Sentencia CIVIL Nº 219/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 614/2017 de 07 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 614/17
SENTENCIA Nº 000219/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA
Magistrados/as
D. VALENTÍN BRUNO RUIZ FONT
D. RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE
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En la ciudad de VALENCIA, a siete de mayo de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL JUAN
JUAN SANJOSE, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Gandía,
con el nº 000284/2016, por Dª Lina representada en esta alzada por el Procurador Dª. Mª Luisa Fos Fos
y dirigida por el Letrado D. José Orea López contra KIKO TUR S.L. y MAPFRE S.A. representados en esta
alzada por el Procurador D. Kira Román Pascual y dirigidos por el Letrado D. Pablo Olciina Portilla, pendientes
ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por KIKO TUR S.L. y MAPFRE S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Gandía, en fecha 16 de mayo de 2017 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Lina y condeno a Kiko Tur SL y a Mapfre SA a abonar 8785,53 euros, más los intereses legales devengados desde el siniestro, que en el caso de la aseguradora serán los del artículo 20 LCS .

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por KIKO TUR S.L.

y MAPFRE S.A. , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 25 de abril de 2018.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la resolución recurrida, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone, y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:
PRIMERO.- Doña Lina , interpuso demanda de juicio ordinario en reclamación de 17.571,06 €, más intereses, frente a Kiko Tur, SL y la entidad aseguradora Mapfre, SA, teniendo como fundamento la caída que sufrió la actora, el día 2 de junio de 2014, en el restaurante propiedad de la codemandada Kiko Tur, SL, que le produjo lesiones de diversa consideración; a la que se opusieron los demandados en sendos escritos de fecha 10 de mayo (f. 73 y ss.) y 6 de mayo de 2016 (f. 81 y ss.).

Así las cosas y tras los trámites legales oportunos, en fecha 16 de mayo de 2017, se dictó la sentencia que ahora se recurre, y que estima en parte las pretensiones de la parte actora, condenando a los demandados al pago de la cantidad de 8.785,53, más los intereses legales correspondientes.

Ante dicha resolución se alzan los codemandados denunciando un error en la apreciación de la prueba; infracción del artículo 1902 CC en relación con el artículo 1903 CC ; subsidiariamente la concurrencia de culpas, en un 90% para la actora y un 10 % para los demandados; y por último la infracción del artículo 20 LCS . Oponiéndose a ello la parte actora, en defensa de la resolución recurrida, tal y como consta en su escrito unido a autos (f. 183 y ss.).



SEGUNDO.- Una vez sentadas las bases objeto de debate, a continuación procederemos a afrontar su análisis de manera sistemática, comenzando por dar respuesta al primero de los motivos de apelación que exponen los demandados, esto es, el error en la apreciación de la prueba, el cual desglosa en tres submotivos, siendo el expuesto en primer lugar, el error relativo a la falta de concreción del obstáculo con el que tropezó la demandante, puesto que la sentencia expone que se trata de un desnivel en el pavimento de entre uno y dos centímetros, cuando según los recurrentes la propia actora reconoció que el saliente era de 1,1 centímetros, siendo además que las camareras que depusieron en el acto del juicio acreditan que no se han tropezado nunca en dicha junta de dilatación, puesto que no se notaba.

El segundo de los errores que imputa el recurrente a la resolución de primer grado, es el hecho de que se diga que el obstáculo se encuentra precisamente dónde el solado cambia de color, lo que lo oculta más, no estando conforme con dicha aseveración, puesto que según manifiesta y como muestra en una imagen inserta en su escrito, el desnivel no está oculto, discurriendo por toda la terraza, separando ambientes, por lo que no es ningún obstáculo en un sitio determinado, estando las zonas delimitadas claramente diferenciadas puesto que una está cubierta y la otra no, hay losetas de distintos colores, y es dónde comienza una rampa para personas minusválidas, no siendo un obstáculo puntual, sino una junta de dilatación que discurre por toda la terraza.

En tercer lugar determina como error cometido por el juzgador a quo, el hecho de que entienda que se haya acreditado la negligencia de la empresa que explota el restaurante, puesto que defiende que no existe una relación de causalidad entre la caída y la junta de dilatación, puesto que es la única persona que dice que la causa de la caída fue dicha junta, ya que las otras personas que estaban en la mesa manifiestan que no vieron la caída, no indicando nada al respecto, ni la policía local, ni el parte de asistencia sanitaria.

