Sentencia Civil Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 206/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 206/2011

Proc. Origen: Divorcio 248/2010

Juzgado Origen : 1ª Instancia num. 3 de La Palma del Condado.

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEBA DE VAL

En Huelva, a treinta y uno de enero de dos mil doce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 248/2010 del Juzgado de 1ª Instancia num. 3 de La Palma del Condado, en virtud de recurso interpuesto por Doña Maite , representada por el Procurador sr. Ruiz Ruiz y defendida por el Letrado sr. Domínguez Palma; siendo parte apelada Don Jose Pablo , representado (no ha comparecido), asistido por el Letrado sr. Fernández Díaz y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 11 de noviembre de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Ordóñez Soto, en nombre y representación de D.ª Maite contra D. Jose Pablo y ACUERDO:

1.- La disolución del matrimonio contraído entre ambos el 1 de abril de 2006 en La Palma del Condado (Huelva), con los efectos derivados del art. 102 del Código Civil .

2.- La atribución de la guarda y custodia sobre el hijo menor habido en el matrimonio a la madre, manteniendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

3.- La atribución a la demandada del uso de la vivienda conyugal.

4.- La fijación del siguiente régimen de visitas:

- El padre podrá tener consigo a su hijo menor los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, pernoctando el menor en el domicilio del padre. Asimismo se establecen dos visitas entre semanas, que en defecto de acuerdo entre las partes serán los martes y jueves de 17 horas a 20

- Por lo que respecta a los periodos de vacaciones escolares de verano, navidad y semana santa, procede acordar que el menor pasará con cada progenitor la mitad de dichos periodos, debiendo decidir los progenitores qué periodo o periodos en concreto pasa el menor con cada progenitor. A falta de acuerdo se dividirán los periodos vacacionales en dos mitades, correspondiendo al padre elegir en los años pares qué periodo pasa con él su hijo, y a la madre en los años impares. Las mitades de los periodos vacacionales serán las siguientes:

-Verano, desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de julio a las 21:00 horas, y desde el 31 de julio a las 21:00 horas hasta el día antes del inicio del nuevo curso a las 21:00 horas.

-Semana Santa: desde el viernes de dolores a las 21:00 horas hasta el miércoles santo a las 12:00 horas, y desde éste hasta el domingo de resurrección a las 21:00 horas.

-Navidad: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas y desde éste hasta el día antes de la vuelta al colegio a las 21:00 horas.

5.- El establecimiento de una pensión de alimentos en la cantidad de 100 euros mensuales que deberá abonar el padre dentro de los diez primeros días del mes en la cuenta corriente que a tal fin designe la madre del menor, y será objeto de actualización a primeros de cada año de acuerdo con el incremento que experimente el índice de Precios al consumo (IPC) que publique cada año el Instituto Nacional de Estadística (INE) u organismo que lo sustituya.

Por lo demás, cada progenitor deberá contribuir al pago de la mitad de los gastos extraordinarios que genere el menor, entendiendo por tales los gastos de carácter médico y escolar no cubiertos por el sistema público de sanidad y educación, siempre que sean consentidos por ambos progenitores y debidamente acreditados.

6.- Se establece una pensión compensatoria a favor de D. Jose Pablo y a cargo de D.ª Maite por importe de 300 euros mensuales que deberá abonar la demandante en la cuenta corriente que a tal fin designe el demandado dentro de los diez primeros días del mes y será objeto de actualización a primeros de cada año de acuerdo con el incremento que experimente el índice de Precios al consumo (IPC) que publique cada año el Instituto Nacional de Estadística (INE) u organismo que lo sustituya.

7.- Sin expresa imposición de costas.

DEDÚZCASE testimonio de la presente sentencia que se unirá a los autos de su razón y NOTIFÍQUESE a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que frente a ella podrán interponer recurso de apelación, que deberá prepararse ante este juzgado en el plazo de cinco días hábiles, según el art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para la admisión del recurso deberá efectuarse constitución de depósito en cuantía de 50 euros, debiendo ingresarlo en la cuenta de este Juzgado nº 1936 0000 33 0248 10, indicando en las Observaciones del documento de ingreso que se trata de un recurso seguido del código 02 y tipo concreto del recurso, de conformidad con lo establecido en la L. O. 1/2009 de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición adicional decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

COMUNÍQUESE la presente resolución al Registro Civil de La Palma del Condado (Huelva) para la práctica de las anotaciones pertinentes.

Así, por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la esposa, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, que resolvió en primer lugar la admisión del recurso a prueba según solicitud de la parte apelante, que fue resuelto en sentido negativo por auto de 24 de noviembre de 2011, que devino firme.

