incluso inmediatamente antes de la misma o a posteriori, hasta el punto de que quedaría a voluntad del deudor eludir la calificación de concurso culpable fundada en la presunción ahora analizada.

CUARTO.- DE LA PRESUNCIÓN IURIS ET DE IURE DE ALZAMIENTO DE BIENES ( art. 164.2.4 de la LC ).

I.- La sentencia de instanciadetermina que ha desaparecido de la sede de la empresa equipos informáticos, herramientas y otros utensilios de obra, ateniendo a la comparativa de dicho movilizado contenido en los reportajes fotográficos aportados como anexos 4 y 5 del informe de la AC

El apelantealega falta de argumentación que respalde, al menos indiciariamente, en la efectiva conducta de sustracción de una serie de activos empresariales pertenecientes a la concursada lo haya sido por su administrador social, utilizando únicamente como soporte fáctico un reportaje fotográfico del que se desconocen los datos más elementales. No se ha acreditado la actividad intencionada y dolosa del apelante de sustraer bienes de la masa activa del concurso, además no identificados en el reportaje fotográfico, e, incluso, insinuando que fueron los trabajadores los que precisamente tenían acceso a las instalaciones de la concursada y sustraían activos empresariales de la concursada.

II.-El clásico concepto del alzamiento de bienesabarca las conductas de ocultación o desaparición de los bienes del deudor para sustraerlos a los acreedores, entendiendo el alzamiento de bienes como un acto imputable al deudor y realizado con ánimo de defraudar a sus acreedores, su ejecución determina la desaparición u ocultación de bienes o derechos.

Resulta de ello que es esencial a la causa examinada la enajenación clandestina de los bienes, es decir, la desaparición u ocultación de bienes de manera que los acreedores no puedan conocer su efectiva existencia. En palabras de la jurisprudencia el alzamiento de bienes requiere que ese desplazamiento dinerario no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada, lo que determina una disminución patrimonial, pues al tiempo que salen del activo dichos bienes, dicha cantidad no se disminuye el pasivo en igual medida, con lo que el patrimonio neto social no permanece incólume. Se requiere pues un ánimo de defraudar a los acreedores no sólo una merma al patrimonio de la sociedad.

En todo caso resulta preciso que dicha conducta haya producido como resultado real o potencial, la lesión (total o parcial) del derecho de crédito de uno o varios acreedores, refiriendo el perjuicio no a la masa activa del concurso, sino a los acreedores. Así se ha estimado la presencia de alzamiento en la justificada desaparición de elementos del activo de la concursada, en cuanto supongan un vaciamiento parcial, pero suficientemente significativo, del patrimonio de la concursada.

III.- No acogemos este motivo de impugnaciónatendiendo a tal doctrina sobre la procedencia de la declaración culpable del concurso.

Es evidente que la desaparición de activos, lo que no es negado por la parte apelante, y su consiguiente salida de la masa, o la salida de dinero o bienes de la masa sin justificación suficiente constituye la conducta tipificada en el artículo 164.2.4º de la Ley Concursal ; siendo perjudicial para los acreedores cuando el activo remanente resulte insuficiente, precisamente por tal motivo, para la satisfacción de los créditos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 ).

QUINTO.- PRESUNCIÓN IURIS TANTUN DE FALTA DE AUDITORIA DE LAS CUENTAS ANUALES DE 2012 ( ART. 165.3 DE LA LC ):

I.-Frente al razonamiento contenido en la sentencia recurrida, que recoge la ausencia de auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 2012, lo que motivó la denegación del depósito en el Registro Mercantil, la parte apelantealega una ausencia de relación de causalidad entre la falta de presentación del meritado informe de autoría y la generación y/o agravación del estado de insolvencia de la concursada, así como la participación del administrador social...

II.- Tampoco prospera este motivo de apelación.Como es sabido, el artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto, entre las que se encuentra la de no someter a auditoria las cuentas anuales, debiendo hacerlo, o no se hubieran depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.

Como ya hemos dicho, en cuanto a si el incumplimiento, en relación con la formulación, auditoría y depósito de las cuentas, agravó o no la insolvencia, extremo que cuestiona la recurrente, debemos recordar que el TS ha precisado el alcance del art. 165 LC ( Sentencias de 21 de mayo y de 20 de junio de 2012 ), en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el art. 164.1 LC , salvo prueba en contrario. La STS de 20 de junio de 2012 establece la presunción iuris tantum de la concurrencia de culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.

La reciente STS de 1 de abril de 2014 corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: «.... Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso (en el presente caso, la falta de auditoria de las cuentas anuales a petición de minoría de conformidad con los art. 265 y 279 de la LSC lo que motivó la denegación del depósito en el Registro Mercantil), que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala nº 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )».

SEXTO.- EFECTOS DE LA CALIFICACIÓN COMO CULPABLE:

I.-En el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de instanciase impone a D. Alexis , al amparo del art. 172.2.2 de la LC (anterior a la última modificación dada por Decreto Ley 4/2014 de 7 de marzo) la inhabilitación durante seis años y la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa. Y, en virtud del art. 172 bis LC (redacción dada por Ley 38/2011, de 10 de octubre), se condena a D. Alexis a abonar la cobertura total de déficit, al ser persona afectada por la calificación como administrador social único desde la constitución de la concursada en el año 2007, no existiendo ninguna duda de que ha participado activamente en los actos que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable, entre otros, por irregularidades contables y falta de auditoría de las cuentas, por lo que el administrador social demandado deberá responder de la totalidad del déficit concursal, ya que no ha quedado probado la concreta incidencia de su conducta en su generación.

