Sentencia Civil Nº 22/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 208/2009 de 03 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00022/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 208/09

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 307/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de A Coruña

Deliberación el día: 01 de diciembre de 2009

SENTENCIA Nº 22/2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

JUAN CÁMARA RUIZ

En A CORUÑA, a tres de febrero de dos mil diez.

En el recurso de apelación civil número 208/09, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, en Juicio Ordinario num. 307/08 , sobre "Reclamación de Cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 17.400 Euros, seguido entre partes: Como APELANTE: ARIAS HERMANOS CONSTRUCCIONES S.A, representada por el Procurador Sr. Bejerano Pérez; como APELADA: MARTINSA FADESA, S.A, representada por el Procurador Sr. Perreau y como APELADA/IMPUGNANTE: DOÑA Catalina , representada por el Procurador Sr. Painceira Cortizo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN CÁMARA RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 19 de noviembre de 2008 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Luis Painceira Cortizo en representación de DOÑA Catalina contra MARTINSA-FADESA S.A., y ARIAS HERMANOS CONSTRUCCIONES S.A. se condena a Arias Hermanos SA a indemnizar a Doña Catalina en la cantidad de 16.073,49 euros más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la fecha de esta resolución y desde esta el completo pago, los previstos en el art. 576 LEC . Absolviendo a Martinsa Fadesa SA de las pretensiones que contra ella se formularon en este proceso.

Sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la entidad ARIAS HERMANOS CONTRUCCIONES S.A. y por impugnación Catalina que les fueron admitidos en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 1 de diciembre de 2009 , fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra dicha sentencia se presentó recurso de apelación por don Jorge Bejerano Pérez en representación de la entidad "Arias Hermanos Construcciones, S.A.", de fecha 15 de enero de 2009, solicitando la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia de instancia, la admisión "de los pedimentos formulados en nuestra contestación a la demanda" y la imposición de las costas a la parte contraria.

Por su parte, don Juan Pedro Perreau de Pinnick y Zalba en representación de la entidad "Martinsa Fadesa, S.A.", presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la entidad "Arias Hermanos Construcciones, S.A.", de fecha 9 de febrero de 2009, solicitando la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la sentencia de instancia.

Asimismo, don Luís Painceira Cortizo en representación de doña Catalina presento escrito de oposición al recurso interpuesto y de impugnación contra la sentencia impugnada "únicamente en el extremo relativo a la desestimación de la demanda frente a la entidad Fadesa", de fecha 11 de febrero de 2009, solicitando la desestimación del recurso interpuesto por la entidad "Arias Hermanos Construcciones, S.A.", la estimación del recurso de apelación y la imposición de las costas a las otras partes.

También, don Juan Pedro Perreau de Pinnick y Zalba en representación de la entidad "Martinsa Fadesa, S.A.", presentó escrito de oposición a la impugnación de la sentencia presentada por la demandante, de fecha 26 de febrero de 2009 , solicitando la desestimación de la impugnación presentada y la confirmación de la sentencia de instancia.

Finalmente, don Jorge Bejerano Pérez en representación de la entidad "Arias Hermanos Construcciones, S.A.", presentó escrito de oposición a la impugnación de la sentencia, de fecha 9 de marzo de 2009 , solicitando la desestimación de la impugnación presentada "por lo que respecta a la petición de responsabilidad de mi mandante", la revocación de la sentencia de instancia y la imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.- Con relación al recurso de la entidad demandada "Arias Hermanos Construcciones, S.A.", ésta concreta la impugnación de la sentencia, en primer lugar, en que la Juzgadora de instancia no estimó la prescripción de la acción ejercitada (incidiendo en que no quedó probado que las grietas o fisuras reclamadas hayan ido en aumento como consecuencia de su comportamiento y en que, según la pericial aportada, las grietas se estabilizaron con el cese de las explosiones).

Al respecto, la parte demandante señala que la recepción parcial de los trabajos tuvo lugar en el 2005; que las voladuras realizadas tuvieron lugar hasta el 2008 y que los daños reclamados por la aseguradora del bien que sufre los daños tiene efectos interruptivos de la prescripción.