Además, añade la parte recurrente, que la actora no ha concretado el punto exacto de la caída, siendo una junta de dilatación que mide más de 10 metros, correspondiéndole a ésta la carga de la prueba, no siendo admisible una atribución en abstracto.

Entendiendo, el apelante, que el resalto de 1,1 cm, no pudo ser la causa de la caída, sino más bien, el abuso del alcohol, tal y como acredita la sentencia, y la utilización de zapatos abiertos playeros, que no llevan sujeción en el talón.

La demandante se opone al primero de los motivos alegados respecto al error en la valoración de la prueba, al entender que no es relevante el hecho de que sea de 1 o 2 cm el desnivel, siendo, además, el hecho de que sea pequeño, lo que la juzgadora resalta para determinarlo como inesperado.

Respecto al segundo de los errores denunciados relativo a la diferencia de color de las baldosas, dice la apelada, que la junta de dilatación no separaba ambientes.

En cuanto al tercero de los errores, esto es, la negligencia de la empresa, entiende la recurrida que, no hay error, además de que la alegación de que la demandada no dijera el punto exacto de la caída es una cuestión novedosa que no puede introducirse en esta alzada, siendo además que, como manifiesta la actora, la junta de dilatación tiene más de diez metros, lo que convierte en indiferente el punto exacto en el que se produjo.

Respecto a la ingesta de alcohol, y en cuanto a la declaración de los testigos, puntualiza que desde la vista, hasta el momento en que ocurrieron los hechos habían pasado tres años, siendo los datos ofrecidos por los testigos contradictorios, no quedando acreditado el consumo de alcohol, cuando era a los demandados a quien incumbía su prueba, por lo que no se sostiene el motivo, según la actora, opuesto por los demandados en cuanto a que la culpa fuese de la demandante, cuestión con la que aun discrepando con la resolución de primer grado, que lo da por probado, esta misma establece como causa principal la negligencia de la empresa propietaria del restaurante al no señalizar el obstáculo.

Sobre dicha base en relación con los arts. 456.1 y 465.5 de la LEC analizaremos las cuestiones reseñadas, poniendo de manifiesto desde un principio, habida cuenta las alegaciones que sustentan las erróneas valoraciones del acervo probatorio que se denuncian, que como han expresado las Sentencias de la Audiencia Provincial de Córdoba, S.1, de 17 de julio de 2008 y 3 de abril de 2009 , '.... cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente ...'. Por otro lado, cuando de pruebas personales se trata, tampoco debe olvidarse que por el principio de inmediación es el resolvente de primer grado quien se encuentra en mejores condiciones para su valoración, por lo que, si no se ofrece argumento alguno como tal para poder justificar la procedencia de su alteración, o si no se introduce o remarca algún elemento objetivo que permita cuestionar debidamente su pertinencia, se desvanece toda posible justificación de su revocación.

Así las cosas y en cuanto a los argumentos que ofrece el apelante respecto al denunciado error en la apreciación de la prueba por la juzgadora de primer grado, entendemos que no se dan en el presente caso, puesto que la sentencia ahora recurrida hace un exhaustivo examen de todas y cada una de las pruebas que obran en autos, así como de las testificales practicadas en el acto de la vista, llegando a una conclusión que consideramos totalmente acertada, ya que en lo que atañe a los puntos en que incide el apelante, en los que supuestamente se ha cometido un error por la resolvente de primera instancia, los consideramos indiferentes a fin de apreciar la responsabilidad que ha determinado la resolución apelada, y ello por cuanto que, respecto a la falta de concreción del obstáculo con el que tropezó, además de ser una cuestión novedosa introducida en la presente alzada, que de por sí impediría su acogimiento, no es relevante que sea un centímetro, o dos, la altura del obstáculo, lo importante es que existía, siendo incluso, como destaca la juzgadora a quo , su escasa altura lo que intensifica su peligrosidad, dado lo inesperado del mismo y su difícil detección por los usuarios de la terraza.

Que el obstáculo se encuentre dónde el solado cambie de color o dónde se separan los ambientes, tampoco lo consideramos relevante a los fines de dar solución a la presente litis , puesto que al ser un obstáculo situado en el suelo, no puede esperarse que los clientes que visitan las instalaciones de la demandada estén pendientes de ello, ya que es deber del propietario evitar su existencia, y de existir, señalizarlo adecuadamente a fin de evitar incidentes como el que es objeto de la presente alzada.

