Sentencia Civil Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 61/2011 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 61/2011

Procediment ordinari núm. 1665/2009

Jutjat Primera Instància 4 Lleida

SENTÈNCIA núm. 22/2012

PRESIDENT

IL·LM.S R. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRATS

IL·LM. SR. ALBERT MONTELL GARCIA

IL·LMA.SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, divuit de gener de dos mil dotze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de procediment ordinari número 1665/2009, del Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Lleida , en virtut del recurs interposat per LLARS BOSCH MIQUEL S.L. , representat pel procurador Jordi Daura Ramon i assistit pel lletrat Antoni Cid Brianso contra la sentència de data vint-i-quatre de novembre de dos mil deu dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 61/2011. La part apel·lada és AXA SEGUROS GENERALES SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada per la procuradora MªJosé Echauz Gimenez i assistida pel lletrat Domingo Rivera Lopez . És ponent d'aquesta resolució l'IL·LM. SR. ALBERT MONTELL GARCIA, Magistrat d'aquesta Audiència Provincial .

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data vint-i-quatre de novembre de dos mil deu, és la següent: "DECISIÓ.- FALLO :DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta por LLARS BOSCH MIQUEL SL contra AXA SEGUROS GENERALES, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ABSOLVIÉNDOLA de todos los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la demandante. [...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, LLARS BOSCH MIQUEL S.L. va interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i al que es va oposar la part contrària; un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 18 de gener de 2012 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER .- La reclamació que Llars Bosch Miquel SL dirigeix conta la seva companyia asseguradora, absorbida per la demandada Axa, ha estat desestimada per la resolució de primera instància per no estar dintre de cobertura el sinistre que es va produir en una obra propietat de l'actora. L'activitat de l'assegurat es descriu a la pòlissa com a "propietario/promotor de edificios (proyecto, dirección y 100 % de la ejecución de la obra realizada por otros", i entre les cobertures contractades figura la de responsabilitat civil extracontractual per danys causats a tercers que sigui imputable a l'assegurat com titular o explotador de les propietats, instal·lacions i mitjans propis de l'activitat assegurada (condició G.3). La pòlissa defineix al promotor com "la persona física o jurídica, que sin reservarse ninguna intervención o actuación en el proceso de ejecución de la obra, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título". La demandant s'ha esforçat en acreditar que la seva intervenció a l'obra va ser exclusivament com a promotora, sense assumir cap actuació d'execució material ni de direcció tècnica de la mateixa. I, efectivament, així es declara provat a la sentència de primer grau, atès que la direcció tècnica la van assumir els arquitectes Srs. Andrés i Benedicto , (aquest darrer es va incorporar a la direcció facultativa un cop iniciada l'obra); junt amb l'aparellador Sr. Constancio ; l'empresa constructora va ser Moreno i Navarro Construccions i Reformes SL; mentre que la cimentació la va realitzar Sistemas de Cimentación SA. És precisament per això que la sentència apel·lada considera que el sinistre produït no es troba dintre de les cobertures pactades, atès que aquestes abasten, pel que aquí interessa i tal i com s'ha indicat, la responsabilitat civil de l'actora per danys causats a tercers com a promotora. Per tant, per a que sorgeixi l'obligació contractual d'indemnitzar per l'asseguradora demandada, cal que existeixi un fet del què en resulti la responsabilitat civil extracontractual de Llars Bosch Miquel SL, en virtut del qual estigui obligada a indemnitzar a tercers pels danys que els hagi causat com a promotora. En canvi, el sinistre produït, que s'incardina dintre d'un procés constructiu, origina una responsabilitat que pot ser perfectament individualitzada en l'empresa que va realitzar la cimentació pel sistema de pilotatge i, com a molt, a la direcció facultativa de l'obra, atès que va consistir en danys causats a la xarxa pública de clavegueram per la filtració de formigó procedent de la cimentació, que va obturar una conducció de la mateixa. D'aquesta forma, el fet originador del dany no és imputable al promotor, que no s'havia reservat facultats de direcció de l'obra ni tampoc havia assumit, en general, la seva execució ni, en particular, tampoc s'havia encarregat de la realització material de la fase de moviments de terres, cimentació i/o realització de l'estructura, les quals va assumir una societat tercera, concreta i determinada. Dintre de l'àmbit de la construcció, el fet que sigui el promotor qui tria i contracta els tècnics i empreses que intervenen en el procés constructiu, pot ser motiu per exigir la seva responsabilitat en els supòsits contemplats a l' art. 1591 del C.c . i en l' art. 17 de la LOE , però no quan es tracta d'un supòsit de responsabilitat extracontractual per fet aliè per la via de l' art. 1903 del C.c ., tal i com té declarat reiteradament el Tribunal Suprem en sentències de 27 de novembre de 1993, 3 de juliol de 1999, 12 de març de 2001, 18 de juliol de 2002 i de 13 de maig de 2005 . Així, i referint-se al promotor, diu el Tribunal Suprem a la seva sentència de 18 de març de 2000 que: "En lo que afecta a la apreciación de la culpa que como dueños de las obras les pueden corresponder, falta toda razón para aplicar el art. 1903 del Código Civil , pues como se sostiene en las sentencias de esta Sala por lo general no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeñan deba de responder por los daños causados por los empleados de ésta. Descartada pues esta responsabilidad, la de los propietarios, ha de incardinarse en

el propio art. 1902 y cifrarla en la llamada culpa «in eligendo» como se expone por la sentencia recurrida, situación que no se da, en cuanto es claro que con arreglo al acaecer normal y cotidiano, los recurridos actuaron con la diligencia debida cuando encargaron a una Dirección Facultativa Colegiada integrada por un Arquitecto superior y un Aparejador para que, como dice la sentencia recurrida, llevaran a efecto la dirección, vigilancia y supervisión de las obras de cimentación del solar, al mismo tiempo que contrataron con una sociedad especializada H. E. SA, la realización de las obras". I reitera la STS de 20-11-07 , que: "Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903 , de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad. Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1902 y 1903 del Código civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005; 7 de diciembre de 2007 )".

