Sentencia Civil Nº 22/2014, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 403/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00022/2014
R. 403/13
S E N T E N C I A NUM. VEINTIDOS
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz
D. Manuel Daniel Diego Diago
En Zaragoza, a siete de febrero de dos mil catorce.
VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza integrada por los Magistrados
al margen referenciados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 2 de julio
de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zaragoza , en autos de juicio ordinario nº 546/12, de
que dimana el presente rollo de apelación nº 403/13, en el que han sido partes, apelante, el demandado D.
Jose Pedro , representado por el Procurador D. José María Angulo Sainz de Varanda y asistido del Letrado
D. Antonio Raventos Riera, y apelados D. Alfredo , D. Edemiro y PANADERIA HERMANOS PEÑA, S.C.,
representados por la Procuradora Dª María del Carmen Redondo Martínez y asistidos del Letrado D. Pablo
Escudero Ranera, sobre reclamación de cantidad, habiendo sido designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra.
Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Redondo en representación de D. Alfredo , D. Edemiro y PANADERIA HERMANOS PEÑA, S.C. contra D. Jose Pedro , debo condenar y condeno al demandado a que abone a los actores la cantidad de 740.583,5 #, intereses legales desde la interpelación judicial y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del demandado D. Jose Pedro se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales de juicio a esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo, y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de enero de 2014, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada interpone recurso de apelación frente a la sentencia que le condena al pago de la cantidad de 740.583,5 euros por los perjuicios producidos a la parte actora como consecuencia del incumplimiento de un encargo profesional efectuado por esa última parte al demandado en calidad de Letrado.



SEGUNDO .- No se cuestionan en esta segunda instancia los hechos siguientes: la parte actora era propietaria de un edificio en el que desarrollaba una actividad de panadería, fabricación y venta. En el solar colindante se ejecutó una obra que provocó el derrumbe del edifico propiedad de la actora. Esta encargó al demandado, Letrado, la reclamación de los perjuicios producidos, pero prescribió la acción extracontractual frente al tercero.



TERCERO .- Entre la parte actora y la parte demandada se concertó un contrato de arrendamiento de servicios ( art 1.544 CC ).

La acción ejercitada en la demanda fue la de reclamación de perjuicios derivados de incumplimiento contractual en base al art 1.101 y 1.106 CC en relación al art 1.544 CC .

El art 1.104 CC establece que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar.

La relación profesional que se concertó entre las partes tuvo su causa en un daño derivado de culpa extracontractual, la cual ha de ser reclamada en el plazo de un año al tercero responsable. Por tanto, el no haber reclamado en ese plazo de un año constituye un incumplimiento del contrato de prestación de servicios.

Y, como aprecia la sentencia, razonablemente se puede considerar que la acción por culpa extracontractual se hubiera estimado porque era fundada, lo cual no se cuestiona en el recurso.

Pero ya es mas incierta la cuantía económica que se hubiera reconocido. Es decir, producido el derrumbe del edificio de la parte actora por causa de la excavación del solar colindante, se produce el hecho generador de la responsabilidad extracontractual de ese tercero frente al actor. Cuestión distinta es la fijación de la indemnización a percibir por el actor en base al art 1.101 CC , cuya cuantía podría ser la que se hubiera reconocido en un proceso iniciado por los actores frente al tercero causante del daño en relación al art 1.902 CC , siendo esta la cuestión objeto del recurso.

La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual (st TS 14-10-2013, nº 600/2013 ).



CUARTO .- Lo que se reclamó al Letrado en la demanda es una cantidad que se corresponde con una indemnización equivalente al importe económico de la pretensión que se hubiera ejercitado frente al tercero responsable del daño.

El perjuicio reclamado por la parte actora viene determinado en el informe pericial aportado con la demanda.

Dicho informe parte de la situación de hecho previa al derrumbe: los dos actores, mediante una sociedad civil, desarrollaban en los bajos del edificio derribado una actividad de fabricación y comercialización de productos de panadería en la Avenida Cataluña 146 de esta Ciudad. Tras el derrumbe vendieron el solar y constituyeron una nueva sociedad limitada, la que continuó la actividad de fabricación de pan en un polígono industrial.