Por último y en lo que se refiere al denunciado error respecto al hecho de que se entienda como acreditada la negligencia de la empresa, y la relación de causalidad entre la caída y la junta de dilatación, no podemos acoger las manifestaciones vertidas por la apelante, puesto que lo único que pretende con ellas es sustituir la valoración efectuada por la juzgadora de instancia, sin que sus manifestaciones vengan avaladas por prueba alguna que consiga desvirtuar las conclusiones a las que se llegan en la resolución recurrida.

Expuesto cuanto antecede y compartiendo la Sala plenamente la fundamentación de la sentencia de instancia decir a mayor abundamiento que, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en sus respectivas vertientes, el recurso, constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y, aunque el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ( quaestio facti ) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas con las partes ( quaestio iuris ) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas de aplicación al caso, no es menos cierto que no puede ignorarse que en materia de apreciación de la prueba, conforme a una reiterada Jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador a quo y no a las partes, por lo general que la valoración del juez de primera instancia debe respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas, ( SSTC 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas) lo que no acontece en el caso de autos en el que la parte apelante pretende sustituir la valoración de la juzgadora de instancia por la subjetiva de parte que siempre es parcial e interesada, por lo que no cabe más que desestimar el presente motivo de apelación.



TERCERO.- En segundo lugar, denuncia, el recurrente la infracción del artículo 1902 CC en relación con el artículo 1903 CC , puesto que entiende que un tropezón no significa responsabilidad, ya que puede ser fortuito o casual, provocado por una distracción o por un conjunto de diversas circunstancias, no existiendo una responsabilidad objetiva del propietario del lugar dónde una persona resbala o tropieza, o de que le corresponda probar que no fue por su culpa, sino que es necesario apreciar un motivo de reproche culposo, con las inversiones de carga de la prueba procedentes.

Asevera, la parte demandada, que la caída entra en el círculo de acontecimientos normales y frecuentes de la vida, y no en la teoría del riesgo empresarial, no pudiendo entenderse, en el presente caso, que la caída fuera fruto de una intervención positiva y omisiva negligente del demandado.

En el presente supuesto, relata el apelante, que se trata de una terraza en la playa, que por las características del lugar puede tener elementos desplazados por el aire, arena, la existencia de una junta de dilatación en el pavimento, incluso delimitada por el propio color del pavimento, y por ser una zona cubierta, no pudiéndose estimar, por tanto, que se generara una situación de riesgo para los usuarios, siendo fácilmente salvable por los mismos con una mínima atención.

A ello añade, que es un hecho probado que la actora cayó en la terraza, no que tropezara con la junta de dilatación, puesto que esto último no lo vio nadie, y aunque hubiera sido así, no necesariamente implica que la junta constituyese un elemento peligroso, siendo otros elementos los que pudieron producir la caída, tales como un caminar descuidado, un simple traspiés, un calzado inadecuado o la influencia de bebidas alcohólicas como ha resultado probado.

Tampoco entiende acreditado, la demandada, que la junta de dilatación se encontrara en un estado defectuoso al no aportar pericial sobre que dicho elemento de la edificación, necesario, no cumpliese con las exigencias técnicas adecuadas para evitar daños a terceros. Siendo la junta perfectamente visible, no siendo peligrosa, dado su escaso desnivel.

Subsidiariamente y para el caso de que no se estimaran los motivos anteriores, solicita el recurrente que se compensen las culpas en un porcentaje del 90 % para la demandante y un 10 % para los demandados, y ello debido al mínimo desnivel existente y al hecho de que la actora pasó por el mismo lugar al entrar a comer, sin tener incidencia alguna y solo fue a posteriori, cuando su andar era vacilante por los efectos del alcohol cuando cayó.

A ello se opone, la parte actora, puesto que la imputación de responsabilidad que realiza la juzgadora de instancia en cuanto a la negligencia de la demandada por no señalizar el obstáculo, lo desvirtúa, no influyendo en nada el calzado, siendo por otra parte el habitual en los meses de verano en una terraza al aire libre.

