Sentencia Civil Nº 22/2006, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2006 de 27 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 22

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a veintisiete de diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 11/06, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 3 de febrero de 2006, en autos de Juicio ordinario nº 240/04, (rollo de apelación civil nº 217/04) sobre nulidad de testamento procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña, siendo recurrente la demandante Dª. Melisa , representada ante esta Sala por el Procurador D. Angel Echauri Ozcoidi y dirigida por el Letrado D. Juan Carlos Peralta Calvo, y recurrida la demandada Dª. María Esther , representada en este recurso por la Procuradora Dª. María José González Rodríguez y dirigida por la Letrada Dª. Mª Carmen Aramendia Catalan.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. D. Angel Echauri Ozcoidi en nombre y representación de Dª Melisa en la demanda de juicio ordinario seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pamplona contra Dª María Esther , estableció en síntesis los siguientes hechos: Dª Lorenza otorgó testamento el día 14 de marzo de 1989 en el que nombraba heredero fiduciario a D. Evaristo y para el caso de conmoriencia instituía como herederas universales a las ahora demandante y demandada. Posteriormente, en fecha 29 de mayo de 1991, la causante otorgó nuevo testamento instituyendo como heredero fiduciario a D. Evaristo y heredera universal para el caso de fallecimiento, incapacidad o renuncia del anterior a su sobrina Dª María Esther y otorgaba un legado a favor de mi representada consistente en la décima parte del dinero metálico propiedad de la testadora. El día 8 de junio de 1991 falleció esta última a causa de una enfermedad degenerativa con demencia senil y atrofia de la corteza cerebral que venía padeciendo desde tiempo atrás. Por escritura otorgada el 3 de octubre de 1991, el ahora fallecido D. Evaristo , en uso de las facultades concedidas como heredero fiduciario vino a declarar que la heredera de dicha causante era la hoy demandada, la cual en la misma escritura aceptó la herencia. Dada la proximidad temporal entre el fallecimiento de la testadora y lo avanzado de su proceso cerebral, la actora considera plenamente impugnable la validez del último testamento otorgado debido a que en junio de 1990 a la misma se le diagnosticó una esclerosis lateral amitrófica, enfermedad de carácter progresivo y degenerativo que va produciendo la pérdida de la capacidad cognoscitiva y volitiva de las personas que la padecen, por lo que, cuando la causante otorgó su último testamento no se hallaba en pleno uso de sus facultades mentales. Se acompañan al respecto informes médicos. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se declare nulo y sin efecto el testamento otorgado por Dª. Lorenza el 29 de mayo de 1991 ante el Notario de Pamplona D. Francisco Javier Octavio de Toledo Eugui, de igual modo se declare la validez del testamento otorgado por la citada causante en fecha de 14 de marzo de 1989 ante el Notario de Pamplona D. Alfonso Fernández Hernández y por último se declaren asimismo nulos todos los actos o negocios jurídicos dimanantes del testamento cuya nulidad se insta todo ello condenando a la demandada a estar y pasar por estas declaraciones con expresa imposición de costas a la misma si se opusiere a la presente demanda'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Sra. Dª Mª José González Rodríguez en nombre y representación de Dª María Esther , oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: efectivamente, en fecha 29 de mayo de 1991 Dª Lorenza otorga testamento instituyendo como heredero fiduciario o de confianza a D. Evaristo , pero hay un detalle importante que de adverso no se comenta y es la existencia del nombramiento de nuevo heredero fiduciario en caso de que el primero premuera a la testadora, sea incapaz o renuncie y dicho heredero fiduciario es D. Gaspar . Y finalmente en dicho testamento se contiene la cláusula que textualmente recoge:' para el caso de que los herederos fiduciarios fallezcan antes que la testadora, sean incapaces o renuncien, la testadora instituye heredera en pleno dominio y libre disposición a su sobrina Dª María Esther y lega la décima parte del dinero metálico propiedad de la testadora a su sobrina Dª Melisa . La causante no fallece el 8 de junio de 1991 como se alega de contrario sino el 8 de julio de 1991, por lo que desde su fallecimiento han transcurrido casi trece años. En su certificado de defunción se recoge como causa de defunción únicamente 'degeneración cerebral'. Es cierto que el día 3 de octubre de 1991 el heredero fiduciario declara que la heredera de la causante es su sobrina, la hoy demandada, pero lo que no se dice de adverso es que la demandante recibe de D. Evaristo la cantidad de 6.000.000 ptas. Se aporta el informe médico emitido por el Dr. D. David en el que se dice que 'con la documentación médica aportada no se puede llegar a la conclusión de que la fallecida tuviera afectadas sus facultades mentales a la hora de otorgar el testamento de 29 de mayo de 1991...' Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia por la que se declare la validez a todos los efectos del testamento otorgado por Dª Lorenza con fecha 29 mayo 1991 ante el notario de Pamplona D. Francisco Javier Octavio de Toledo Eugui, todo ello con expresa imposición a la actora de las costas causadas'.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2004 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Fallo: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Melisa contra Doña María Esther condenando en costas al actor'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 3 de febrero de 2006 cuya parte dispositiva dice textualmente Fallo: 'La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 7 de junio de 2004, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pamplona en el juicio ordinario 240/2004. Se imponen a la apelante las costas procesales de esta alzada'.