Según el informe pericial los perjuicios producidos ascienden a la cantidad de 1.276.439, 8 euros y fueron los siguientes: - diferencia entre el valor de la empresa al momento del derrumbe y su valor en el momento de inicio de la nueva sociedad, a la que se aportó el fondo de comercio que se pudo rescatar (1.166.078,15 euros) -los costes de traslado a la nueva edificación (en realidad no se reclaman porque no se cuantifican) -valor de la edificación derruida y de sus instalaciones y maquinaria perdidas como consecuencia del siniestro (103.426,48 euros) -las indemnizaciones laborales que se debieron afrontar como consecuencia del siniestro (7.035, 30 euros)

QUINTO .- Las alegaciones primera y segunda del recurso versan fundamentalmente sobre la aportación de los documentos al proceso, lo que ya se planteó previamente mediante solicitud de aclaración de sentencia.

Alega la parte apelante en primer lugar que se han infringido los arts 265 p 1.1 , 217 y 218 LEC y que la sentencia se basa en documentos no aportados al proceso. En concreto, considera que se ha partido de la prueba pericial sin que conste en el proceso los documentos en los que se apoya.

En la alegación segunda del recurso la parte apelante considera que se ha infringido el art 218 LEC porque la resolución apelada omite respuesta ante la alegación efectuada en la contestación a la demanda sobre la no aportación de documentos esenciales. Asimismo porque no hay referencia a la compensación que se alegó en relación a la compraventa del solar, al valor de bienes recuperados, así como a la inclusión de activos ajenos.

En la contestación a la demanda se alegó la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, lo cual se fundamentó en que no se habían aportado documentos esenciales para la pretensión de la parte actora. La cuestión se reiteró en la audiencia previa y fue resuelta en el sentido de que no había defecto de demanda según el art 416 p 1.5 LEC y art 424 LEC y que la denuncia de la falta de aportación de documentos podía tener trascendencia en la cuestión de la prueba. Por tanto la alegación de la parte demandada sí fue contestada en ese momento.

Como se decidió en la audiencia previa, la parte actora aportó con la demanda los documentos relativos al fondo de su pretensión, entre ellos un dictamen pericial, que se acompañó con los documentos que el perito estimó oportunos sobre el objeto de su pericia o las indicaciones suficientes si no fue posible o conveniente aportar los materiales, según permite el art 336 LEC .

Al contestar a la demanda, la parte demandada solicitó designación judicial de perito, lo que se llevó a cabo de común acuerdo. Según el art 345 p 2 LEC las partes pueden solicitar estar presentes en las operaciones periciales. Según el art 347 p 1 LEC también pueden solicitar la exposición del dictamen y ampliación del mismo. El art 427 LEC permite que en la audiencia previa las partes se manifiesten sobre los dictámenes, pudiendo proponer que sean ampliados en los extremos que determinen.

Los preceptos mencionados permiten una amplia participación de la parte, no solo en la prueba pericial por ella propuesta, sino en la prueba pericial de la parte contraria, consecuencia del principio de contradicción.

Además del dictamen de la parte actora, se llevó a cabo prueba pericial judicial por petición de ambas partes, de modo que la ahora apelante, conociendo ya el dictamen adjuntado con la demanda, pudo estar presente en la operación del perito judicial, que examinó un volumen importante de documentos (una maleta según explicó), además de los aportados al proceso.

Cuestión distinta es la valoración de la prueba pericial en cuanto se ha considerado que justifica el perjuicio y en la cuantía de 740.583,5 euros. El art. 348 LEC establece que la prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica. Para ello se pueden tener en cuenta cuestiones como los datos en los que se ha basado el perito, método utilizado de valoración, sus razonamientos y explicaciones o contraste con otras pruebas. La sentencia ha fijado la cantidad objeto de condena en función de la prueba pericial judicial, en cuyo dictamen se enumera la documentación que el perito tuvo en cuenta, de modo que al valorar esa prueba y aceptar en la sentencia la conclusión de aquel, ha aceptado implícitamente los datos que la sustentan. La resolución apelada contesta a la pretensión deducida en la demanda y expresa la razón de la condena al pago de una cantidad, cumpliendo el art 218 LEC .

