Sentencia Civil Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 925/2011 de 28 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 22/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 925/2011
AUTOS Nº 150/2010
En la Ciudad de Málaga a veintiocho de enero de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada
por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada
en juicio de Procedimiento Ordinario nº 150/10 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso
ARROHABITATGE S.A que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado
por el Procurador DON VICENTE TORRES GARCIA DE QUESADA. Es parte recurrida Prudencio y Luz
que está representado por el/la Procurador/a D./Dña. IGNACIO SANCHEZ DIAZ, que en la instancia ha
litigado como parte demandante, es parte recurrida CAIXA GALICIA que en la instancia ha litigado como parte
demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día ocho de marzo de 2011, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Prudencio y Dª Luz frente a la entidad Arrohabitatge SA y frente a la entidad Caja de Ahorros de Galicia, desestimando com desestimo la reconvención formulada por Arrohabitatge SA, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa objeto de la litis de fecha 15-9-06, condenando a dichos demandados a que devuelvan a la actora la suma de 56.710 #, con más los intereses legales procedentes (del 6% pactados respecto a la avalista solidaria), y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 21 de noviembre de dos mil trece, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de actuaciones.

En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, don Prudencio y doña Luz , una acción personal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda concertado entre aquellos y la demandada, entidad mercantil ARROHABITATGE, S.A., en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con base en el incumplimiento contractual de esta última, referido dicho incumplimiento a la obligación de entregar la vivienda objeto de la compraventa dentro del plazo pactado, así como a la reclamación de la devolución de la cantidad satisfecha por los compradores a la vendedora como anticipo a cuenta del precio de la compraventa, ascendente a 56.710 euros.

También se dirige la demanda contra la entidad CAIXA GALICIA en solicitud de la condena solidaria de la misma al pago a los actores de la cantidad de 56.710 euros, más intereses al tipo del 6% anual, desde la fecha de la entrega hasta su efectivo pago, al amparo de aval solidario prestado por la referida entidad financiera en los términos establecidos en la Ley 57/68, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La partes demandadas se han opuesto a la demanda, formulándose por la codemandada ARROHABITATGE, S.A. demanda reconvencional frente a los actores en ejercicio de la acción de cumplimiento contractual, solicitando la condena de los actores reconvenidos al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa, en el plazo de un mes desde la notificación de la sentencia, concurriendo a tal efecto en la Notaria designada por la parte vendedora, abonando en dicho acto la parte de precio pendiente de pago, más intereses devengados desde la fecha de 24 de septiembre de 2009 hasta la firma de la escritura de compraventa, así como cualquier otras cantidad de dinero detallada en el contrato.

Subsidiariamente, para el caso de no poderse llevar a cabo por la parte compradora el otorgamiento de la escritura de compraventa, se insta por la parte reconviniente la resolución del contrato, con indemnización de daños y perjuicios, referidos a intereses, pérdida de arras penitenciales, comisión inmobiliaria, gastos de honorarios de Letrado y suplidos de Procurador, a detraer de la cantidad anticipada por los compradores a cuenta del precio de la compraventa.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda y ha desestimado la demanda reconvencional, declarando la resolución del contrato de compraventa y condenando solidariamente a las mercantiles demandadas en los términos solicitados por la parte demandante, con imposición de las costas a la parte demandada.

Contra la referida sentencia se alza la parte demandada ARROHABITATGE, S.A. por medio del presente recurso de apelación , basado en una errónea valoración de las pruebas, y que es examinado a continuación.



SEGUNDO.- Decisión del recurso.

La parte apelante sustenta su recurso en la denuncia de una errónea valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo respecto del incumplimiento por la vendedora de la obligación de entrega de la viviendas en el tiempo pactado en el contrato, manteniendo que lo que ha existido es un mero retraso en la entrega, de cinco meses, justificado además por la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, no apreciado en la sentencia apelada.

El recurso es resuelto con base en las siguientes consideraciones: 1.- Inicialmente, ha de destacarse que estamos ante una obligación que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa. Tratándose de la entrega de una vivienda comprada en construcción, ha de tenerse en cuenta la normativa especial reguladora de la materia, por lo que interesa para la presente resolución, destacadamente el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD impone que, en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación. Dicha obligación, además, está íntimamente conectada con la previa efectividad de la obligación de la promotora vendedora de culminar la obra de construcción de la vivienda en el plazo fijado en el contrato, estando esta última obligación necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora.