Por resolución dictada al efecto quedó fijada la audiencia del día 31 de enero de 2012, deliberación, votación y resolución del recurso de apelación planteado contra la sentencia de primera instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- A). El recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la fijación del régimen de visitas establecido para período vacacional. Se afirma que durante las medidas provisionales no se fijaron estancias con el padre durante los períodos vacacionales, dada la corta edad del menor y pasados unos meses se concretan dichas estancias en la sentencia, a pesar de que el hijo sigue teniendo también corta edad y durante Navidad y Verano estaría alejado de uno de los progenitores mucho tiempo y sin posibilidad de verlo, dadas las malas relaciones que existen entre los padres, por lo que un acuerdo en esta materia entre ellos se antoja complicado, por ello los períodos de estancias se han fijado en contra de lo que contiene el EPF (Equipo Psicosocial de Familia), que aboga por períodos de 15 días. Solicita se fije el régimen de visitas recogido en la demanda de divorcio, esto es, visitas tres días a la semana por la tarde, sin pernocta, hasta que el menor cumpla cinco años de edad y a partir de esa edad, fines de semana alternos y mitad de vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad, si bien, en verano los períodos serán de 15 días. Subsidiariamente lo que fijo el auto de medidas provisionales, es decir, visitas de fines de semana alternos y dos estancias semanales, sin fijar días específicos durante las vacaciones hasta el que le hijo cumpla cinco años.

2º.- Se opone a la cuantía fijada para los alimentos, por infracción del art. 146 CC , en el sentido de que en las medidas provisionales se determinó una pensión de 120,00 euros mensuales, reducida ahora en la sentencia a 100 euros/mes, sin que las circunstancias tenidas en cuenta entonces hayan cambiado. No obstante se solicita en el suplico del escrito de recurso que la pensión sea aumentada a la pedida en demanda, que ascendía a 240,00 euros mes, y de no accederse se fije en la cantidad antes citada recogida en el auto de medidas provisionales.

3º.- Incongruencia de la sentencia por infracción del art. 218 LEC , al haber concedido más de lo pedido por las partes, en relación a la pensión compensatoria que se fija en la sentencia sin que el sr. Jose Pablo la hubiera solicitado en su demanda de separación, o en la contestación de la demanda de divorcio por reconvención, sin que sea suficiente su solicitud en el acto de la vista oral.

4º.- Infracción del art. 97 CC , en cuanto a la fijación de la pensión compensatoria con carácter indefinido. La situación económica del sr. Jose Pablo es la misma que la que tenía antes del matrimonio, sin que haya sufrido ningún perjuicio con el divorcio. La dedicación a la familia no le ha impedido trabajar, siendo él que el que ha decidido no hacerlo, entendiendo que no hay desequilibrio como consecuencia de la separación. Para el caso de que se fije debe tenerse en cuenta la escasa convivencia y duración del matrimonio, oponiéndose también a la cuantía fijada. En el suplico del escrito de recurso se aboga por la supresión y subsidiariamente que se fije una pensión compensatoria de 120,00 euros con carácter temporal, sin perjuicio de que al venir a mejor fortuna el sr. Jose Pablo se suprima mediante un procedimiento de modificación de medidas.

B). El sr. Jose Pablo se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia de primera instancia, alegando: 1º. El régimen de visitas debe ser mantenido sin acceder a las caprichosas solicitudes de la madre. El padre ha estado cuidando al menor desde que nació y el régimen instaurado es adecuado para ejercer dignamente las relaciones del padre con el hijo.

2º. Se opone a la subida de la pensión de alimentos, por cuanto que los ingresos que tiene son escasos, al tener su origen en la pensión de incapacidad de la Seguridad Social que percibe de algo más de seiscientos euros mensuales, teniendo que pagar un alquiler para vivir y gastos para mantenerse. Por el contrario la sra. Maite tiene un sueldo elevado y dos pagas extraordinarias y la casa familiar.

3º. La sentencia no es incongruente, sino coherente con las peticiones de la partes, fijando una pensión compensatoria en base al desequilibrio que le ha supuesto la ruptura al sr. Jose Pablo .

4º. La parte contraria debe ser condenada a las costas por su mala fe.

C). El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, entendiendo que el régimen de visitas instaurado compensa el desequilibrio convivencial padre-menor y es acorde al interés del hijo. La pensión alimenticia, aunque escasa se ha determinado teniendo en cuenta los ingresos del padre que provienen de una pensión por su situación de incapacidad permanente total.

SEGUNDO.- A). No se discute atribución de la guarda y custodia del hijo a la madre, por lo que procede que nos ocupemos ahora del régimen de comunicación y visitas del menor con el progenitor no custodio.