En cuanto a la compensación alegada por la venta del solar, traslado de ubicación y bienes y activos del negocio, son alegaciones que se pueden considerar de forma conjunta con la alegación cuarta y última del recurso, sobre la valoración de la prueba pericial respecto a la cuantía de la indemnización.



SEXTO .- En la alegación cuarta y última del recurso la parte muestra su disconformidad con la valoración de la prueba practicada y determinante de la cantidad final objeto de la condena, solicitando la desestimación de la demanda.

La mayor cantidad solicitada en la demanda es la que corresponde, según informe pericial de la actora, a la diferencia entre el valor del negocio al momento del derrumbe y su valor en el momentote inicio de la nueva sociedad, a la que se aportó el fondo de comercio que se pudo rescatar (1.166.078,15 euros). Este concepto es el que principalmente se indemniza, si bien en menor cuantía al asumirse la prueba de perito designado judicialmente.

Para reclamar esa cantidad, la parte actora parte del presupuesto de un cambio forzoso de la ubicación del negocio. En este sentido el informe pericial de dicha parte (pag 1) comienza indicando 'tal derrumbe les obligó a buscar un nuevo local donde desarrollar su actividad..' La parte demandada cuestionó esa afirmación al alegar que nadie obligó a los actores a trasladarse, planteando así la cuestión de la relación de causalidad entre el perjuicio y el incumplimiento contractual del demandado, bajo lo que subyace la concurrencia de los requisitos de la acción del art 1.902 CC en cuanto que el perjuicio reclamado en la demanda se identifica con el que pudo reclamarse al tercero cuya actuación motivó la caída del edificio.

De la prueba practicada resulta que el edificio derruido era propiedad de los actores en su totalidad y se componía de tres plantas, desarrollando aquellos en los bajos una actividad de fabricación de pan y, al lado, de comercialización.

El día 9 de junio de 2005 se produjo el siniestro. El día 28 de julio de 2005 los actores vendieron a una sociedad en documento privado la totalidad del inmueble por el precio de 1.500.000 euros. Tras las firmas de comprador y vendedor y en nota manuscrita consta la reserva de los actores en relación a los perjuicios derivados para el negocio. En fecha 24-10-2005 se otorgó la escritura pública de compraventa. La parte actora trasladó su negocio de fabricación a un polígono industrial en diciembre de 2005.

La sucesión de hechos pone de manifiesto que trascurrió un corto período de tiempo entre el derrumbe y la venta del solar. La parte actora, propietario único y con total poder de decisión, no ha justificado que intentara reconstruir el inmueble con el fin de mantener el negocio en el mismo local, ni que pretendiera encontrar un local semejante en un lugar próximo para continuar desarrollando la actividad de fabricar y comercializar. En lugar de ello se trasladó a un polígono industrial donde fabrica, pero sin puesto de venta al lado.

Si se reclama por la diferencia entre el valor del negocio existente en el edificio derribado y el valor del nuevo negocio, la primera justificación debió ser que se trató de un cambio forzoso de ubicación, circunstancia que no resulta de los hechos expuestos. Tampoco se han dado explicaciones del porqué la continuidad del negocio se canalizó únicamente para la fabricación. El cambio que se ha producido del negocio pudo deberse a una política empresarial o a cualquier otra razón.

No se considera probado que para los actores fuera una consecuencia necesaria e inevitable del derrumbe el trasladarse definitivamente de ubicación a un polígono para solo fabricar, sino que, producido el siniestro, estimaron que fue lo más conveniente a sus intereses. Por tanto no procede reconocer indemnización por la diferencia entre el valor del primitivo negocio y el actual al no concurrir los requisitos del art 1.101 CC , en concreto, nexo causal del perjuicio reclamado con el incumplimiento contractual de la parte demandada.