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los siguientes motivos: Primero: al amparo de lo establecido en el art. 469/1.3º de la L.E.C . se denuncia la inadmisión indebida de la prueba documental solicitada en segunda instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 460.2.1º del mismo texto legal. Segundo : bajo la cobertura procesal de lo dispuesto en el nº 2, apartado 1 del art. 469 de la L.E.C. se denuncia error en la valoración de la prueba. Tercero : al amparo del nº 3 del apartado 2 del art. 477 por infracción de la Ley 184 del Fuero Nuevo y de la sentencia del T.S.J. de Navarra de 8 mayo 2000 emanada en torno al mismo.

SEXTO.- Por auto de fecha 18 de mayo de 2006 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto así como los motivos que en el mismo se articulan. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- El día nueve de noviembre de dos mil seis, tuvo lugar la vista del recurso, en la que los letrados de las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, en concordancia con lo alegado en los escritos antes referenciados.

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES

A).- Hechos declarados probados con incidencia en la resolución

del recurso.-

Doña Lorenza otorgó, con fecha 14 de marzo de 1989 testamento por el que instituía heredero fiduciario o de confianza a Don Evaristo para que al fallecimiento de aquella dé a todos los bienes que constituyen la herencia la inversión que verbalmente o por escrito le comunicará la otorgante.

Para el supuesto de conmoriencia entre la testadora y el heredero fiduciario instituye herederos a sus sobrinas María Esther y Melisa , por partes iguales.

Posteriormente, con fecha 29 de mayo de 1.991 Doña Lorenza otorgó nuevo testamento en el que instituía herederos de confianza o fiduciarios a Don Evaristo y para el supuesto de que éste falleciere antes que la testadora, fuere incapaz o renuncie, designó, con el mismo efecto y funciones a Don Gaspar .

En previsión de que los herederos fiduciarios fallecieren antes que la testadora, fueren incapaces o renuncien, instituyó heredera a su sobrina Doña María Esther , legando la décima parte del dinero metálico a su sobrina Doña Melisa .

Doña Lorenza falleció el día 8 de julio de 1.991 y, mediante escritura de 3 de octubre de 1.991 Don Evaristo , en su condición de heredero de confianza de la finada y, en uso de las facultades que le corresponden, declaró que la heredera de la causante es su sobrina Doña María Esther quien, presente en dicho acto, aceptó la herencia y se adjudicó el pleno dominio de los bienes que formaban el caudal relicto.

Consta probado que Doña Melisa percibió de Don Evaristo la suma de 6.000.000 de pesetas, en memoria de «sus tíos», si bien no ha quedado acreditado efectivamente si el documento, sin fecha, del año 1.991 que figura al folio 51 de las actuaciones de primera instancia, fue suscrito por Doña Melisa .

Finalmente, consta probado que el heredero fiduciario Don Evaristo , falleció el 17 de julio de 2.001.