En la sentencia impugnada, la Juzgadora de instancia después de recoger la doctrina jurisprudencial del TS y las alegaciones de la representación de Arias Hermanos SA señala que, "sin embargo el argumento no puede ser acogido, pues en primer lugar pese a que efectivamente consta que el plazo que la demandada tenía para ejecutar las obras de la primera fase era de dos años desde agosto de 200l, y que el acta de recepción de las obras tuvo lugar el 14 de septiembre de 2004. Sin embargo, de lo manifestado por el representante legal de Arias Hermanos durante el interrogatorio, se desprende que esta entidad en el año 2002 y 2003 seguía ejecutando obras de excavación a unos 20 metros de la casa de la actora. En segundo lugar, porque es doctrina general el que en este tipo de daños el plazo de prescripción se inicia una vez que los daños se han consolidado, pues es en este momento cuando puede ser valorada su entidad, y según el representante legal de la entidad que se encargó de presupuestar las reparaciones, al presupuesto emitido se le dio una validez de tres meses pues aún se estaban haciendo obras y las grietas podían aumentar, siendo emitido presupuesto en enero de 2006. Y por último, porque la aplicación de la excepción ha de hacerse teniendo en cuenta su carácter restrictivo, y el hecho de que ha de responder a un abandono de la acción por parte de su titular. Por lo que procede la desestimación de la excepción opuesta". Razonamiento y conclusión que este Tribunal considera razonables y ajustados a derecho por lo que deben mantenerse, y en consecuencia, la alegación formulada debe ser desestimada máxime cuando se sustenta en prueba documental y testifical. A fortiori, no cabe obviar, que el perito judicial hizo constar en su informe, en la respuesta a la pregunta 3.6, que "Arias Hermanos, S.A." durante los años 2005 y siguientes tenía la función de ejecutar las obras de Urbanización de Nuevo Mesoiro (pág. 568 de los presentes autos).

En segundo lugar, la recurrente afirma que no concurren los requisitos "establecidos por la jurisprudencia para el ejercicio de responsabilidad extracontractual establecida en el artículo 1902 del Código Civil ", concretamente, no concurrió ni la realidad del daño ni la existencia de culpa o negligencia (por cuanto la actuación de la demandada se ajustó en todo momento a la ley) ni el nexo causal entre la culpa del agente y el daño causado.

En cambio, el parecer de la Juzgadora de instancia es distinto pues considera que, "la existencia de los daños queda probada a la luz de la prueba documental, y pericial deduciéndose de ambas que estos consisten en la aparición de grietas y fisuras que afectan a distintos paramentos de 1a vivienda, tanto verticales como horizontales. Así lo refleja el informe del perito judicial, así como el acompañado a la demanda, constatándolo también el representante legal de GuiMar Soluciones Integrales SL. Sin embargo, ambas niegan cualquier responsabilidad en el origen y desarrollo de esas grietas. Martinsa Fadesa SA pues sostiene que fijado por los peritos, el origen de los daños en las vibraciones generadas por el uso de explosivos, nada puede serle reprochado pues ninguna actividad realizó de tal naturaleza, limitándose a la construcción y promoción inmobiliaria una vez que las obras de urbanización fueron realizadas. Y Arias Hermanos SA por entender que las obras por ellos realizados no pudieron afectar a la vivienda litigiosa por la distancia a que se ejecutaron. En orden de fijar la responsabilidad resulta de especial interés el contenido de la prueba pericial. Así tanto el perito judicial como el perito D. Porfirio los daños se produjeron por vibraciones producidas por las obras de ejecución de la urbanización. Señalando el perito judicial que la zona es rocosa por lo que es necesario el uso de explosivos. Siendo confirmado el uso de explosivos en la zona por los vecinos que intervinieron en calidad de testigos. Sin embargo, y pese a que no ha resultado acreditado que Martinsa-Fadesa SA (entonces Inmobiliaria Fadesa SA) hubiese ejecutado movimientos de tierra y excavaciones, si debe considerarse acreditado que lo hizo Arias Hermanos SA. Pues de la prueba documental se desprende que al menos parte de los trabajos que le fueron encomendados consistieron en obras de este tipo. Por lo tanto acreditada la relación causal entre los daños denunciados, y los trabajos de excavación, Arias Hermanos SA habrá de responder de la reparación de los daños. Bien es cierto, que no puede descartarse la intervención de terceras empresas, pues según se puso de manifiesto en el acto de juicio fueron varias las empresas que intervinieron en la zona. Pero ante la falta de individualización de las responsabilidades, y constando la actuación de la demanda Arias Hermanos SA en la ejecución de trabajos de excavación con explosivos, tiene plena eficacia la naturaleza solidaria de la responsabilidad extracontractual". Razonamiento y conclusión que este Tribunal considera razonable y ajustada a derecho por cuanto debe mantenerse y ser rechazada la alegación, máxime cuando han quedado acreditados mediante prueba documental, pericial y de testigos todos los requisitos que la doctrina jurisprudencial del TS viene exigiendo para determinar la concurrencia de responsabilidad extracontractual.