SEPTIMO .- Sin embargo, si resultan probados otros perjuicios al ser consecuencia necesaria de la destrucción del edificio, y que son los siguientes: -la pérdida total de actividad del negocio desde el derrumbe hasta el inicio del nuevo negocio. Ese período lo fija el perito judicial desde el 9-6-2005 a diciembre de 2005 y cuantifica el perjuicio en 87.029,91 euros.

-las indemnizaciones a los trabajadores por la extinción de sus relaciones laborales, por lo que se reclama 7.035,30 euros.

-la pérdida de los bienes o elementos afectos a la actividad que encontraban en el local derribado, al que no se permitió el acceso, cuantificado en 103.426 euros.

OCTAVO .- En el recurso se alega que la indemnización ha de ser reducida porque hay un valor en bienes recuperados (deshumidificador, escudillera, vehiculo, puesto de mercado) y que se han incluido activos ajenos a la actividad (chimenea, aspirador, muebles exclusivos Fecar).

Además, en relación a los datos en los que se sustenta el dictamen, considera la parte apelante en general que la contabilidad no es real, que las cuentas de pérdidas y ganancias de los años 2002 a 2005 son estimaciones porque el régimen fiscal era de módulos. En relación a la denuncia por no aportación de documentos considera que se desconocen las facturas examinadas, que en el informe se indica que algunas no están en el libro del IVA, y que hay autofacturación que no justifica el perjudico reclamado. En definitiva, una incorrecta valoración de la prueba.

NO VENO.- En cuanto a los documentos en los que se sustenta el informe pericial, en el judicial en la pag 2 se relacionan los que fueron utilizados. Algunos de ellos constan aportados al proceso, ya con la demanda, ya en la audiencia previa, como las declaraciones de IRPF e IVA, el libro de registro de facturas, finiquitos de los trabajadores. Por su parte, el demandado solicitó en ese acto que la parte contraria aportara los documentos que estimó oportuno, como declaraciones de IRPF, lo cual pudo ser también un dato a considerar para la emisión del dictamen propuesto por esa parte. El perito judicial presentó escrito solicitando determinada documentación para elaborar su dictamen (folio 1170), lo cual está amparado en el art 336 p 2 LEC .

En definitiva, el perito emitió su dictamen teniendo en cuenta la documentación que relaciona en el mismo y que es la que consideró oportuna y justificativa de su conclusión ( art 336 LEC ), todo ello en un determinado régimen fiscal y modo de facturación. El hecho de que el perito examinara documentos ausentes del proceso no suponen una aportación extemporánea, ni la prueba pierde su eficacia por ello (st TS 14-6-2005, nº 454/2005 ). Y lo que no encontró justificado el perito no lo incluyó, según resulta de la pag 4 del dictamen, donde indica que con seguridad habrá otros costes inherentes a la desaparición del negocio de importe menos significativo pero que no es objeto de estimación porque no tiene documentación justificativa del mismo.

Finalmente cabe recordar que la prueba pericial judicial fue propuesta a iniciativa de la parte ahora apelante y uno de los extremos objeto del dictamen fue la determinación del lucro cesante desde la fecha del derrumbe a la apertura del nuevo negocio. La conducta consecuente con la iniciativa de esa prueba ha de ser la colaboración en la elaboración del dictamen para esclarecer los hechos controvertidos. Sin embargo ello no es apreciable en dicha parte, por cuanto solicitó dicha prueba para luego oponerse a que el perito pueda examinar la documentación que tenga por conveniente ( arts 282 , 335 , 336 LEC ).

DECIMO .- El perito Sr Carlos Manuel valora bienes recuperables en la cantidad de 56.577, 02 euros, si bien también señala en su informe que se desconoce si pudieron ser o no recuperados total o parcialmente.

