Sentencia CIVIL Nº 219/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 113/2020 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00219/2020

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33066 41 1 2019 0000513

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SIERO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000107 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A

Procurador: ANA TARTIERE LORENZO

Abogado: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF

Recurrido: Secundino, Rosana

Procurador: IGNACIO LOPEZ GONZALEZ, IGNACIO LOPEZ GONZALEZ

Abogado: IRIS BUFORN ALONSO, IRIS BUFORN ALONSO

RECURSO DE APELACION (LECN) 113/19

En OVIEDO, a veintidós de Junio de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 219/20

En el Rollo de apelación núm. 113/20, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 107/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Siero, siendo apelante BANCO SANTANDER S.A.,demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ANA TARTIERE LORENZO y asistido por el Letrado DON ALBERTO PALOMERO BENAZERRAT; y como partes apeladas DON Secundino y DOÑA Rosana,demandantes en primera instancia, representados por el Procurador DON IGNACIO LOPEZ GONZALEZ y asistidos por la Letrada DOÑA IRIS BUFORN ALONSO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez-Vigil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Siero dictó Sentencia en fecha 11 de Diciembre de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de don Secundino, frente a la entidad Banco Popular Español SA (hoy BANCO SANTANDER S.A.), declarando:

1- La nulidad de los contratos de suscripción de productos financieros denominados Participaciones Preferentes del 30 de marzo de 2009, así como su sustitución por los bonos subordinados obligatoriamente convertibles del 4 de abril de 2012, con las consecuencias inherentes a tal declaración, incluida la nulidad del canje o conversión de los mismos por acciones de BANCO POPULAR el 27 de enero de 2014.

2- La condena a BANCO SANTANDER a restituir la cantidad total que fue invertida en tales productos, por un principal de 51.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, cantidad que deberá compensarse con las cantidades que, en concepto de intereses, haya percibido el actor hasta el momento y que acredite haber abonado la entidad demandada, estimándose dicha cantidad en la suma de 16.432,34 euros.

3- La nulidad del contrato de suscripción de acciones del 20 de junio de 2016, con las consecuencias inherentes a tal declaración.

4- La condena a BANCO SANTANDER a restituir la cantidad total que fue invertida en las acciones por un principal de 1251,25 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción, cantidad que deberá compensarse con las cantidades que en concepto de intereses haya percibido el actor hasta el momento y que acredite, en su caso, haber abonado la entidad demandada.

5- Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de Junio de 2020.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda en la que la parte actora, ejercitaba en forma acumulada, acción de nulidad relativa por vicio de consentimiento y subsidiariamente acción de responsabilidad contractual, respecto a dos operaciones financieras claramente diferenciadas: la suscripción de adquisición 510 participaciones preferentes de la entidad Banco Popular, realizada en 30 de marzo de 2009 por un importe total de 51.000€, que fueron objeto de conversión en bonos subordinados convertibles en acciones el 16 de marzo de 2012, y finalmente de canje por acciones en fecha 27 de enero de 2014, y la compra de 1001 acciones en el marco de la operación de ampliación de capital llevada a cabo por el mismo Banco Popular en el mes de junio de 2016.

Recurre tales pronunciamientos la entidad financiera demandada en cuyo escrito de interposición la impugnación se centra, en primer lugar, en reiterar respecto a la primera de las citadas operaciones la excepción de caducidad de la acción de nulidad por vicio de consentimiento, en cuanto a su juicio, ya se sitúe el día inicial del cómputo del plazo de cuatro años establecido en el art. 1301 del CCivil, en la fecha de la conversión de las preferentes en obligaciones subordinadas, que razona seria lo correcto al producirse en tal momento la consumación del contrato de suscripción de participaciones preferentes, ya en la fecha del canje de los citados bonos subordinados por acciones, el 27 de enero de 2014, el plazo habría transcurrido en la fecha de presentación de la demanda, el día 27 de enero de 2019.