Respecto al motivo referente a la reducción de la indemnización por concurrencia mayor de culpas, la actora, entiende que hay que desestimarla por la parcial e interesada fijación de porcentajes, lo que supone una sustitución del criterio de la juzgadora.

En virtud de lo expuesto por las partes en litigio, debemos dar por sentado la falta de discrepancia en cuanto a la realidad de la caída y la producción de las lesiones, quedando únicamente, como hecho controvertido, la existencia del nexo de causalidad entre la caída y la actuación, respecto al estado de las instalaciones de la terraza dónde se produjo la caída.

Así las cosas, y pese a la alegación de la recurrente, respecto a la aplicación de la 'teoría de los riesgos de la vida ordinaria', la resolución del recurso debe iniciarse señalando el criterio jurisprudencial respecto a la cuestión litigiosa, por lo que acudiremos, para ello, a la STS de 31 mayo de 2011 , cuando establece que '... La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva.

La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ).

Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ).

En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 )....como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización)....

Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

Así, las SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)....'.

En consecuencia con lo expuesto y de acuerdo al acervo probatorio obrante en autos, entendemos, como así lo hace la juzgadora a quo , que no nos encontramos en el ámbito de lo que el Alto Tribunal tilda como el marco de los riesgos generales de la vida, puesto que la existencia de un obstáculo como el que es objeto de autos, en una terraza de verano, no es algo que pueda preverse por los usuarios de la misma, siendo su tamaño y disposición lo que acrecientan el riesgo de caída, y dificultan que el mismo pueda ser detectado por los clientes del restaurante, recayendo, por tanto, y según la doctrina expuesta, la carga de la prueba sobre la demandada sobre el mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Así las cosas, y dadas las pruebas practicadas, entendemos correcta la apreciación que sobre las mismas realiza la juzgadora de primer grado a fin de llegar a la conclusión de que la demandada es responsable por cuanto que no adoptó las medidas oportunas y exigibles para evitar la caída, a lo que hay que añadir, que también compartimos con la resolución de primera instancia la concurrencia de culpas establecida, sin que podamos acoger, como pretende la apelante, una mayor responsabilidad para la actora, puesto que ninguna prueba se ha practicado, o al menos de las practicadas, ninguna es lo suficientemente contundente como para determinar que la ingesta de alcohol por parte de la demandante sea de tal calado que permita, en esta alzada, rectificar la apreciación de la juez a quo , sin que la demandada aporte nada más que sus manifestaciones a fin de obtener una resolución distinta a la expuesta en primera instancia.

Por todo lo expuesto, no queda más que desestimar, de igual forma que el anterior, el presente motivo de apelación.



CUARTO.- Por último, denuncian los recurrentes, la infracción del artículo 20 LCS , puesto que no ha existido una demora injustificada en el pago de la indemnización, ya que no existía prueba que acreditara la causa real de la caída, y aún más cuando la actora se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas, a lo que se opone la recurrida al estimar que se está haciendo una valoración interesada de la prueba a fin de justificar la mora, cuando la aseguradora tenía perfecto conocimiento de las circunstancias en que se había producido la caída.

Tal y como expone la SAP Valencia, sección 11ª, del 25 de septiembre de 2017 , al respeto, se ha de significar que la doctrina jurisprudencial sobre dicho art. 20.8 de la L.C.S se proyecta sobre las siguientes consideraciones: 1º.- que no basta la mera incertidumbre acerca de la cantidad a pagar por la aseguradora, sino que, en términos generales, es preciso valorar, fundamentalmente, si la resistencia de ésta a abonar lo que, al menos con seguridad, le correspondía, está o no justificada, o el retraso en el pago le es o no imputable... pues no escapa a nadie que la interpretación de la norma no puede omitir la finalidad del interés fijado en el artículo 20 de la LCS , ( STS 16-7-08 ); 2º.- que la finalidad perseguida por la norma, parece dictada para atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra dilatoria para retrasar o dificultar el cumplimiento de pago de la indemnización ( SSTS 16-3-04 , 2-3-06 , 21-12-07 , 16-7-08 ); 3º.- que se propugna el examen particularizado de cada caso, dejando sentado, sin embargo, como regla general, que carece de justificación una mera oposición al pago y la práctica de maniobras dilatorias por parte de la aseguradora ( SSTS 21-12-07 , 16-7-08 ...); 4º.- que la mera existencia del proceso, o el hecho de acudir a él, no constituye por sí misma causa justificada del retraso, ni, en consecuencia, un obstáculo para imponer a la aseguradora los intereses sancionatorios, siempre que no se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional (Ss.T.S. 12-3-01, 7-10-03, 14-3-06, 8-11-07...); 5º.- que la iliquidez de la deuda no es causa justificadora, '.... pues el derecho a la indemnización nace con el siniestro, y la sentencia que finalmente fija su importe tiene naturaleza meramente declarativa, no constitutiva del derecho...' ( STS de 10 de octubre de 2008 ); y 6º.- que solo pueden estimarse causas justificadoras incluidas en el art. 20.8 de L.C.S ., entre otras, la polémica o la discusión acerca de la existencia del siniestro o sobre sus causas ( SSTS 7-5-99 , 12-3-01 , 9-3-06 , 9-6-05 , 22-6-07 ...), sobre la cobertura del evento por la póliza de seguro (Ss. T.S.-11-3-02, 11-3-02, 22-10-04), o cuando se trata de la reclamación de una indemnización notablemente exagerada ( SSTS 27-9-96 , 14-11 , 02 , 21-12-07 , 9-12-08 ...).