SEGON .- Intenta la recorrent que l'obligació d'indemnitzar de l'asseguradora es desprengui de la seva actuació, per via dels actes propis vinculants, per haver consentit i autoritzat la reparació del dany causat i, per tant, per haver assumit sufragar el seu cost. Ara bé, per a que això sigui possible, és a dir, per a que es pugui considerar que l'asseguradora demandada queda vinculada per uns actes inequívocs de reconeixement exprés o tàcit de la seva obligació d'indemnitzar, es requereix que concorri la premissa prèvia de la prova inequívoca i concloent de l'existència d'uns actes que siguin atribuïbles a la demandada, dels què es pugui desprendre la seva voluntat inequívoca de quedar vinculada, assumint l'obligació principal compromesa consistent en el pagament de la indemnització. Ara bé, tal i com es raona a la sentència de primera instància, falta la prova plena i suficient dels actes dels què es desprengui una voluntat de satisfer la indemnització corresponent al sinistre. Per la recorrent, radicarien en l'autorització que hauria donat la perit de la companyia asseguradora, Sra. Flor , per a que es procedís a la reparació del dany, fet del qual fa derivar que, a més, estaria comprometent-se a pagar l'import del cost de la reparació. Tanmateix, Doña. Flor nega rotundament haver donat cap mena d'autorització, acte que seria contradictori amb el fet que a l'informe que va elaborar per a l'asseguradora, defensi la manca de cobertura de la pòlissa contractada pel fet d'assumir la societat assegurada funcions de constructora. Però, a més, fa posar en dubte aquesta pretesa autorització de la perit l' e-mail que l'arquitecte de l'obra, i soci de l'actora, Don. Benedicto , va adreçar a un empleat de la demandada el 2-11-07, en el què comunica el sinistre i, a més, afirma que: "Per altra banda ens han requerit que abans de 24 hores procedim a rehabilitar les condicions del col·lector, per la qual cosa ja hem començat les obres amb l'empresa Hidrocar SL de Vilasana, especialitzada en aquests temes". Per tant, si quan es comunica el sinistre es diu que ja s'han començat les obres de reparació per una empresa especialitzada, és evident que la perit de la companyia no podia haver donat encara cap tipus d'autorització. La narració de l'e-mail s'adiu amb l'informe que Doña. Flor realitza per a la demandada, on fa constar que quan visita l'obra ja s'havia iniciat la reparació del dany, cosa que no pot estranyar quan l'Ajuntament havia requerit per decret de 31-10-07 la seva subsanació en 24 hores i, en canvi, Doña. Flor no rep l'encàrrec de l'asseguradora de realitzar un informe pericial fins el dia 13-11-07. Però, a més, cal afegir que abans que intervingués Doña. Flor , l'asseguradora havia encarregat a una altra perit, la Sra. Sagrario , la realització d'un informe pericial. Aquesta perit, quan va constatar que es tractava d'un sinistre produït en matèria de la construcció, va sol·licitar que fos nomenat un perit tècnic en arquitectura, atès que Doña. Sagrario no ho és (té la titulació d'enginyer tècnic agrícola). Doncs bé, Doña. Sagrario va rebre l'encàrrec de realitzar la peritació el 8-11-07 i data el seu informe a dia de 12-11-07, la qual cosa es correspon amb la posterior data de l'encàrrec realitzat a Doña. Flor el dia 13-11-07. Això suposaria, de ser certa la tesi de l'actora consistent en què va existir una autorització de reparació de Doña. Flor amb assumpció de responsabilitat, que no s'hauria complert de cap de les passades amb el requeriment peremptori acordat el 30-10-07 per l'Ajuntament de Mollerussa per a reparar el dany en 24 hores, atès que s'hauria endarrerit tretze dies. No cal fer observar que aquest període d'espera no s'adiu gens amb l'e-mail de 2-11-07 en el qual el Sr. Benedicto , director tècnic de l'obra, afirma que ja han començat les obres de reparació. Però, a més, Doña. Sagrario fa constar al seu informe que: "El asegurado ha requerido los servicios de la empresa Hidrocar para eliminar todo el hormigón acumulado en el colector municipal y así proceder a su total desobstrucción", la qual cosa, com a mínim, suposa que ja s'havia encomanat la reparació a Hidrocar.

TERCER .- Atès el que disposen els arts. 398 i 394 de la LEC , les costes d'aquesta alçada han de ser imposades a l'apel·lant.

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimem el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Llars Bosch Miquel SL, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 4 de Lleida , en procediment de judici ordinari núm. 1665/09, que confirmem, i condemnem l'apel·lant a pagar les costes causades en aquesta instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així la pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.