El motivo se acoge. Ello es así porque es consolidada la jurisprudencia del TS, recogida entre otras con amplia cita de precedentes, en sus sentencias de 22 de marzo y 13 de enero, ambas de 2017, la que tiene declarado que las consecuencias del incumplimiento de los deberes de información precontractual impuestos por la normativa del mercado de valores tanto MiFID como en la pre MiFID no lo es la nulidad radical del contrato sino la procedencia de su anulación por la existencia de vicios de consentimiento, a la que es aplicable la previsión contenida en el art.1301 del código civil a cuyo tenor 'la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: 'en los casos... de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'.

Pues bien, en relación al día inicial del cómputo del citado plazo de caducidad de esta acción de anulación por error vicio en la suscripción de contratos financieros complejos, como es indudablemente el de participaciones preferentes, es también jurisprudencia del TS absolutamente consolidada a partir de su sentencia de pleno de 12 de enero de 2015, recogida entre otras muchas, en sus sentencias de fecha 19 de diciembre de 2016 y 20 de julio de 2017, en ambos casos con amplia cita de precedentes la que tiene declarado que: '... en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Doctrina sobre día inicial del cómputo que STS de 22 de octubre de 2019, aplica los supuestos de adquisición de participaciones preferentes.

Más específicamente la también STS de 17 de junio de 2016, en relación a un producto financiero de bonos necesariamente convertibles en acciones, tras razonar la naturaleza y riesgos asociados a este producto ya apunta que ese día inicial lo será el del canje por acciones, en cuanto es aquel en que el inversor minorista conoce que las acciones que recibe no tienen un valor equivalente al precio en que los bonos se adquirieron, razonando al respecto que 'Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones'.

En este caso es evidente que el momento del canje de los bonos en acciones, supuso la plena consumación del contrato en cuanto es aquel en que el inicial de suscripción de participaciones preferentes, desplegó todos sus efectos, de modo que a partir de ese canje por acciones, ha de estimarse los actores tuvieron un cabal conocimiento del resultado final de su inversión, pudiendo así hacerlo efectivo ordenando la venta de las acciones, y habiendo transcurrido a partir de la misma más de cuatro años en la fecha de presentación de la demanda rectora, el 26 de febrero de 2019, la acción está efectivamente caducada en este caso, en cuanto es evidente, como ya así lo tiene declarado el TS en las precitadas sentencias, que tal interpretación correctora que lleva a cabo del momento en que se produce la consumación del contrato en el ámbito de la comercialización de estos productos financieros, teniendo en cuenta los cambios sociológicos y la complejidad creciente de la contratación bancaria y financiera no equivale a que las acciones de anulación de estos contratos por error o dolo carezcan de plazo de caducidad y el art. 1301 del Código Civil quede en la práctica sin aplicación. La finalidad de seguridad jurídica propia de la institución de la caducidad de la acción es incompatible con un postulado de esta naturaleza, como el que en este caso propugna la parte actora en base a la supuesta imprescriptibilidad de la acción de nulidad que, ya se ha razonado, no puede ser acogida.

No puede por ello compartirse el criterio de la recurrida que sitúa ese momento de la consumación final de este inicial contrato de suscripción de participaciones preferentes, convertidas inicialmente en bonos subordinados y finalmente canjeados por acciones, en el momento en que el Banco Popular fue absorbido por el Banco de Santander tras la JUR acordada en Junio del año 2017, pues como ya se razonó por esta Sala, en la Sentencia num.78/2019 de 5 de marzo, '...si pudieron los actores vender las acciones en ese momento del canje, materializando y haciendo efectivo el importe de su inversión inicial en preferentes, no pude vincularse o extenderse la causa o motivo del incumplimiento contractual, dolo omisivo que se invoca y aprecia en la recurrida existente en la comercialización de preferentes del año 2009 y posterior canje de las mismas por bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, a la pérdida total de valor que estas últimas tuvieron cinco años después concretamente en este caso en el año 2017, toda vez que no existe vinculación funcional ni tampoco nexo causal entre las mismas, en cuanto una cosa es la responsabilidad contractual por incumplimiento de obligaciones de información en la comercialización de productos financieros complejos, como son las preferentes y bonos subordinadas, y otra distinta que en principio ninguna relación causal tiene con la primera, la pérdida patrimonial derivada de la variación del valor de las acciones. Éstas no son un producto complejo a diferencia de aquellas aunque si de riesgo, que en principio es de conocimiento público y medianamente comprensible para el inversor medio, aun sin conocimientos especiales en el mercado financiero, en el sentido de que cualquier inversor,.... conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja, y ser por ello consciente de que la tenencia de acciones, conlleva riesgo de perdidas, en función de la fluctuación de su cotización'.