B).- Historia procesal del conflicto.

Con fecha 9 de febrero de 2.004 formuló Doña Melisa demanda en la que pretendía se declarase nulo el testamento otorgado por Doña Lorenza con fecha 29 de mayo de 1.991, al no hallarse en dicho momento con la debida capacidad cognoscitiva y volitiva, al padecer una esclerosis lateral amiotrófica, que constituye atrofia de carácter progresivo y degenerativo, que llevó a la causante a la muerte, acaecida mes y medio después del otorgamiento de la referida disposición testamentaria. Solicita que se declaren asimismo nulos los actos realizados en ejecución del mentado testamento y se declare válido el otorgado con fecha 14 de marzo de 1.989, antes mencionado.

Tramitado el procedimiento en el juzgado de primera instancia número cuatro de los de Pamplona, bajo el número 240 de 2.004 , compareció en el mismo la demandada Doña María Esther , oponiéndose a la pretensión ejercitada de contrario, negando la aducida falta de capacidad de la testadora y planteando la extrañeza que le produce el ejercicio de la acción, una vez transcurridos trece años desde el fallecimiento de Doña Lorenza y una vez fallecido también el heredero fiduciario

Es de destacar que por Autos del juzgado de primera instancia número siete de Pamplona de 21 de marzo de 2.003, ratificado por el de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra de 21 de julio de 2.003 se denegaron las diligencias preliminares intentadas por la actora al objeto de conocer el caudal hereditario de Doña Lorenza y el estado mental de la misma en el momento de testar por última vez.

En el curso de la tramitación del procedimiento, la representación procesal de la actora solicitó la práctica de prueba documental consistente en la aportación a los autos de la historia clínica de la testadora, derivada de la existente en el Centro de Salud de Arbizu y Hospital Virgen del Camino de Pamplona, siendo denegada en el Acta de Audiencia Previa celebrada el 14 de abril de 2.004 , al no efectuarse designación de archivo alguno al efecto, frente a lo que interpuso dicha parte recurso de reposición, que fue denegado en dicho acto, y reproducida la solicitud en segunda instancia, fue igualmente denegada por Autos de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de 20 de septiembre y 25 de octubre de 2.004 , al entenderse correctamente denegada la prueba en primera instancia.

El proceso finalizó por Sentencia del referido juzgado de 7 de junio de 2.004 , desestimatoria de la demanda, e interpuesto contra la misma recurso de apelación, fue igualmente desestimado por Sentencia de la expresada Sección de la Audiencia Provincial de Navarra de 3 de febrero de 2.006, frente a la que se interpone la presente casación.

SEGUNDO.- LOS MOTIVOS DEL RECURSO: EFECTOS DE SU ESTIMACION:

La actora-recurrente formula dos motivos de infracción procesal y uno de casación.

El primer motivo de infracción procesal denuncia la indebida inadmisión de la prueba documental consistente en la aportación a los autos de la historia clínica de la causante y de la que pretendía acreditar la falta de capacidad de la testadora para el otorgamiento del testamento cuya nulidad postula por tal causa; situación que se produjo tanto en primera como en segunda instancia.

El segundo motivo, también de infracción procesal denuncia la indebida valoración de la prueba, especialmente la testifical-pericial vertida por el Dr. Aurelio , especialista en neurología quien, según manifestó, fue quien venía tratando de su dolencia a Doña Lorenza .

El primer motivo de infracción procesal citado, que denuncia la indebida inadmisión de la prueba documental solicitada y el segundo, en relación a la inadecuada valoración de la prueba se dirigen a concluir que la testadora no se hallaba en su cabal juicio cuando otorgó el testamento de 29 de mayo de 1.991 y carecía de capacidad al efecto lo que, de conformidad a lo dispuesto en la ley 184 del Fuero Nuevo de Navarra (cuya infracción constituye la base del motivo de casación), determina la nulidad del mismo y, en consecuencia, la validez del anteriormente otorgado con fecha 14 de marzo de 1.989, todo lo cual lo solicita con carácter subsidiario ya que la estimación del primer motivo de infracción procesal determinaría la nulidad de lo actuado y reiniciar el proceso en primera instancia al objeto de que, tras la práctica de dicha prueba, se dice nueva sentencia.