La sentencia acuerda un régimen de visitas, respecto del hijo menor como establece el art. 94 el Código Civil , en el sentido de que las sentencias de separación o divorcio deben establecer un régimen de visitas en cuanto a los hijos menores del matrimonio, respecto del progenitor que no tenga la guarda y custodia de los mismos. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

A la vista de tal regulación y como hemos dicho el juzgador determinó un régimen de visitas, entendiendo que ello es necesario y beneficioso para el hijo y los progenitores, pues aquel debe relacionarse con ambos y las familias extensas de los mismos, para procurar que tenga una formación integral, en este sentido, debe mantenerse el acordado, en cuanto a las visitas de los fines de semana alternos y estancias intersemanales, así como la mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano, si bien en este último caso las estancias con los progenitores serán quincenales dividiendo los meses de julio y agosto por quincenas a contar desde el día uno a las 11,00 horas, al quince a las 21 horas y desde este al treinta y uno a las 21,00 horas, alternándose los progenitores por quincenas. El mantenimiento de las pernoctas con el padre y las estancias durante los períodos vacacionales es conveniente, de cara a fortalecer más, si cabe, las buenas relaciones que mantiene el padre con el menor.

Por otra parte, la reducción de los períodos vacacionales de verano a quincenas con cada progenitor es aconsejable, para mantener contactos más frecuentes con ambos progenitores durante el período más largo de vacaciones escolares. La mentada reducción por quincenas es la solución que recoge como más conveniente el informe del EPF, en el informe unido a las actuaciones, del que no debe olvidarse que se trata de un Órgano Técnico especializado, que además no tiene relación alguna con las partes, por lo que sus conclusiones creemos que son acertadas y deben tenerse en cuenta en interés del menor.

Las restricción de las pernoctas y las estancias del menor con su padre durante los períodos vacacionales, hasta los cinco años, teniendo solamente en cuenta la corta edad del hijo común, no tiene razón de ser porque ello iría en detrimento del mentado interés, que no podría relacionarse de manera plena con su padre, cuando además tiene en la actualidad casi tres años, edad que es más que suficiente para continuar con las pernoctas, sobre todo teniendo en cuenta que viene mantenido estos contactos desde que ha sido más pequeño, sin que se haya acreditado que ello le haya producido perjuicio alguno, sino todo lo contrario, como se desprende del informe técnico antes aludido, por ello deberá seguir manteniendo las visitas con pernocta, como hasta ahora. Pues parece desprenderse de la prueba practicada, que la madre ve problemas donde no los hay, quizás en una mal entendida sobreprotección del hijo, que no le haría ningún bien de cara al futuro, de cara a lograr una adecuada formación de su personalidad, que requerirá de la contribución de ambos progenitores por igual.

B ) . Por lo que se refiere al aumento de la pensión de alimentos del hijo de los 100,00 euros acordados en sentencia a la cantidad pedida en la demanda, ascendente a 240,00 euros/mes y caso de no accederse a ello a la suma de 120,00 euros que se acordó en el auto de medidas provisionales, al entender que debe ser la que se acuerde, por cuanto que no han variado los datos y circunstancias tenidos en cuenta, entonces, para su concreción, entendiendo que la determinación de la pensión de alimentos que contiene la sentencia se ha infringido lo dispuesto en el art. 146 CC .

Esta cuestión ha de ser resuelta partiendo de lo que dispone el Código Civil, al respecto, para ello ha de citarse el art. 91 cuando expresa que: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

En el art. 93 sefiere el citado texto legal , el deber de prestar alimentos a los hijos cuando afirma: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código .

La jurisprudencia se ha encargado también de establecer el origen y las características de esta obligación alimenticia: como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil , y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 EDJ 1993/8729 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" siendo de entender en este sentido por el órgano enjuiciador "ad quem", y descendiendo al terreno probatorio, sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ).

En cumplimiento de la normativa expresada, la cuantía de los alimentos debe tenerse presente, tanto las necesidades del hijo, como el caudal de alimentante, en este caso el padre, por la prueba practicada, llega a determinarse que no trabaja, sino que es preceptor de una pensión de incapacidad permanente total de la Seguridad Social que se sitúa en torno a los 640 euros aproximadamente.