Ahora bien, la fijación de la fecha de la entrega de la vivienda, aún cuando no puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora, puede realizarse con la consideración de la misma como elemento esencial del contrato (el mero transcurso del plazo de entrega faculta a la parte compradora para optar por la resolución del contrato) o, por el contrario, como un elemento no esencial (el vencimiento del plazo no excluye el cumplimiento tardío de la obligación de entrega). Lo que impone una labor de interpretación del contrato de compraventa de autos, conforme a las reglas que sobre interpretación de los contratos vienen establecidas en el Código Civil, las cuales fijan como primer criterio hermenéutico el de la literalidad de las cláusulas del contrato, cuando sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes ( art. 1.281.1º CC ), estableciéndose a continuación que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquellas ( art. 1.281.2º CC ), fijándose como regla complementaria que para juzgar de la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato ( art. 1.282 CC ), así como que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad ( art. 1.288 CC ).

Los términos del contrato sobre la entrega de la vivienda no permiten extraer la intención de las partes contratantes de elevar la fecha de la entrega a la categoría de condición esencial del contrato. Así, se establece que la parte vendedora entregará a la parte compradora la vivienda y sus anexos en la fecha aproximada de Noviembre del 2.008 , así como que la parte compradora da derecho a que la parte vendedora prorrogue la entrega de la citada vivienda 3 meses más, sin que la parte compradora nada reclame a la vendedora (Estipulación Primera), sin que se prevea de forma expresa en el contrato que el retraso en la entrega de la vivienda faculte, sin más, al comprador para la resolución contractual, asociándose de esta forma facultades resolutorias al hecho de la expiración del plazo, con independencia del mayor o menor tiempo excedido.

La conducta de la parte compradora posterior a la celebración del contrato viene a corroborar la no esencialidad del plazo de entrega de la vivienda previsto en el contrato de compraventa. Así, consta en los autos lo siguiente: a) que durante el curso de ejecución de las obras la promotora informó reiteradamente a los compradores de una vicisitud surgida (paralización administrativa de las obras, levantada por decisión judicial) que incidía en el proceso constructivo, demorando la terminación de la edificación, sin que por la parte compradora se pusiese reparo ni objeción alguna ante tal comunicación; b) que próximo el vencimiento del plazo de entrega, los compradores recabaron de la promotora información sobre el estado de la ejecución de las obras, siendo oportunamente informados de que las obras se hallaban ejecutadas en un 90% y de que a la mayor brevedad se pondrían en contacto para la entrega de la vivienda, sin que por los compradores se opusiera reparo alguno; y c) que, incluso tras el vencimiento del plazo de entrega, los compradores se dirigieron por escrito a la vendedora con el ruego de que indicasen el mes previsto para finalizar la obra y estar en condiciones de otorgar la escritura pública de compraventa, sin que tampoco entonces se denunciase incumplimiento contractual de la vendedora por el transcurso del plazo de entrega previsto en el contrato.

Es así que la conducta de la parte compradora no evidencia una voluntad de rigurosa exigencia del plazo de entrega previsto en el contrato, mostrándose por el contrario implícitamente abierta a la posibilidad de que la entrega se llevase a cabo en un momento posterior al vencimiento de dicho plazo. Siendo significativa la ausencia de requerimiento alguno de la parte compradora relativo al retraso en la terminación de las obras y en la subsiguiente entrega de la vivienda, pese a que dicho retraso, que la promotora consideraba justificado, había sido reiteradamente anunciado por esta última en el curso del proceso constructivo; no produciéndose ninguna denuncia de la mora de la promotora hasta la primera comunicación girada en tal sentido, de fecha 14 de abril de 2009, en la que la parte compradora da por resuelto el contrato por incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el plazo establecido en el contrato.