La parte apelantevuelve a reiterar la absoluta carencia de argumentación y sustentación así como la falta de motivación de la sentencia recurrida, por cuanto que, ni se identifican las actuaciones concretas que supuestamente ha llevado a cabo el administrador social, ni tiene en cuenta la gravedad objetiva de la supuesta conducta, ni el grado de participación del mismo en los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable. Discrepa del plazo de seis años de inhabilitación puesto que la AC solicitaba la inhabilitación durante cinco años y el MF la reducía a tres años, con vulneración de la prohibición de la 'reformatio in peius', e impugna la condena a la cobertura del cien por cien del déficit concursal, por los reiterados argumentos ya expuestos.

II.-Debe tenerse en cuenta que estamos ante un procedimiento en el ámbito civil, y que rige en todos sus principios la LEC, como resulta de lo previsto con carácter general en su art. 4 y específicamente en la Disposición Final 5ª de la LC , por lo que la aplicación del principio dispositivoy de aportación de parte, aunque el art. 169.1 LC no hable de demanda sino de informe, exige que quienes están legitimados para ello (la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal), ejerciten una pretensión, no pudiendo actuar de oficio el órgano jurisdiccional. Por ello, pese a la literalidad del art. 169 LC , debe entender que la pretensión de la Administración ha de deducirse en forma de demanda, con el contenido previsto en el art. 399 LEC . Así lo ha entendido el propio TS en su sentencia de 24 abril 2010 , cuando exige que en la fundamentación del informe y del dictamen 'consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente', aunque pueda no resultar precisa la cita concreta de preceptos legales, pues resulta aplicable el principio iura novit curia.

III.-Destacamos la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 que, abordando la responsabilidad por déficit en concurso culpable, (en la redacción originaria regulado en el art. 172.3 de la LC , luego en el 172 Bis por modificación de Ley 38/2011 de 10 de octubre, y posteriormente modificado por Real Decreto- Ley 4/2014, de 7 de marzo, ratificada por Ley 17/2014 de 30 de septiembre), cuando aborda la transcendencia de la reforma operada por el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, que añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal ('en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia') y establece que no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a su entraba en vigor, como en el caso objeto de recurso, distingue el régimen de responsabilidad anterior y posterior a la última reforma:

' ni siquiera puede considerarse que la reforma legal tenga la retroactividad que esta Sala ha atribuido a lo que ha denominado como 'normas interpretativas o aclaratorias' ( sentencias núm. 725/2009 de 18 de noviembre , 469/2010, de 27 de julio , y las en ellas citadas). El inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursalestablecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civilpor el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores.

Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legalno puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia ».

Como se ha indicado anteriormente, este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva.'

IV.- Acogemos parcialmente este motivo de apelaciónúnicamente en lo referente al periodo en que el apelante D. Alexis debe quedar inhabilitado para administrar bienes ajenos, que se fija en el periodo de tres años, y ello atendiendo a las peticiones realizadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, a los efectos de acomodarnos al principio dispositivo y para no pecar de incongruencia ultra vires.

Por el contrario, debemos rechazar las demás alegaciones exculpatorias en base a la doctrina jurisprudencial anteriormente transcrita, cuyos alegatos exculpatorios no pueden ser acogidos puesto que la presente pieza de calificación fue iniciada el 14 de noviembre de 2013.

Además, como apunta el Magistrado de lo mercantil, la calificación del concurso como culpable es imputable al administrador social único D. Alexis desde la constitución de la concursada en el año 2007, con poder de decisión sobre la actividad empresarial, y a quien correspondía cumplir con las obligaciones que la normativa societaria le impone, en lo relativo a la observancia de los deberes legales respecto de las cuentas sociales y la contabilidad de la mercantil, ( art. 164.2.1 y 165.3 de la LC ); aparte de que ni siquiera se ha molestado en cuantificar el valor de los bienes que han desaparecido en las instalaciones de la concursada ( art. 164.2.4 de la LC ), cuya obligación de guarda y custodia también le incumbían.

SÉPTIMO.- COSTAS PROCESALES:

Las costas procesales de primera instancia deben ser impuestas a los demandados condenados, de conformidad con el art. 394 de la LEC , y sin pronunciamiento de las costas procesales causadas con motivo del recurso de apelación, que ha sido estimado parcialmente, en virtud del art. 398 de la LEC .

OCTAVO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Alexis , representado por el Procurador Dña. María Álvarez de Amézaga, contra la sentencia de 10 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Bilbao, en Pieza de Oposición a la Calificación nº 321/14, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mismaen el único sentido de que D. Alexis quede inhabilitado para administrar los bienes ajenos durante el periodo de tres años, así como para representar o administrar a cualquier persona, y DEBEMOS MANTENER Y MANTENEMOS los demás pronunciamiento,todo ello sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvase a Alexis el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0698 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 16 de abril de 2015, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.