Sentencia Civil Nº 22/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 611/2010 de 24 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 611/2010

Autos: juicio verbal nº: 455/2010

Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols

SENTENCIA Nº 22/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinticuatro de enero de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 611/2010, en el que ha sido parte apelante D. Evaristo , representada esta por el Procurador D. PERE FERRER FERRER y dirigida por la Letrada Dª. BEGOÑA ESBEC CASTAÑOS; y como parte apelada D. Hernan , representada por la Procuradora Dª. GREGORIA TUEBOLS MARTINEZ y dirigida por el Letrado D. MATIAS MATIAS TROYANO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos nº 455/2010, seguidos a instancias de D. Hernan , representado por el Procurador D. Miquel Jornet Bes y bajo la dirección del Letrado D. Matías Matías Troyano, contra D. Evaristo , representado por el Procurador D. Pere Ferrer Ferrer, bajo la dirección de la Letrada Dª. Begoña Esbec Castaños, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA, interpuesta por Don. Hernan , contra el Sr. Evaristo . Se condena al Sr. Evaristo para que retire la cadena que actualmente impide la entrada a la finca Don. Hernan , por la calle Gambia de Sant Antoni de Calonge, con la obligación de dejar libre y expedita dicha entrada sin obstáculo alguno. Con imposición de costas al Sr. Evaristo ".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 20/07/2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Evaristo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sant Feliu de Guíxols de 20 de julio del 2010 , en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Hernan contra dicha parte recurrente y en la que se ejercitaba la acción prevista en el artículo 250, nº 7, del apartado 1º de la L.E.C . con relación al artículo 41 de la Ley Hipotecaria , al haber colocado una cadena que impide el paso a la finca de su propiedad desde la calle Gambina.

SEGUNDO.- Vista la pretensión hay que resaltar que la acción que se ejercita es la acción real prevista en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria cuya finalidad es la protección de la posesión y otros derechos reales que el Registro otorga al titular registral frente al no titular. Aunque, entre otras, su finalidad es la protección posesoria, su diferencia con los interdictos estriba en que en estos basta con probar la posesión y que la misma está siendo perturbada para que la misma prospere, mientras que para el ejercicio de la acción real ejercitada no basta con la perturbación, sino que es necesario que la posesión esté amparada en un título inscrito sin contradicción alguna

Establece el artículo 41 de la Ley Hipotecaria que "Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38 , exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente.".

El artículo 250, 1, 7º dice que "Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ... Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación".

De la regulación actual de dicha acción se desprende que el juicio verbal al que se remite dichos artículos, para la resolución de la acción real para la protección de derechos reales inscritos, se configura como un procedimiento sumario, pues por un lado se limitan los medios de defensa, pues como dice el artículo 444.2 de la L.E.C . "La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes. 1º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada. 2º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito. 3º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción. 4º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado.". Por otro lado, la sentencia no produce cosa juzgada, pues el artículo 447.3 de la L.E.C . dice que "carecerán también de efectos de cosa juzgada las sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se pretenda la efectividad de derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito.

En consecuencia, el artículo 41 de la LH faculta al titular del dominio de la finca, cuyo derecho conste inscrito en el Registro de la Propiedad, con asiento vigente y sin contradicción alguna, para ejercitar las acciones procedentes contra quienes sin título inscrito se opongan o perturben el ejercicio de aquel derecho. Por ello la finalidad de este procedimiento especial radica en el principio de legitimación registral o exactitud proclamado por el artículo 38-1º de la Ley Hipotecaria , lo cual supone que el titular registral, al apoyar su derecho en la fuerza legitimadora de los asientos del Registro de la Propiedad, en cuanto se presume iuris tantum que el derecho inscrito existe y pertenece al titular registral, mientras no se demuestre la inexactitud del Registro, puede acudir al procedimiento expedito y sumario, distinto del ordinario, previsto en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria , a fin de conseguir la efectividad de ese derecho cuya demostración ya proporciona el Registro.

De esa sumariedad deriva necesariamente una mayor simplicidad en los trámites que conducen a la ejecución material del derecho ejercitado, destacando además la limitación de defensa o motivos de oposición que puede articular el demandado en caso de comparecer en el proceso (artículo 444.2 de la L.E.C .), y que se considera razonablemente que pueden neutralizar el derecho inscrito. Ahora bien, este procedimiento no tiene por objeto, ni declaraciones de derechos, ni pueden examinarse cuestiones complejas, que excedan de su ámbito propio, especial y reducido, estando tales declaraciones o cuestiones reservadas para su discusión, examen y decisión en el juicio declarativo ordinario que corresponda, que queda abierto, pues la resolución o sentencia que se dicte no produce excepción de cosa juzgada (artículo 447.3 de la L.E .C.) ( SS. AP de Barcelona, Secc. 16ª, de 15-2-2002 , AP Alicante, secc. 6ª, 31-01-2002 , AP Barcelona, secc. 11ª, 29-06-2001 , AP La Coruña , secc. 6ª, 31-10-2000 ).