2.- Sobre este punto ha de tenerse en cuenta la existencia de una jurisprudencia consolidada (puesta de manifiesto por la STS de 12 marzo 2009 ) en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( STS de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( SSTS de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( STS de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( SSTS de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( STS de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( SSTS de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

En el caso presente, lo actuado en el proceso ha puesto de manifiesto las circunstancias que han determinado la demora en la culminación de las obras y posterior entrega de la vivienda, aun haciéndose abstracción de su posible calificación como supuesto de fuerza mayor, constando la permanente y decidida disposición de la parte promotora vendedora para remover los obstáculos que pudiesen impedir la pronta finalización de las obras, consiguiendo el alzamiento judicial de la medida de paralización decretada por el Ayuntamiento de Fuengirola, llegando a la pronta terminación de la edificación, con emisión del correspondiente certificado final de obra por la Dirección Facultativa, en fecha 21 de mayo de 2009, dentro del tercer mes siguiente al vencimiento de la prórroga del plazo contractual de entrega (28 de febrero de 2009), solicitando inmediatamente la concesión de la licencia de primer ocupación (29 de mayo de 2009), siendo otorgada la licencia en fecha 4 de agosto de 2009, seis meses después del vencimiento del plazo de entrega previsto en el contrato, requiriendo seguidamente la vendedora a los compradores para el otorgamiento de la escritura de compraventa (25 de agosto de 2009)..

Las circunstancias concurrentes en el presente caso llevan a esta Sala a excluir la consecuencia jurídica (resolución contractual) que la parte actora apelada anuda a la no estricta observancia por la vendedora del plazo de entrega de la vivienda y anejos pactado en el contrato. Es cierto que la parte vendedora no estaba en disposición de llevar a cabo el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, con simultánea entrega de la vivienda y anejos, más que transcurridos seis meses desde la finalización del plazo de entrega previsto en el contrato, incluida su prórroga también contractualmente prevista. Sin embargo, no consta que en el contrato de compraventa se estableciese un plazo de entrega con carácter esencial, excluyendo la posibilidad del cumplimiento tardío de la obligación, ni que el retraso cierto de seis meses en la fecha de entrega de la vivienda objeto del contrato de compraventa de litis (a la vista de la fecha de la licencia de primera ocupación) no ha frustrado las expectativas de la parte compradora, ni el fin negocial perseguido por las partes. Constando que en el momento de producirse el requerimiento resolutorio de la compraventa por la parte compradora sólo había transcurrido mes y medio desde el vencimiento del plazo contractual de entrega.

Por lo expuesto, esta Sala considera que en la compraventa de litis no podía excluirse la posibilidad de un cumplimiento tardío de la obligación de entrega de la vivienda y anejos objeto de la compraventa, sin perjuicio de que, constituida la vendedora en mora por el mero transcurso del plazo de entrega previsto en el contrato, asistiese a los compradores el derecho a ejercitar la correspondiente acción de resarcimiento, dirigida a la indemnización de los perjuicios causados por la mora de la vendedora; ello con la únicas excepciones de que en la conclusión de las obras hubiesen concurrido circunstancias de fuerza mayor, prolongadas mas allá de la prórroga de tres meses contemplada en el contrato, o de que en la entrega de la vivienda hubiese mediado justa causa de retraso o incumplimiento contractual de los compradores.

3.- Por lo que procede el rechazo de la pretensión resolutoria de la parte actora basada en el retraso en la entrega de la vivienda y anejos objeto de la compraventa, con la consiguiente desestimación de la demanda principal .

Lo expuesto determina, como corolario, la estimación de la demanda reconvencional , dirigida a la efectividad del contrato de compraventa, condenándose a la parte compradora reconvenida a concurrir al otorgamiento de la escritura de compraventa, con arreglo a las condiciones plasmadas en el contrato privado de compraventa suscrito por las partes con fecha 15 de septiembre de 2006 (documento nº 1 de la demanda), debiendo la parte compradora abonar en ese acto la parte de precio pendiente de pago, así como la cantidad de 350 euros, prevista en el contrato para la puesta en funcionamiento de la Comunidad de Propietarios (Estipulación Séptima).

Teniéndose en cuenta las siguientes consideraciones: - La estimación de la reconvención respecto de la acción de cumplimiento contractual, ejercitada con carácter principal, excluye cualquier pronunciamiento sobre la acción de resolución contractual formulada con carácter subsidiario.

- La pretensión deducida en la demanda reconvencional referida a la condena de los compradores reconvenidos al pago de los intereses de la parte de precio pendiente de pago devengados desde la fecha de 24 de septiembre de 2009 hasta la firma de la escritura de compraventa, ha de ser rechazada, habida cuenta que la intimación de la parte vendedora a los compradores para concurrir al otorgamiento de la escritura de compraventa se produce en un momento en el que ya se había promovido por estos últimos la resolución judicial de la compraventa por incumplimiento de la parte vendedora, lo que justificaba la desatención por los compradores del requerimiento de la compradora para realizar una actuación (otorgamiento de la escritura de compraventa) que entraba en abierta contradicción con la pretensión judicialmente deducida por los compradores, a la sazón sub iudice .