Pero según declaró el actor no se pudo recuperar ningún elemento porque no se permitió el acceso, lo cual está en consonancia con la orden de desalojo por colapso del edifico y la declaración de ruina inminente del Ayuntamiento (folios 102, 998). También consta en el informe de la Policía que no pudo acceder nadie ante la ruina inminente (folio 996).

Según explicación del perito de dicha parte, del doc nº 9 de su dictamen se excluyó el bien denominado puesto de mercado, reduciendo así la valoración de bienes, estando así de acuerdo con el perito judicial, de modo que aquel elemento no fue incluido.

En cuanto a aspirador, escudilladora y chimenea, en el mencionado doc nº 9 consta valor cero, por lo que no están computados en la cantidad final de 103.426, 48 euros.

El deshumificador consta con valor -108,86, y ese importe tampoco está incluido en la cantidad reclamada.

En cuanto a muebles exclusivos Fecar, en el informe pericial Don Carlos Manuel consta que no hay constancia documental de su compra. Ello puede deberse a que se trata de un bien de escasa entidad atendiendo a su valor estimado de adquisición (360,61 euros) y valor residual de 52, 41 euros. Por ello y dado que tanto el perito de parte como el judicial lo incluyen sn su relación, procede mantenerlo.

En cuanto a vehículos, en la relación de bienes se incluye una furgoneta con valor cero y otra furgoneta mercedes Mer 108 CDU -vuti ccVSA 631333131, con valor 1.305,33 euros. Los documentos unidos al dictamen pericial de la parte actora incluyen tres vehículos (folios 540, 541 y 546). El perito del actor se refirió a dos furgonetas, y que una se encontraba en desuso. El perito Sr Bernardino indicó que una furgoneta se quedó dentro. Así lo refleja el perito Don Carlos Manuel con remisión a un periódico que se acompañó con la demanda. Como consta en el informe de ese último perito, respecto al vehículo hay una incertidumbre sobre cual fue el afectado, cuestión que debió probarse por la parte actora, por lo que de la valoración ha de excluirse la cantidad de 1.305,33 euros.

En cuanto a indemnización a trabajadores, en la audiencia previa se aportaron y se admitieron documentos para justificarla y en el dictamen consta (pag 4) que se comprobó el modelo impositivo, estimando el perito justificado lo reclamado.

UNDÉCIMO .- Conforme a lo expuesto el recurso se estima en parte y se reduce la indemnización a la cantidad de 196.185,88 euros. Ello resulta de la suma de 87.029,91 euros por el periodo de inactividad del negocio, más 7.035,30 euros por indemnizaciones a trabajadores, más 102.121,15 euros por pérdida de elementos de la actividad (103.426 euros menos 1.305, 33 euros por vehiculo).

DUODÉCIMO .- En la alegación tercera del recurso la parte considera que se ha infringido el art 218 y 217 LEC porque se otorgan intereses sin haber sido pedidos.

La parte actora formuló pretensión de condena dineraria por el concepto de indemnización de perjuicios, pero no por el concepto de intereses ( art 5 LEC ). Por tanto no ha de haber pronunciamiento sobre una pretensión no deducida ( art 218 p 1 LEC ). El recurso se estima en este aspecto.

Dado que la cantidad objeto de condena ha sido reducida, la que se ha fijado en esta resolución devengará los intereses establecidos en el art 576 LEC y desde la fecha de la sentencia de primera instancia que ya estableció la obligación de pago en esa cuantía.

DECIMO

TERCERO .- Al estimarse en parte el recurso no se efectúa expresa imposición de costas ( art 398 LEC ) VISTAS las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

1-Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Mª Angulo Sainz de Varanda en nombre de Don Jose Pedro contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2.013 recaído en procedimiento ordinario nº 546/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta Ciudad y se reduce la cantidad objeto de condena a la de 196.185, 88 euros, que devengará los intereses por mora procesal desde la fecha de la sentencia apelada.

2-Sin expresa imposición de costas del recurso. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Sesión Pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza.

Ciudad de Zaragoza, a fecha anterior.