TERCERO.- A la vista de dicha doctrina debemos empezar diciendo que el objeto de perturbación que se imputa al demandado es un paso desde la calle Gambina hasta la finca del demandante y que puede apreciarse en las fotografías aportadas con la demanda y en los planos catastrales.

Dice el demandante que tal paso consiste en una servidumbre, cuya finca sería predio dominante y la finca del demandado predio sirviente. Y ello lo razona en que en la descripción registral de su finca indica que linda por la derecha entrando, con casa de Oscar , intermediando un paso de carro por el que tiene entrada esta finca. Como se ha dicho, no pueden entrarse en este procedimiento a declarar derechos, ni pueden examinarse cuestiones complejas, aunque si es necesario señalar que la servidumbre es un derecho real sobre cosa ajena, que exige un predio dominante, esto es, el que tiene a su favor una servidumbre y un predio sirviente el que tiene la obligación de soportarla, exigiéndose para su protección registral que la servidumbre debe estar inscrita en la finca dominante y en la finca sirviente.

Analizada la descripción registral no se indica que dicho paso de carro sea una servidumbre de paso, ni tampoco consta en la finca del demandado que esté gravada con una servidumbre de paso. Y de la redacción que se da no parece que se trate de tal derecho real, pues simplemente se dice que entre la finca del demandante y la finca de Oscar intermedia un paso de carro por el que se tiene entrada, paso que perfectamente podría ser de titularidad del propio demandante, no teniendo porque tratarse de una servidumbre.

Ahora bien, la finca del demandante, según la descripción registral tiene su entrada por la calle Moreno Pallí y situándonos en tal situación resultaría que a la derecho linda con la casa de Oscar , intermediando tal paso, por lo que éste se encontraría en tal situación, es decir, vistos los planos catastrales aportados con la demanda, estaría situado entre la parcela catastral NUM000 del demandante y la parcela catastral NUM001 , pero esta parcela no es del demandado, sino que la de éste es la NUM002 y donde se encontraría el paso que se discute y en el que consta grafiada la letra "P", que podría referirse tanto a pasaje como a patio. Por otro lado, en la descripción registral de la finca del demandado, consta que tiene su entrada con la calle Mundet, es decir, es claro que es la finca catastral NUM002 , lindando a la derecha con la finca del demandante, a la izquierda con la calle Gambina y en parte con finca del señor Lázaro y al fondo con la finca de Oscar , es decir con las fincas NUM003 y NUM001 , sin que se indique para nada que en la misma se encuentre un pasaje de acceso a la finca del demandante. Cierto es que en la descripción de la finca catastral NUM003 se indica que al sur linda con pasaje de la casa de Dña. Purificacion , con lo cual se estaría claramente refiriendo al pasaje discutido, pero tal pasaje, según tal descripción sería de la finca de Doña Purificacion , es decir, la catastral NUM002 . Por lo tanto, ni queda claro que el paso de carro se refiera a tal pasaje, ni consta que la finca del demandado esté gravada con servidumbre alguna, al contrario, de la descripción registral se desprende que tal pasaje es propiedad del demandado.

Se hizo referencia a que el paso por tal pasaje se trataría de una servidumbre constituida por tiempo inmemorial, a lo cual hay que decir que si bien este procedimiento no es adecuado para así declararlo, aunque ello fuera cierto, pues la posesión existe, y también es cierto que la servidumbre de paso podía constituirse por tiempo inmemorial al amparo de la legislación de la Compilación, para que pudiera ser protegida por la acción ejercitada, sería necesario que estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad, y al no estarlo, no puede prosperar tal acción, sin perjuicio de las acciones que al demandante le correspondan en el procedimiento declarativo correspondiente

TERCERO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, imponiendo las costas de primera instancia a la parte demandante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Evaristo , contra la resolución de fecha 20/07/2010, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Guíxols, en los autos de nº 455/2010 de Juicio verbal, de los que este Rollo dimana, debemos REVOCAR la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por D. Hernan contra D. Evaristo , absolviéndole de todos los procedimientos formulados en su contra, con expresa imposición de costas al demandante.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.