Antes de analizar los referidos motivos ha de traerse a colación la reiterada doctrina, expresada en las Sentencias de esta Sala de 13 de noviembre de 1.995, 2 de julio de 1.998 , 25 de noviembre de 1.999 y 17 de mayo de 2.006 y del Tribunal Supremo de 24 de julio y 4 de diciembre de 1.998, 24 de julio y 8 de noviembre de 2.002 y 24 de diciembre de 2.004 , y las que en ellas se citan, según la cual, con arreglo al principio de la equivalencia de resultados, el acogimiento favorable de un motivo de casación no ha de conducir a la estimación del recurso cuando haya de mantenerse el fallo de la sentencia recurrida por razonamientos distintos de aquellos a los que se refiere el motivo examinado.

Lo preinserto cobra capital importancia ante el examen de un motivo que podría determinar la nulidad de actuaciones, ante el supuesto de que, tramitado el procedimiento conforme a Derecho, habría de mantenerse el fallo o, dicho de otro modo, sería improsperable la acción ejercitada por quien pretende la nulidad; en el presente supuesto la actora hoy recurrente.

TERCERO.- LA DENEGACIÓN DE LA PRUEBA TENDENTE A LA APORTACION A LOS AUTOS DE LA HISTORIA CLÍNICA DE LA TESTADORA.-

Con amparo procesal en el apartado 1 del artículo 469 de la L.E.C . formula la recurrente el primer motivo de infracción procesal, denunciando haber vulnerado la Sentencia impugnada lo dispuesto en el artículo 460.2.1ª de dicha Ley en relación a la denegación de pruebas a practicar en segunda instancia, cuando se trate de la indebidamente denegada en la primera, al haberse adoptado con infracción de lo prevenido en el artículo 270.1.3º de la repetida L.E.C ., en relación a la admisión de prueba documental y la designación de los archivos de donde ha de obtenerse la misma (art. 265.2 ).

Frente a la denegación de la prueba en primera instancia, que tuvo lugar en el acto de la audiencia previa celebrada el 14 de abril de 2-004 , se formuló reposición, verbalmente desestimada en dicho acto y fue reproducida la solicitud de práctica de prueba en segunda instancia, también desestimada por los Autos de la Audiencia Provincial de Navarra de 20 de septiembre y 25 de octubre de 2.004 , de donde ha de concluirse que se han cumplido los trámites precisos al objeto de que pueda ser examinada la cuestión en casación.

Constituyendo la base argumental de la denegación de la práctica de prueba que pretendía se incorporare a los autos la historia clínica de la testadora, la ausencia de la debida designación de los archivos, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 265.2 de la L.E.C ., es preciso partir, en el análisis del motivo formulado, de las normas reguladoras del examen y solicitud de los documentos que forman parte de las historias clínicas.

Así, la legitimación para solicitar la historia clínica de los pacientes y los archivos en los que se halla cuanto en la misma se contiene, viene determinado en la Ley Foral 29/2003, de 4 de abril que, a la vista del contenido de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , que tiene el rango de norma básica reguladora de la autonomía del paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, hizo preciso modificar parcialmente la Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo , reguladora en Navarra de los derechos del paciente a las voluntades anticipadas, a la información y a la documentación clínica.

El artículo 4º de la norma hoy vigente en Navarra expresa que «los centros sanitarios y los facultativos de ejercicio individual sólo facilitarán el acceso a la historia clínica de los pacientes fallecidos a las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, salvo que el fallecido lo hubiere prohibido expresamente y así se acredite....»

Se trata, como lo indica el artículo 16 de la Ley 41/2002 de un derecho de acceso a datos que se rige según lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal .

En este sentido, tratándose, simplemente de una sobrina de la causante y que la obtención del dato tenía como finalidad dotarse de la información precisa, nada menos, que para pretender anular una disposición testamentaria del titular del dato, en modo alguno le hubiere sido otorgada la historia clínica, de forma voluntaria, por lo que era preciso que, a tal efecto, fuere ordenado la emisión de dichos datos por la Autoridad Judicial.