A lo que hay que añadir lo expuesto en la STS de 15 de julio de 2009 , según la cual superado el viejo aforismo in illiquidis non fit mora [no se produce mora cuando se trata de cantidades ilíquidas], debe excluirse la mora de la aseguradora únicamente cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial (entre otras, SSTS de 12 de marzo de 2001 , 9 de marzo de 2006 , 11 de diciembre de 2006 , 7 de febrero de 2007 , 11 de junio de 2007 , 13 de junio de 2007 , 22 de diciembre de 2008, RC n.º 1555/2003 ).

Por el contrario, carece de justificación la mera oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado, aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica no sólo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación.

Por tanto, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso para vencer la oposición de la aseguradora, se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por el tribunal de instancia, al cual, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y de las circunstancias concurrentes necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada.

Asimismo, la STS de 8 de marzo de 2006 , por todas, contemplaba específicamente algunos supuestos en los que estima que concurre una circunstancia que libera al asegurador del pago de los intereses moratorios, como ocurre ( STS de 29-11-05 ), cuando es discutible la existencia o realidad del siniestro, o no se han averiguado sus causas y esto es determinante de la indemnización o de su cuantía, o exista discusión entre las partes sobre la procedencia o no de cubrirlo, de modo que sea necesaria la decisión judicial para la fijación de la cantidad que debe abonar el asegurador por vía de indemnización ante las discrepancias existentes entre las partes. En consecuencia, debía considerarse que el nacimiento de la obligación de indemnizar por retraso en el cumplimiento de la obligación, en aplicación tanto de las normas específicas de la Ley de Contrato de Seguro, como de las generales contenidas en el Código Civil, estaba subordinada a que la oposición por parte del deudor no fuese razonable. Mas la jurisprudencia más reciente adopta una postura más restrictiva, ya que como declaran las SSTS de 20 de septiembre de 2011 y 3 de marzo de 2015 , la mora del asegurador únicamente desaparece cuando de las circunstancias concurrentes en el siniestro o del texto de la póliza surge una incertidumbre sobre la cobertura del seguro que hace precisa la intervención del órgano jurisdiccional ante la discrepancia existente entre las partes al respecto, en tanto dicha incertidumbre no resulta despejada por la resolución judicial, que no es el supuesto que nos ocupa, dado que no se discute la realidad del aseguramiento, de ahí que el motivo no pueda prosperar, confirmando, en este sentido, la resolución de primer grado.

En consecuencia de lo expuesto y siendo desestimados todos los motivos de apelación alegados por las demandadas, no queda más que desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución de primer grado en todos sus extremos.



QUINTO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC .

Dicho pronunciamiento principal determina, igualmente, la pérdida para la parte impugnante del depósito constituido para recurrir, atendida la Disposición Adicional Decimoquinta apartado 9 LOPJ , al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Kiko Tur, SL y Mapfre, SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gandía en fecha 16 de mayo de 2017 , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 284 de 2016, CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición de costas de alzada a las apelantes.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que, en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Con fecha , una vez firmada por todos los Magistrados componentes de la Sala, ha sido leída y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia y expidiéndose testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.