Tampoco puede suponer obstáculo a la estimación de tal caducidad de esta acción de nulidad, en relación a la compra de participaciones preferentes, el hecho invocado en el recurso y por primera vez en fase de conclusiones en el acto del juicio, de la ausencia de conocimiento por parte de la parte actora del citado canje de bonos por acciones, fundado en la alegación de no haber sido en ningún momento comunicado el citado canje por la entidad financiera, que lo habría realizado en forma unilateral antes de la fecha establecida en el contrato de conversión de participaciones preferentes en bonos subordinados, prevista para abril de 2018. Ello es así porque tanto de la documental adjuntada con la demanda, concretamente el doc. 6) obrante al f. 62 de los autos, referida a una consulta de operaciones de valores que los actores tenían con el Banco Popular, también adjuntado con la contestación como doc. 2) como de la información fiscal que anualmente le facilitaba la entidad financiera demandada al citado adjuntada como doc. 3 de la contestación obrante a los f. 258 y siguientes, resulta que ya en la del año 2014, se reflejaba esta operación del canje por acciones, consignado su valor, extremo que se reitera en las correspondientes a los años 2015 y 2016. Es más, que tuvieron conocimiento del citado canje de bonos por acciones y consintieron el mismo resulta del hecho de que a partir del citado canje, como así se refleja en tal información fiscal facilitada por el Banco a la Agencia Tributaria, hizieron uso del derecho adquisición preferente en las ampliaciones posteriores y también del de venta del derecho de suscripción preferente en la ampliación del año 2016.

SEGUNDO.-Igual estimación procede del segundo de los motivos de impugnación en el que, en relación a la acción subsidiaria de responsabilidad contractual, se niega la inexistencia de daño alguno en la fecha de consumación del citado contrato así como de nexo causal alguno entre la inversión inicial en participaciones preferentes y la intervención de la JUR en junio de 2017.

En efecto, enjuiciando supuesto sustancialmente idéntico al de autos, en el precedente de esta Sala que se invoca en el recurso a que antes se ha hecho referencia, ya razonábamos a este respecto que había de estimarse la inexistencia de nexo causal entre la adquisición de participaciones preferentes, el posterior canje de las mismas por bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, y la ulterior pérdida de valor de estas últimas, que derivo en la intervención del Banco por la JUR, rechazando por ello que la imputación causal del incumplimiento de obligaciones de información en la comercialización de productos financieros complejos, como lo son las participaciones preferentes y bonos subordinados, pudiera prorrogarse sin interrupción alguna y fuera por ello aplicable a las vicisitudes ulteriores que en este caso tuvieron las acciones inicialmente canjeadas por los bonos y las posteriormente adquiridas por el actor en sucesivas ampliaciones.

La ruptura del nexo causal es evidente en cuanto una vez efectuado el canje inicial por acciones, con un valor que superaba el importe de la inicial inversión, según la documentación obrante en autos, pudo la parte actora hacerlo efectivo ordenando su venta, de ahí que a la hora de valorar si ha existido o no daño indemnizable a consecuencia del citado incumplimiento contractual, deba tomarse como referencia ese momento del canje por acciones, en el cual es indiscutido propiamente y en todo caso extremo debidamente acreditado con la prueba documental adjuntada con la contestación, concretamente con la información fiscal incluida en el doc. 3 complejo, remitida a los actores, que la inversión inicial de preferentes en ese momento arrojaba un resultado positivo.