Así lo entendió la hoy recurrente que, inicialmente, lo solicitó mediante Diligencias Preliminares y, denegadas éstas por Autos de 21 de marzo y 21 de julio de 2.003 , pretendió fuera aportada a los autos la historia clínica en prueba del proceso, como así lo intentó.

Cuanto se refiere a los archivos en los que consta la historia clínica se halla contenido en los artículos 10 a 14 y Disposición Adicional Primera de la Ley Foral 11/2002 (habiendo sido modificado el 13 por la Ley Foral 29/2003 ).

Así, se puede concluir que la historia clínica de cada paciente debe estar debidamente integrada, de tal suerte que, como mínimo, en cada centro deberá existir una única historia clínica por cada paciente, (art. 10.1 ), que debe conservarse, como mínimo, hasta cinco años después de la muerte del paciente y estará custodiada bajo la responsabilidad de la dirección del centro sanitario (art. 13.2 y 5 ), constituyendo obligación del Departamento de Salud del Gobierno de Navarra la promoción de una única historia clínica para cada paciente, con independencia del centro asistencial en que haya sido tratado (Disposición Adicional Primera ).

En definitiva, no era precisa la designación concreta del archivo en que se hallaba la historia clínica de la testadora en el contexto del artículo 270.1.3º de la L.E.C ., pues la propia ley es la que determina dónde se hallan los archivos y, en consecuencia basta con la identificación de la persona de que se trata, y el centro sanitario en que se le trató, para el supuesto de que, al momento actual, no se haya centralizado la historia clínica eventualmente obrante en los distintos centros asistenciales de Navarra.

Y la actora cumplió con los requisitos al efecto, ya que lo refirió al Centro de Salud de Arbizu, correspondiente al domicilio de la interesada y, en todo caso, al Hospital Virgen del Camino, como se concretó definitivamente en segunda instancia; centro que, según lo establecido por la norma vigente, según se ha expuesto, tenía centralizada la historia clínica de la paciente, era custodio de la misma y no se exigía otra determinación al objeto de que fuere remitida, cumpliendo cuanto ordenare la autoridad judicial en el curso del proceso, en cuyo oficio se hubiere podido expresar las menciones precisas y las que eran requeridas al objeto del procedimiento.

Como consecuencia de lo anterior, la denegación de la prueba no fue acomodada al Ordenamiento Jurídico y pudiere determinar la nulidad del proceso a fin de que, una vez practicada, se dictare nueva sentencia en primera instancia.

No obstante lo anterior, ha de traerse aquí nuevamente la doctrina expresada en el fundamento de derecho anterior en el sentido de que no procede declarar haber lugar a un recurso si fuere procedente la confirmación de la sentencia casada y el fallo de la misma que no es otro que la desestimación de la demanda deducida por la actora hoy recurrente, con independencia de que tal desestimación derivare de razones distintas de las que soportaron aquel fallo.

Dicho de otro modo, no procedería la retroacción de todas las actuaciones si, una vez practicadas adecuadamente, se hubiere de declarar con posterioridad no ser prosperable la acción ejercitada por la actora si existieren óbices que así lo determinaren e impidieren dictar sentencia conforme a lo pretendido en su demanda.

En cualquier caso, el Tribunal Supremo viene manteniendo reiteradamente la improcedencia de estimar recursos de casación basados en el quebrantamiento de las formas procesales, cuando su resultado no tiene incidencia efectiva en el fallo. Así, la Sentencia de 14 de noviembre de 2.002 declara que, constitucionalmente, el derecho a utilizar los medios de prueba ha de sentirse menoscabado cuando la prueba propuesta y no practicada o rechazada en el proceso sea de relevancia absoluta en la decisión final, tal como resulta de constante doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras las 1/1996, 50/1998 y 246/2000, de 16 de octubre .