Teniendo en cuenta tales parámetros, esto es, las necesidades del menor y los medios del alimentante, debe considerarse excesiva la pensión alimenticia que se pide como principal en cuanto a su cuantía (240 euros), a la vista de los ingresos del padre, que en este momento no parece que puedan ser aumentados con otros procedentes de actividad laboral remunerada, dada su situación física y la acuciante crisis económica que impera en el mercado de trabajo actualmente. No obstante tampoco puede dejarse de lado que el padre debe subvenir a las necesidades del menor hijo común. Sin embargo, procede acceder a la petición alternativa de aumentarlos hasta los 120,00 euros, que se piden y que ya abonaba cuando se fijaron las medidas provisionales, teniendo en cuenta que las necesidades de un niño de casi tres años en constante crecimiento no son pocas, para su sustento, vestido y educación.

Dichos alimentos debe abonarlos el padre no custodio, con independencia de los ingresos que obtenga la madre por su trabajo, que aunque superiores al progenitor este no puede verse liberado de dicha pensión, al tener contribuir ambos padres a satisfacer en la medida de sus posibilidades los alimentos del hijo común, como viene estipulado legalmente.

C). Por lo que se refiere a la incongruencia "extra petita" de la sentencia en cuanto a la fijación de la pensión compensatoria, al entender que no se ha solicitado en momento procesal oportuno, por cuanto que no debe solicitarse en el acto de la vista del juicio, sino en los escritos de demanda de separación, o bien en el de contestación a la demanda de divorcio, en forma de reconvención, lo que no ha tenido lugar.

También se alega, que se ha vulnerado el art. 97 CC , a la hora de la concesión por cuanto que la parte recurrente entiende que no ha habido desequilibrio económico como consecuencia de la separación, puesto que el sr. Jose Pablo tenía los mismos ingresos que ahora tiene cuando contrajo matrimonio.

Por lo que se refiere al primer punto de este motivo de recurso, hemos de hacer referencia a lo que dispone el art. 218.1 de la LEC , sobre la congruencia, cuando expresa que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate. El tribunal sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a los fundamentos de hecho y de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

Es preciso citar también la la doctrina del TS sobre la incongruencia "extra petita", citando para ello, por todas, la sentencia de 07 de noviembre de 2011 (Sala 1 ª), cuando mantiene que: "...Según constante jurisprudencia de esta Sala , recogida, entre otras, en SSTS de 23 de marzo de 2011 , RCIP n.º 2311/2006 ; 1 de octubre de 2010 , RC n.º 1315/2005 ; 29 de septiembre de 2010 , RC n.º 594/2006 ; 2 de diciembre de 2009 , RC 407/2006 ; 2 de noviembre de 2009 , RC n.º 1677/2005 ; y 22 de enero de 2007 , RC n.º 2714/1999 ; el principio de la congruencia proclamado en el artículo 218.1 LEC consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas -teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir]- en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos- que constituyen su objeto, dándose la congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, sin que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 LEC 1881, y hoy del 218 LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

Lo dicho supone que, para determinar si una sentencia es incongruente, se ha de acudir al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras.

Una de las variantes de la incongruencia es la extra petita [al margen de lo solicitado] que consiste en el cambio de la petición contenida en el suplico, con mutación de la causa petendi [causa de pedir] y absorción de la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado. Esta incongruencia no tiene amparo o justificación en el principio iura novit curia [el juez conoce el Derecho], cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso ni la extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva, la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos".

En materia de pensión compensatoria la petición debe ser rogada, esto es, solicitada de manera expresa por la parte que pretende le sea reconocida a su favor, en este caso el sr. Jose Pablo , así lo viene manteniendo esta Sección Primera, pudiendo citar la sentencia de 22 de septiembre de 2008 , a lo que debe añadirse que debe ser solicitada en momento procesal pertinente y hábil.

A estos efectos podemos citar también la SAP de Sevilla de 31/03/2011 (Secc. 2 ª), cuando mantiene que: "...Sin embargo, a raiz de las Sentencias de 23 de Abril , 30 de Junio y 16 de Septiembre de 2.010 , este Tribunal modificó su criterio en el siguiente sentido: a) La pensión compensatoria constituye una medida económica que no puede adoptarse de oficio, por tratarse de materia de naturaleza dispositiva y estar sometida al principio rogatorio o de petición de parte, de manera que únicamente puede otorgarse si es solicitada por la parte actora o por la demandada en vía reconvencional; b) Dados los estrictos términos del Art. 406.3 de la L.E.Civil , la reconvención no puede ser implícita, de suerte que la simple petición en el escrito de contestación a la demanda de pronunciamientos judiciales distintos de los postulados en la demanda, más allá de la petición de absolución, o sobre los que no procede actuar de oficio, constituye una reconvención implícita que no puede ser apreciada, ya que tal pretensión debió ejercitarse a través de una reconvención expresa con todos sus requisitos, y acomodándose a lo que para la demanda dispone el Art. 399 de la L.E.Civil , pues de otro modo se incurriría en incongruencia "extra petita" y se generaría indefensión a la parte obligada a soportarla.