TERCERO.-En relación a la compra de 1001 acciones del Banco Popular, por un valor de 1,25€ la acción, que representó una inversión por parte de los actores de 1251,25€, realizada en el llamado mercado primario, el día 20 de junio de 2016, con motivo de la Oferta Pública de Suscripción que siguió al acuerdo de ampliación de capital adoptado en el mes de abril de 2016, se ejercita en la demanda acción de nulidad por vicio de consentimiento fundada en la existencia de un error excusable sobre la verdadera situación financiera del Banco emisor, cuya solvencia resultó ser por completo diferente a la que reflejaba la información ofrecida en el folleto exigido al respecto por la Ley del Mercado de Valores.

Pues bien, respecto de la citada acción, al igual que de la de reclamación de daños y perjuicios, fundada en los incumplimientos por el Banco emisor en la citada operación de ampliación de capital de los deberes de información que al mismo impone la Ley del Mercado de Valores, concretamente el art. 38 para el mercado primario y el 124 para el secundario, existen dos acuerdos de unificación de criterios adoptados en reunión de Magistrados de las Secciones Civiles de esta Audiencia, celebradas respectivamente el 11 de octubre de 2019 y 6 de febrero del presente año.

En la primera, por unanimidad de todos los presentes, en relación a la incidencia de la Ley 11/15 de 18 de junio, Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y Reglamento UE de 15 de junio de 2014, en las acciones de reclamación de daños y perjuicios interpuestas por los accionistas frente al Banco Popular por incumplimiento de los deberes de información que impone la Ley de Mercado de Valores, tanto para el mercado primario como para el secundario se estimó que: 'La indicada normativa (Ley 11/15, Directiva 2014/59, y Reglamento UE de 15 de junio de 2014) impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la citada Ley 11/15.'.

Dicha conclusión de dar prevalencia a la regulación contenida en la ley 11/15, según la cual en el caso de resolución, de la entidad financiera no se pagará indemnización alguna al titular del pasivo afectados que hayan sido amortizados, de acuerdo con el principio informador de la misma de que son los accionistas quienes en primer lugar han de soportar las pérdidas de la entidad, fue lo que justificó el citado acuerdo de las Secciones Civiles de esta Audiencia, precisamente porque además de ajustarse a los principios informadores y literalidad de su articulado, de mantenerse la compatibilidad de la misma con la regulación contenida al respecto en la Ley del Mercado de Valores, y estimar procedente la indemnización de la pérdida del valor de las acciones, esto es el valor amortizado, se estarían vulnerando los principios y preceptos que regulan este especifico procedimiento de resolución, llegando por ello a un resultado contrario al perseguido por tal regulación específica y sobre el que gira la resolución, no otro que sean los accionistas quienes han de soportar las pérdidas de la entidad sometida a resolución, como es el caso de la entidad demandada.

En relación a la acción de nulidad, fundada en la existencia de error, única ejercitada en este caso, en relación a ese compra de acciones, la incidencia en la misma de la Ley 11/15 y la comunitaria de que es transposición, quedo fuera del primero de los acuerdos de unificación de criterios a que anteriormente se hizo referencia, precisamente porque si bien igualmente se planteó su compatibilidad o no con la citada normativa representada por la Ley 11/15, los criterios al respecto al menos en el ámbito de esta Audiencia no habían sido uniformes.

Ello no obstante, la compatibilidad de la citada acción de nulidad con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROP para la resolución del Banco Popular, fue nuevamente objeto de estudio y reevaluación en una nueva reunión de unificación de criterios de todos los Magistrados de las distintas Secciones Civiles de esta Audiencia celebrada el pasado día 6 de febrero de 2020, al amparo del art. 264 de la LOPJ, en la cual por mayoría, unanimidad en este punto de los que integran esta Sección, se llegó a la conclusión que de tales instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROP, como órgano de ejecución de la decisión de la JUR, de Resolución del Banco Popular, son incompatibles con la acción de nulidad contractual prevista en el art. 1301 del CCivil.

Las razones que a juicio de esta Sala avalan esa incompatibilidad se recogieron en la sentencia núm. 44/ 2020, de 11 de febrero, próximo pasado, en criterio que ha sido seguido y ratificado en todas las posteriores sobre idéntica materia dictadas hasta la fecha.