CUARTO.- EL EJERCICIO TARDIO DE LOS DERECHOS.-

La demandada, tanto en su escrito de contestación a la demanda, en la oposición a la apelación y en la que refiere al presente recurso de casación, es cierto que dirige sus argumentos fundamentalmente a cuanto constituye la base fundamental de la demanda; es decir, mantiene que no existen motivos en derecho suficientes para declarar la nulidad del testamento otorgado, pues no se halla probada la falta de capacidad de la testadora, sino que se deriva todo lo contrario, máxime ante la manifestación del notario interviniente, que lo ratificó en la prueba practicada en los autos.

No obstante lo anterior, expresa también la demandada su extrañeza y oposición al hecho de que se formule la demanda una vez pasados trece años desde el fallecimiento de Doña Lorenza y dos años y medio después del óbito del heredero fiduciario, Don Evaristo , cuyo certificado de defunción aporta.

Asimismo, mantiene también que la actora ejercitó su acción trece años después de haber percibido del heredero fiduciario la suma de 6.000.000 de pesetas, aportando un documento del que no aparece probado que hubiere sido suscrito por Doña Melisa , si bien ha quedado acreditado en el curso del procedimiento que la Sra. Melisa percibió dicha suma del heredero fiduciario Don Evaristo .

Cuanto antecede permite examinar los efectos del ejercicio tan tardío del derecho, así como la posibilidad de que quien fue designado legatario de cantidad determinada en virtud de un testamento, una vez percibido el importe del legado, puede instar la nulidad de dicho testamento o si, por el contrario, carece de acción al efecto al ir contra los actos propios.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2.002 se hace eco de la doctrina del retraso desleal, según la cual viene considerando contrario a la buena fe el ejercicio del derecho tan tardío que la otra parte tenía razones para pensar que no iba a actuarlo (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de

1.982, 21 de septiembre de 1.987, 13 de julio de 1.995 y 4 de julio de 1.997, entre otras).

Ahora bien, como también lo expresa la Sentencia de 4 de febrero de 1.994 , para la aplicación de dicha doctrina y entender se trata de ejercicio abusivo y contrario a la buena fe es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de renuncia, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible.

La Sentencia de esta Sala de Casación Foral de 6 de octubre de 2.003 , declaró «ser contrario a la buena fe el ejercicio tan tardío de un derecho, incluso contrario a los actos propios, cuando la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, sorprendiendo de esta forma la confianza que en ella despertó. La interdicción del retraso desleal (Verwirkung en la doctrina germánica) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. No es pues bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la otra parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio»

Es decir, el retraso en el ejercicio de la acción se convierte en desleal, contrario a la buena fe y, en definitiva, antijurídico cuando viene derivado de la actuación de su titular contrariando los actos propios y consiguiendo desprevenir totalmente al adversario, que debía entender que la realización de los referidos actos suponía la imposibilidad del ejercicio posterior y tardío de un derecho contrario a ellos.

QUINTO.- LAS ACCIONES EJERCITADAS EN CONTRA DE LOS ACTOS PROPIOS.-

Reafirmando nuevamente la doctrina anteriormente expuesta en orden a ser contrario a la buena fe el ejercicio tardío de los derechos, del que constituye un subtipo, de forma especial, la sorpresa que se produce en la contraparte cuando la acción se formula contrariando los actos propios efectuados con anterioridad, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.982 expresa que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, realizando un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, pues actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro, vulnerando, tanto en la contradicción con los actos propios como con el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, de tal suerte que, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 7 del Código Civil (ley 17 en el Fuero Nuevo de Navarra), se trata del ejercicio inadmisible de un derecho.