- Lo propio ha de decidirse respecto de la reclamación del importe de la prima correspondiente a la póliza de seguro que cubra el riesgo de incendios del edificio, cuya suscripción no ha quedado acreditada.

- El otorgamiento de la escritura pública se llevará a efecto en la Notaría designada de común acuerdo por las partes contratantes y, en su defecto, en la que por turno corresponda y se designe por el Colegio de Notarios, a solicitud judicial.

- El otorgamiento de la escritura consistirá en la elevación a público del contrato privado de compraventa suscrito por las partes con fecha 15 de septiembre de 2006, con arreglo a las condiciones plasmadas en el mismo. No obstante, en ejercicio de la facultad que asiste a los tribunales de justicia en orden a la apreciación de oficio del carácter abusivo de cualquier cláusula contractual y a la consiguiente declaración de su nulidad de pleno derecho, en su caso, al amparo de la legislación protectora de los consumidores y usuarios, facultad expresamente reconocida por la más reciente jurisprudencia, esta Sala considera que ha de apreciarse tal carácter abusivo respecto de la cláusula incluida en el contrato de compraventa de litis por la que se acuerda que será de cuenta de la parte compradora el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Cláusula Novena). Dicha estipulación merece la calificación de abusiva, de conformidad con lo establecido en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), texto legal actualmente derogado en virtud del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (con entrada en vigor el día 31 de noviembre de 2007), pero de aplicación al caso enjuiciado, por hallarse vigente en el momento de la suscripción del contrato de compraventa. ocurrencia de los hechos. La Disposición Adicional Primera de la citada LGDCU es del siguiente tenor: A los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: .../...

22ª, letra C): La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional . El art. 10 bis de la LGDCU establece que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas .

De conformidad con las disposiciones del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos (art. 104.1 ), siendo sujeto pasivo del impuesto a título de contribuyente, en las transmisiones de terrenos o en la constitución o transmisión de derechos reales de goce limitativos del dominio a título oneroso, la persona física o jurídica, o la entidad a que se refiere el art. 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , que transmita el terreno, o que constituya o transmita el derecho real de que se trate (art. 106.1, letra b).

Concurriendo así el supuesto de hecho previsto en las citadas normas, procede la declaración del carácter abusivo de la referida Cláusula Novena apartado B del contrato de compraventa de litis, anudándose a dicha declaración el efecto jurídico establecido en aquellas, cual la declaración de la nulidad de pleno derecho de la cláusula contractual abusiva, la que se tendrá por no puesta. Quedando por tanto excluida la cláusula contractual, en la parte afectada por la declaración de nulidad, del contenido de la escritura pública de compraventa.



TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la estimación sustancial del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en los términos que han quedado expuestos.

En materia de costas, la desestimación de la demanda principal y la estimación sustancial de la demanda reconvencional comportan la condena de la parte demandante y reconvenida al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, revocándose la sentencia apelada sobre este punto. En tanto que la estimación del recurso de apelación determina la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil ARROHABITATGE, S.A. contra la sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil once dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola en los autos de Juicio Ordinario nº 150/2010, promovidos en virtud de la demanda formulada por don Prudencio y doña Luz contra la apelante y contra la mercantil CAIXA GALICIA, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución apelada, acordando los siguientes pronunciamientos: 1.- La desestimación de la demanda principal formulada por los apelados don Prudencio y doña Luz , ABSOLVIÉNDOSE a las demandadas, entidades mercantiles ARROHABITATGE, S.A. y CAIXA GALICIA, de los pedimentos deducidos en su contra en dicha demanda 2.- La estimación sustancial de la demanda reconvencional formulada por la demandada apelante ARROHABITATGE, S.A. , CONDENÁNDOSE a la parte reconvenida a concurrir al otorgamiento de la escritura de compraventa, con arreglo a las condiciones plasmadas en el contrato privado de compraventa suscrito por las partes con fecha 15 de septiembre de 2006 (documento nº 1 de la demanda), debiendo la parte compradora abonar en ese acto la parte de precio pendiente de pago, así como la cantidad de 350 euros, prevista en el contrato para la puesta en funcionamiento de la Comunidad de Propietarios; con observancia de las consideraciones expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo, apartado 3 de la presente resolución.

Ello con expresa condena de la parte demandante y reconvenida al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, y sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.