Tales razones, se transcriben a continuación, reiterándolas.

'La sentencia del Pleno del TS de 27 de junio de 2019 ha abordado específicamente la legitimación pasiva del Banco emisor para soportar la acción de anulabilidad que nos ocupa ratificando, en lo que aquí interesa, la viabilidad de esta última en los contratos de suscripción de nuevas acciones, bien es verdad que esa resolución partía de una realidad fáctica y jurídica completamente diferente de la que ahora nos ocupa porque el demandado en aquel pleito no había sido sometido a las medidas previstas en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por tanto el Tribunal no pudo plantearse las consecuencias que los instrumentos de resolución aplicados al Banco Popular Español S.A. podrían desplegar sobre la acción que se ejercita con carácter principal en este litigio.

Conviene pues destacar que la primera medida aplicada por el FROB en cumplimiento de la orden recibida de la JUR el 6 de junio de 2017 fue 'reducir el capital social actual de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos acciones (4.196.858.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Segundo. Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos euros (1.346.542.000 €), divido en acciones de 1 euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Tercero. Reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Cuarto. Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000€), de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Quinto. Designar a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.

Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Para determinar por ello el alcance y significado que suponen esas medidas, como se razona en la precitada núm. 44 /2020, '...deviene imprescindible examinar en primer lugar la Directiva 59/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, y por la que se modifican la Directiva 82/891/CEE del Consejo, y las Directivas 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE y 2013/36/UE, y los Reglamentos (UE) nº 1093/2010 y (UE) nº 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, y la norma interna de transposición que representa la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión

La Exposición de Motivos de esta última hace mención especial del instrumento de recapitalización interna, traducción legal del término inglés «baile in», que dibuja el esquema de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad. Su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, de modo que, con la máxima seguridad jurídica, sus acreedores conozcan el impacto que sobre ellos tendría la inviabilidad de la entidad. Se persigue, en definitiva, resolver el viejo problema de las garantías públicas implícitas que protegerían a los acreedores de aquellas entidades que, por su relevancia en el sistema financiero, no serían en ningún caso liquidadas. Para ello se utiliza un medio que es a la vez un fin en sí mismo y uno de los principios rectores de esta Ley: la especial protección de los depósitos bancarios. En caso de recapitalización interna de la entidad, estos serán los últimos créditos que puedan verse afectados, quedando además cubiertos en una importante medida por el Fondo de Garantía de Depósitos, de tal forma que la inmensa mayoría de los depositantes quede indemne en caso de resolución de una entidad de crédito.

En segundo lugar destaca que la absorción de pérdidas que en la antigua ley 9/2012 alcanzaba únicamente hasta la denominada deuda subordinada, a través de los instrumentos de gestión de híbridos, afectará con la nueva ley a todo tipo de acreedores, articulando al efecto un nuevo régimen de máxima protección a los depositantes. Y, por último, se constituye un fondo específico de resolución que estará financiado por medio de contribuciones del sector privado.

Se puede señalar, en suma, que en aquellos aspectos en los que esta Ley diverge de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, lo hace para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad, y otorgar una mayor protección a los depositantes y a los recursos públicos.

Entrando en el análisis del articulado de ambos textos constatamos que el artículo 64 de la Directiva regula las competencias auxiliares de las autoridades de resolución precisando en su apartado cuarto que las facultades del apartado 1.d) y 3.b) (que en síntesis prevén la subrogación del adquirente en la posición jurídica de la entidad objeto de resolución), no afectarán 'a la facultad de la parte de un contrato de ejercitar sus derechos con arreglo al mismo, incluido el derecho a rescisión, cuando las condiciones del contrato lo permitan a causa de un acto u omisión imputables a la entidad objeto de resolución con anterioridad a la transmisión en cuestión, o al adquirente después de la misma.'

Podría parecer por tanto que la Directiva avala la posibilidad del ejercicio de la anulabilidad por vicio de consentimiento prevista en el artículo 1301 del Código Civil, que, reiteramos, también es viable en el marco del procedimiento concursal ordinario en tanto no se cierre definitivamente la lista de acreedores.