La declaración de ser contrario a Derecho tal ejercicio permite la norma arbitrarla por los tribunales en la aplicación de un principio general del derecho, como es la buena fe, introducido en el apartado 1º del artículo 7 del Código Civil , de tal suerte que, como mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1.981 y lo recogen las de 21 de mayo de 1.982 y 21 se septiembre de 1.987, se trata de una norma que obliga «a la exigencia, en el ejercicio de los derechos, de una conducta ética significada por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsabilidad y atemperamiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre puede provocar en el ámbito de la confianza ajena; exigencia que es aplicable, aún más si cabe, en la esfera procesal, donde el juez, árbitro de un conflicto de intereses, pero también de un combate leal entre servidores del Derecho y de la justicia, debe vigilar para impedir que al socaire de tecnicismo o habilidades se mermen las justas proporciones en el reconocimiento y declaración de los derechos en pugna»

En ese sentido, como mantienen las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1.991 y 10 de julio de 2.001 , con cita de otras muchas, la buena o mala fe es un concepto jurídico que ha de apoyarse en una conducta deducida de los hechos ( que han de resultar probados de la instancia al objeto de poder ser articulado en casación); valoración jurídica derivada de las máximas de la experiencia que puede ser apreciada en casación (Sentencias de 28 de septiembre de 1.990, 12 de marzo de 1.992 y las antes citadas), como cuestión de índole jurídica.

En definitiva, la valoración de si la conducta de la actora, en el ejercicio de su acción, ha vulnerado los principios de la buena fe, consiste en función de índole jurídica que, partiendo de los hechos declarados probados, puede ser valorada por este Tribunal, encontrándose, a su vez, entre los argumentos formulados por la demandada en su escrito rector del procedimiento y en los posteriores, entre ellos, el de oposición a la presente casación.

Y así, en el caso concreto que nos ocupa, se han puesto en evidencia por la contraparte supuestos de hecho que evidenciarían la vulneración del más elemental principio de la buena fe, cual sucede con el ejercicio sorpresivo de la acción de nulidad una vez transcurridos más de trece años de la muerte de la testadora, una vez que el heredero fiduciario haya fallecido e interponer la acción de nulidad del testamento quien, en virtud de él, fue instituida legataria, que percibió el importe del legado en ejecución de un testamento que ahora pretende anular,

Cobra especial importancia el ejercicio de la acción una vez fallecido el heredero fiduciario, iniciada dos años después de su óbito, ya que, tras la pretendida nulidad del testamento otorgado en 1991 y mantener la validez del de 1.989, a efectos prácticos también se imposibilita su ejercicio ya que, muerto quien debía determinar cuál era la voluntad de la testadora en la designación de su heredero, se extingue, de facto, la fiducia y resulta de imposible ejecución del negocio jurídico cuya validez se postula.

SEXTO.- EL EJERCICIO DE LA ACCION DE NULIDAD DEL TESTAMENTO POR LA LEGATARIA.-

En relación a la posibilidad de ejercicio de la acción de nulidad de un testamento por el legatario que aceptó y percibió el legado en ejecución de la referida disposición; en definitiva la propia existencia de acción al efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.951 , recogiendo la doctrina según la cual «el que recibiere manda o consintiere en el testamento de alguna manera semejante, no puede impugnar el testamento», declara que el reconocimiento de los testamentos priva a los que lo hayan prestado de toda acción de nulidad por defectos formales referentes a tales actos, según resulta de jurisprudencia contenida en las Sentencias de 26 de noviembre de 1.901, 28 de febrero de 1.906, y 13 de mayo de 1.916 .

Así, la citada Sentencia de 13 de mayo de 1.916 declara que «cuando se manifiesta conformidad con el testamento y se recibe parte de la herencia por virtud de él, esta aquiescencia envuelve la caducidad para impugnar después la validez del testamento».

La doctrina científica ha venido recogiendo la referida jurisprudencia en relación a las posibilidades de impugnar la validez y eficacia de los testamentos, en especial a su ejercicio por el legatario, manteniéndola como una especie de la prohibición de ir contra los actos propios y, en consecuencia, de actuación contraria a la buena fe, que viene derivada de cuanto ya se hallaba expresado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de enero de 1.885 y 8 de noviembre de 1.895 .

Así, la Sentencia de 7 de enero de 1.885 declara, recogiendo antigua doctrina que, aceptado un legado, no puede impugnarse como nulo el testamento, pues es contradictorio que impugne un testamento el mismo que lo ha reconocido como válido.