En parecidos términos se pronuncia la SAP de Almería (Secc. 2ª) de 28/06/2011 , cuando afirma que la pensión compensatoria debe ser objeto de expresa petición de la parte en los escritos de demanda o contestación, siendo preciso en este caso la reconvención a la vista de los arts. 399 . 406 y 770.2 de la LEC ., posición que mantiene también la SAP de Granada (Secc. 5ª) 22 de octubre de 2010 , sin que pueda tener lugar por reconvención implícita.

El Tribunal Supremo en una reciente sentencia de la Sala Primera, de 22 de junio de 2011 , se refiere a la naturaleza de la pensión compensatoria en los siguientes términos: "...El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [ RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005 ], de 28 de abril de 2010 [ RC n.º 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n. º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

A la vista de la anterior legislación y doctrina jurisprudencial, hemos de pronunciarnos primero sobre la incongruencia "extra petita", que se dice ha incurrido la sentencia al haber otorgado la pensión compensatoria sin estar solicitada de manera expresa por la parte demandada, sin que sea suficiente la solicitud en la vista del juicio.

En este sentido podemos observar que la demanda de separación matrimonial que interpuso el sr. Jose Pablo contiene en el suplico lo que sigue: "5º. No procede fijar pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges, ya que aunque Don Jose Pablo solo tiene una pensión de 600 euros, si se le atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal no tendría que arrendar vivienda:". No contiene la referida demanda petición subsidiaria sobre petición expresa de pensión compensatoria para caso de no serle concedido el uso y disfrute de la vivienda familiar, por lo que ninguna petición concreta se realiza sobre la mentada pensión, en cuanto a su cuantía, duración y la causa del desequilibrio económico que supone la separación.

Dicha demanda se acumulo a la de divorcio presentada por la esposa -Sra. Maite -, sin que conste se hiciera la solicitud de pensión compensatoria en escrito expositivo alguno, sino en el acto de la vista, por lo que entendemos que no se ha producido una solicitud expresa sobre pensión compensatoria en momento procesal oportuno, con lo que el juzgador no tenía base fáctica, ni jurídica para la fijación de dicha pensión en la sentencia, partiendo de una implícita solicitud a "sensu" contrario de lo expuesto en su demanda de separación para el caso de no concedérsele la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal, cuando como establece la jurisprudencia, no cabe la concesión de la pensión compensatoria, ni en el caso de haberse realizado en la contestación, sin haber interpuesto la debida reconvención como exigen los artículos arriba citados de la LEC (399, 406 y 770.2 ), por lo que debe concluirse que la sentencia es incongruente al haber otorgado más de lo pedido por la parte interesada en su demanda, lo que impide que dicha pensión le pueda ser reconocida al sr. Jose Pablo .

A la vista de lo que antecede no procede entrar en el segundo alegato realizado por el recurso, en cuanto a la infracción del art. 97 CC , en cuanto a la falta de acreditación de desequilibrio económico del sr. Jose Pablo al tiempo de la separación en la relación a la situación que tenía antes de haberse producido dicho evento.

TERCERO .- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la actora -sra. Maite -, contra la sentencia de primera instancia, lo que conlleva la revocación en parte de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que las estancias del menor con los progenitores durante las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas, dividiendo los meses de julio y agosto en dos períodos quincenales a contar desde el día uno a las 11,00 horas, al quince a las 21 horas y desde este al treinta y uno a las 21,00 horas, alternándose los padres en el disfrute de tales períodos.

El padre abonará en concepto de alimentos la cantidad de 120,00 euros mensuales para el hijo y no la consignada en la sentencia que se recurre.

Se suprime la pensión compensatoria establecida a favor del esposo.

En lo demás permanecerá inalterada la parte dispositiva de la resolución recurrida.

No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Maite , contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2010, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de La Palma del Condado y REVOCARLA PARCIALMENTE , en el sentido de que las estancias del menor con los progenitores durante las vacaciones de verano se distribuirán por quincenas, dividiendo los meses de julio y agosto en dos períodos quincenales a contar desde el día uno a las 11,00 horas, al quince a las 21 horas y desde este al treinta y uno a las 21,00 horas, alternándose los padres en el disfrute de tales períodos.

El padre abonará en concepto de alimentos la cantidad de 120,00 euros mensuales para el hijo.

Se suprime la pensión compensatoria establecida a favor del esposo.

En lo demás permanecerá inalterada la parte dispositiva de la resolución recurrida.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.