Ello no obstante, debe destacarse prontamente que el apartado que acabamos de reseñar advierte también que esas acciones quedan sometidas a las condiciones previstas en los artículos 69, 70 y 71 de la Directiva, de manera que habrá de dilucidarse si estos son igualmente tolerantes con una intervención que rompe con el principio de absorción de pérdidas por los accionistas que lo fueran al tiempo de la resolución.

Interesa en particular el artículo 71, que regula la competencia para suspender provisionalmente los derechos de rescisión, y, dentro de este, debe prestarse especial atención al apartado 5, conforme al cual 'Cuando una autoridad de resolución utilice la competencia contemplada en el apartado 1 o 2 del presente artículo de suspender los derechos de rescisión y no haya efectuado la notificación contemplada en el apartado 4 del presente artículo, tales derechos podrán ejercerse una vez expire el período de suspensión, de conformidad con el art. 68, en las condiciones que se exponen a continuación:

a) si los derechos y pasivos cubiertos por un contrato han sido transmitidos a otra entidad, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca dicho contrato únicamente en caso de que se produzca un supuesto de ejecución por parte de la entidad receptora de manera continuada o posteriormente;

b) si los derechos y pasivos cubiertos por el contrato permanecen en la entidad objeto de resolución, y la autoridad de resolución no ha aplicado el instrumento de recapitalización interna de conformidad con el art. 43, apartado 2, letra a), a dicho contrato, una contraparte podrá ejercer los derechos de rescisión que le reconozca el contrato una vez expire el período de suspensión contemplado en el apartado 1. '

Es así que el último apartado transcrito rebasa el ámbito temporal que a priori podría esperarse del encabezamiento del artículo y, en nuestra opinión, veda el posterior ejercicio de la acción de nulidad cuando la autoridad de resolución ha aplicado el instrumento de recapitalización interna amortizando el título valor correspondiente, como fue el caso, según expondremos más tarde.

La Directiva en cuestión fue incorporada a nuestro ordenamiento interno por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, cuyo artículo 37 señala lo que sigue:

1. En caso de que se amortice el importe principal de un instrumento de capital pertinente, se producirán los efectos siguientes:

a) La reducción del importe principal será permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que, en su caso, pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5.

b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3.

c) No se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados, excepto si se ajusta a lo dispuesto en el artículo 39.3.

3. El FROB estará facultado para llevar a cabo o exigir que se lleven a cabo los trámites para hacer efectivo el ejercicio de dichas competencias.

4. Cuando el FROB reduzca a cero el importe principal o el importe pendiente de un pasivo, éste o cualesquiera obligaciones o derechos derivados del mismo que no hayan vencido en el momento de la reducción, se considerarán extinguidas a todos los efectos y no podrán computarse en una eventual liquidación posterior de la entidad o de otra sociedad que la suceda.

Es decir, la interpretación sistemática o de conjunto de los preceptos de la Ley 11/2015 que acabamos de reseñar nos lleva a concluir que el postulado de que 'ningún accionista ni acreedor soportará pérdidas superiores a las que habría soportado si la entidad fuera liquidada en el marco de un procedimiento concursal' solo es predicable del resultado final de la liquidación de las acciones y demás instrumentos de capital adicional, sin que por el contrario permita utilizar los demás instrumentos jurídicos contemplados en el proceso concursal ordinario; corrobora además esa conclusión que el procedimiento especial excluya la fase de insinuación y reconocimiento de créditos y principie por la declaración de insolvencia definitiva para aplicar los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad.

El artículo 37.4 de la Ley 11/2015 es por demás perfectamente congruente con los artículos 317 y 321 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, conforme a los cuales 'la reducción del capital podrá realizarse mediante la disminución del valor nominal de las participaciones sociales o de las acciones, su amortización o su agrupación' y, cuando la reducción tenga por finalidad el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas, 'en ningún caso podrá dar lugar a reembolsos a los socios o, en las sociedades anónimas, a la condonación de la obligación de realizar las aportaciones pendientes'.