Y la Sentencia de 8 de noviembre de 1.895, asumiendo la doctrina contenida en las de 3 de noviembre de 1.870, 27 de diciembre de 1.873 y la ya citada de 7 de enero de 1.885 declara que «nadie puede volverse contra los propios actos ni por consiguiente impugnar una disposición testamentaria después de haber aceptado manda o legado ordenado en la misma» y ello con independencia de desconocer al aceptar el legado «ignorase que tuviese acción y derecho para impugnar el mencionado testamento»

Como consecuencia de lo anterior, estando probado en los autos que la actora, que resultó ser legataria del testamento otorgado por Doña Lorenza y percibió del heredero fiduciario, en tal condición, la suma de 6.000.000 de pesetas, no puede, volviéndose contra sus actos propios, impugnar y tratar de anular el testamento del que recibió la referida manda, máxime cuando aceptó la misma a lo largo de trece años y, por ello, permitiría declarar a este Tribunal que carece de acción al efecto, tanto por cuanto así se hallaría entre las facultades de la Sala al constituir un supuesto de ejercicio tardío de un derecho, contra los actos propios y vulnerando la buena fe, como por el hecho de que constituyen también soportes y sustento de la demandada en su escrito de contestación a la demanda, tendentes a solicitar la desestimación de la pretensión ejercitada.

SÉPTIMO.- EFECTOS DE LA DOCTRINA EXPUESTA AL CASO CONCRETO.-

Como ya se expuso en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia, la posible estimación del primer motivo de casación no ha de conducir a la estimación del recurso en el supuesto de que, aun por razones distintas, haya de confirmarse el fallo de la sentencia impugnada.

Es cierto que no puede obviarse que tanto la resolución dictada en primera como en segunda instancia parten de que no procede declarar la nulidad del testamento otorgado por Doña Lorenza con fecha 29 de mayo de 1.991, al no haber quedado acreditada la falta de capacidad de la misma para dicho negocio jurídico y que, en tal sentido, de la historia clínica que debiere haberse aportado a los autos pudiere resultar lo contrario.

Pero tampoco puede olvidarse que la sentencia resuelve la procedencia de la desestimación de la demanda formulada y, en consecuencia, el mantenimiento de dicha desestimación, aun por causa distinta, encaja plenamente en la doctrina anteriormente referida en el sentido de no resultar adecuada la estimación de un recurso y ser procedente el mantenimiento del fallo desestimatorio de la demanda.

En el caso de autos, cobra especial y capital importancia el hecho de que ha de impedirse la declaración formal de una nulidad para la retroacción del proceso y la posterior declaración desestimatoria de la acción, máxime si la misma viene derivada de un ejercicio de la acción tardío, contrario a la buena fe y vulnerador de los actos propios, determinante de un supuesto de falta de acción de quien, en su condición de legataria, pretende declarar la nulidad del testamento en virtud del cual se le confirió manda, efectivamente percibida. En definitiva, ausencia de legitimación ad causam, examinable de oficio por los Tribunales como cuestión de orden público procesal, tal como lo viene manteniendo reiterada jurisprudencia, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2.000, 31 de diciembre de 2.001, 1 de febrero de 2.002 y las muchas que en ellas se citan

Por todo ello, debiendo mantenerse la desestimación íntegra de la demanda formulada por la actora, que tuvo lugar por Sentencia de primera instancia de 7 de junio de 2.004 , y la confirmación de dicha declaración, resultante de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 3 de febrero de 2.006 , si bien por razonamientos jurídicos distintos de los que condujeron a los referidos pronunciamientos, no procede la estimación de la presente casación, por efecto de la doctrina jurisprudencial expuesta con anterioridad.

OCTAVO.- SOBRE LAS COSTAS.-

Procediendo declarar no haber lugar al recurso de casación, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la L.E.C ., procede imponer las costas del recurso a la recurrente, al no apreciarse presente el caso serias dudas de hecho o de derecho.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Doña Melisa contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 3 de febrero de 2.006 desestimatoria del recurso de apelación formulado contra la dictada el 7 de junio de 2.004 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Pamplona en el procedimiento nº 240/2004 , sobre nulidad de testamento, imponiendo a la citada recurrente las costas de la presente casación.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.