En tercer lugar, con relación a la cuantía de la indemnización y la reparación en natura, propiamente, la parte recurrente no impugna la cuantía fijada en la sentencia (pues la considera más objetiva por haber sido realizada por el perito judicial que la reclamada por la demandante) y respecto de la reparación in natura señala que "lo acertado hubiera sido pedir la condena de los demandados a efectuar las obras pertinentes" pero sin formular impugnación alguna por lo que no procede efectuar pronunciamiento alguno sino simplemente tener en cuenta dichas alegaciones.

TERCERO.- En cuanto a la apelación formulada por la parte demandante, ésta contrae su impugnación al pronunciamiento sobre la desestimación de la demanda frente a la entidad Fadesa, señalando al respecto que en la medida que dicha entidad se encargó de la construcción del Centro Comercial Erosky y que al tratarse de una zona muy rocosa se había utilizado explosivos y se habían hecho voladuras.

En cambio, la entidad Martinsa Fadesa insiste en que jamás uso explosivos ni realizó voladuras en el polígono, limitando su actuación a la construcción del Centro Comercial, de manera que los daños se debieron exclusivamente por las obras de urbanización.

En la sentencia impugnada, la Juzgadora de instancia después de recoger la doctrina jurisprudencial del TS señala que, por lo que se refiere a la responsabilidad exigida a Martinsa Fadesa SA "no consta que hubiese intervenido materialmente en la ejecución de las obras de urbanización ni en obras que supusiesen el uso de explosivos. Por lo que se responsabilidad se enmarcaría en el ámbito del art. 1903 del CC , en virtud del que podría ser exigida responsabilidad al dueño de la obra cuando actuando con ánimo de lucro encarga la construcción a profesionales con los que mantiene una relación de dependencia. [...] Cabe pues incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el articulo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del mismo texto legal por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista (STS de 18 de julio de 2005 ). Pero en este caso, esa relación de dependencia no se aprecia, pues tampoco ha sido Martinsa Fadesa SA quien ha contratado directamente a Arias Hermanos SA sino que lo fue por la Junta de Compensación. Ni consta tampoco que la codemandada tuviese facultades de control y supervisión sobre los trabajos de urbanización de la zona. Por lo que no puede hablarse ni de culpa in eligendo ni culpa in vigilando, siendo por ello que se considera procedente la desestimación de la demanda respecto a Martinsa Fadesa SA". Razonamiento y conclusión que este Tribunal considera razonables y ajustados a derecho por lo que deberán mantenerse máxime cuando ha quedado acreditado que la demandada no participó en las obras de urbanización y, por ende, en las voladuras. Consecuentemente, la alegación debe ser desestimada.

A la vista de lo actuado y probado este Tribunal considera procedente la desestimación de los recursos interpuestos y la confirmación de la sentencia impugnada con todos sus pronunciamientos.

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en la apelación, se hace imposición de las mismas a la partes recurrentes por haber sido desestimados, respectivamente, los recursos interpuestos (arts. 394.1 y 398.1 LECiv ).

En cuanto a las costas de instancia se mantiene el pronunciamiento contenido en la resolución impugnada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Jorge Bejerano Pérez en representación de la entidad "Arias Hermanos Construcciones, S.A.", contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, de fecha 19 de noviembre de 2008 y se le condena a las costas causadas por dicha apelación. En cuanto a las causadas en la instancia no se hace expresa imposición de las mismas.

Segundo: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Luís Painceira Cortizo en representación de doña Catalina , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, de fecha 19 de noviembre de 2008 y se le condena a las costas causadas por dicha apelación. En cuanto a las causadas en la instancia no se hace expresa imposición de las mismas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.