Ello no obstante el recurso prescinde lisa y llanamente de la amortización de las acciones de capital ordinario cuando, conforme se razona el fundamento jurídico de dicha resolución antes transcrita, 'el acuerdo de reducción a cero del capital social adoptado por el FROB en ejecución del dispositivo de resolución tiene carácter de acto administrativo según establecen los artículos 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio. Así, y según el art. 65.1 de la Ley, el acuerdo reducción a cero euros es un acuerdo inmediatamente eficaz desde su adopción sin necesidad de dar cumplimiento a ningún trámite ni requisito establecidos, normativa o contractualmente, más allá de los propiamente exigidos en la propia Ley 11/2015 y de las obligaciones formales de constancia, inscripción o publicidad exigidas por la normativa vigente. Es de añadir que, de acuerdo con el art. 65.2 de la Ley, para que el FROB pueda alcanzar los objetivos y los principios de la resolución establecidos en los arts. 3 y 4 de la misma, en el ejercicio de las facultades administrativas generales recogidas en la norma, no resultan de aplicación las limitaciones y demás requisitos exigidos en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en relación con las operaciones de aumento y reducción de capital, de conversión de instrumentos de capital o de recapitalización interna, sin que tampoco será necesaria la elaboración de los informes preceptivos que las referidas normas puedan prever.'

Por consiguiente, de conformidad con el apartado cuarto del artículo 37 de la Ley 11/2015, y en tanto la jurisdicción contencioso administrativa no anule el acto que acabamos de reproducir, las acciones de capital ordinario del Banco Popular Español deben entenderse amortizadas definitivamente, esto es extinguidas, antes de que el actor interpusiera la demanda que nos ocupa y esa premisa nos lleva a dilucidar si, pese a ello, el actor seguía estando legitimado activamente para el ejercicio de la acción de nulidad basada en un título extinguido.

Es cierto que las sentencias del TS 448/2017, de 13 de julio; 580/2017, de 25 de octubre; 670/20 17, de 14 de diciembre; 51/2018, de 31 de enero; o 139/20 18, de 7 de marzo, y también en la de 5 de abril de 2018 abordan el problema de la legitimación activa tras el canje obligatorio de las participaciones preferentes y/u obligaciones subordinadas y su posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) y concluyen que no puede considerarse, con fundamento en el art. 1307 CC, que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio prive a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones.

Ello no obstante, el asunto que nos ocupa presenta la doble peculiaridad de que los títulos del actor han sido amortizados, de manera que la cosa debe entenderse definitivamente perdida mientras estaba en poder de los demandantes, y en segundo lugar que no existe equivalente que estos puedan restituir al Banco porque al tiempo de interposición de la demanda el Banco de Santander ya era propietario de la totalidad del capital del Banco Popular.

En esa tesitura entendemos que sería de aplicación el artículo 1308 del Código Civil, conforme al cual, 'mientras uno de los contratantes no realice la devolución de aquello a que en virtud de la declaración de nulidad esté obligado, no puede el otro ser compelido a cumplir por su parte lo que le incumba' y, dado que esa era situación consolidada al tiempo de la interposición, el recurrente tampoco podrían ejercitar la acción controvertida.

En todo caso, no será ese el único reparo que nos merezca la cuestión controvertida por lo que continuaremos con el examen de la legitimación pasiva del Banco de Santander S.A.

Respecto a tal legitimación pasiva, se argumenta, en el correlativo de la tan citada sentencia de esta Sala núm. 44/20 de 11 de febrero que: 'La demanda y el recurso consideran que el Banco de Santander es el sucesor universal del Banco Popular Español y por tanto asume la posición de este último en cuantos negocios jurídicos hubiere sido parte.

Sin embargo en este punto debe ponderarse que la tercera operación de aumento de capital para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel dos en acciones de nueva emisión de Banco Popular y la ulterior venta de estas últimas al Banco de Santander tienen lugar como último trámite del proceso de insolvencia extraordinario regulado por la Ley 11/2015.

Pues bien, contrariamente a lo que sucedería en un escenario ordinario de fusión por absorción en el que el absorbente es sucesor universal del absorbido, dicha venta se produce sin asunción de cargas frente a los accionistas y acreedores de capital, porque así resulta de los preceptos antes comentados de ese texto legal, y porque, a mayor abundamiento, esa sería también la solución apuntada en un proceso de insolvencia ordinario regido por la Ley Concursal, tanto para el supuesto de enajenación de una unidad productiva de entre las varias que constituyeran el giro de la empresa, como para el de la venta del negocio en su totalidad; ello es así porque, con arreglo al artículo 146 bis de la Ley Concursal, 'la transmisión de una unidad productiva no llevará aparejada obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado antes de la transmisión, ya sean concursales o contra la masa, salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese disposición legal en contrario y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.4.

Y lo propio sucede en el supuesto de que el plan de liquidación contemple la venta de la empresa porque el artículo 149 de la LC señala que 'cuando, como consecuencia de la enajenación a que se refiere la regla 1.ª del apartado 1, una entidad económica mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria, se considerará, a los efectos laborales y de Seguridad Social, que existe sucesión de empresa. En tal caso, el juez podrá acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el Fondo de Garantía Salarial de conformidad con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores. Igualmente, para asegurar la viabilidad futura de la actividad y el mantenimiento del empleo, el cesionario y los representantes de los trabajadores podrán suscribir acuerdos para la modificación de las condiciones colectivas de trabajo.

5. En el auto de aprobación del remate o de la transmisión de los bienes o derechos realizados ya sea de forma separada, por lotes o formando parte de una empresa o unidad productiva, el juez acordará la cancelación de todas las cargas anteriores al concurso constituidas a favor de créditos concursales, salvo las que gocen de privilegio especial conforme al artículo 90 y se hayan transmitido al adquirente con subsistencia del gravamen.

Es decir, de haberse seguido un proceso de insolvencia ordinario, la apertura de la fase de liquidación habría producido la disolución de pleno derecho de la sociedad, pues así resulta del artículo 361.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital; y en segundo lugar la ulterior venta de la empresa extinguida al Banco de Santander habría culminado ese trámite, pero no atribuiría a este responsabilidad alguna por los créditos, fueran estos concursales o contra la masa, pues la sucesión de empresa solo sería operativa a efectos laborales y de Seguridad Social.

Así pues, los limitados efectos jurídicos de la fusión por absorción verificada en función de la venta forzosa de las últimas acciones emitidas por el Banco Popular nos llevarían igualmente a desestimar igualmente la acción de nulidad, con lo que ello supone de proceder la integra desestimación del presente recurso'.

CUARTO.-La estimación del recurso determina no se haga expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 398 de la L.E.Civil.

En cuanto a las de primera instancia, pese a la desestimación integra de la demanda, se estima procedente hacer uso de la excepción que para el supuesto de dudas de derecho establece el propio art. 394.1º de la L.E.Civil, teniendo en cuenta: por una parte, que el tema de la relación de causalidad, ruptura del nexo de causal y criterios de imputación de responsabilidad que son principalmente los planteados con la acciones de nulidad e incumplimiento contractual, ejercitadas respecto a la suscripción de participaciones preferentes, además de compleja, no es de solución pacifica y/o uniforme en el ámbito de los tribunales, y, por otra, lo complejo de las normas jurídicas conforme a las cuales se ha resuelto la acción de nulidad de la compra de acciones realizada con motivo de la oferta pública de suscripción que siguió al acuerdo de ampliación de capital del Banco Popular adoptado en el mes de abril de 2016, así como la existencia de criterios contradictorios en las distintas Audiencias, respecto a la compatibilidad o no de la misma, con la vigente regulación representada por la Ley 11/2015 de 18 de junio y la normativa comunitaria de que es transposición, más concretamente con los instrumentos de capitalización interna y venta de la entidad aplicados en base a la misma por el FROP, como órgano de ejecución de la decisión de la JUR de resolución del Banco Popular.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación deducido por BANCO SANTADER S.A.,contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Siero, en autos de juicio ordinario número 107/2019, seguidos contra el mismo a instancia de DON Secundino y DOÑA Rosana, que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar se desestima la demanda sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de CUARENTA días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.