Sentencia Civil Nº 22/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3407/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-10/001657

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.074.42.1-2010/0001657

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3407/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 273/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO

Abogado/a / Abokatua: PEDRO SANCHEZ RODRIGUEZ

Recurrido/a / Errekurritua: LABEALDE S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: NEREA ARIÑO DELGADO

Abogado/a/ Abokatua: JULIAN Mª DE CELIS ARRASTOA

S E N T E N C I A Nº 22/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dª. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a nueve de febrero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 273/2010 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Bergara, a instancia de UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA S.A. apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. PEDRO SANCHEZ RODRIGUEZ, contra D./Dª. LABEALDE S.L. apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. NEREA ARIÑO DELGADO y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. JULIAN Mª DE CELIS ARRASTOA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13-10-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Bergara , se dictó sentencia con fecha 13-10-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'

1º Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ariño en nombre y representación de la mercantil LABEALDE, S.L. frente a la entidad UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA, S.A., debiendo declarar en situación de ruina funcional los pabellones 1 y 2 sitos en Almirante Bikuña nº 7 de Legazpi (Gipuzkoa) y, condenando a la entidad demandada en los siguientes términos:

-a proceder a su costa a la reparación de la cubierta mediante la sustitución de los elementos dañados y que se encuentran en el origen de los daños, pudiéndose optar por cualquier solución que garantice la efectiva reparación in natura de la cubierta y que, en caso de discrepancia, se resolverá en fase de ejecución de Sentencia conforme a lo establecido en los artículos 706 y ss de la LEC .

-al abono a la actora de la suma de 38.333,46 euros en concepto de daños y perjuicios.

2º Con imposición de las costas causadas a la entidad demandada. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 2-2-2015 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Fundamentos

PRIMERO.-

Recurso de apelación interpuesto por UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA frente a la sentencia de fecha 13 de Octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Bergara en el Procedimiento Ordinario numero 273/2010.

Motivaciòn :

1.-La intervención de terceros rompiendo el nexo causal entre el proceso constructivo inicial y los siniestros denunciados en el escrito de demanda.

La intervención de terceros viene referida a la contratación por parte de la Comunidad de terceras empresas y, en concreto, CONSTRUCCIONES HIJOS DE JUAN CRUZ MENDIOLA SA en el año 2004 para la reparación y ampliación de un nuevo sistema de evacuación de aguas pluviales y la intervención de TEULADES SA en el año 2005 contratada para ejecutar la restauración total de la cubierta del edificio .

Por tal motivo LABEALDE SL debió de dirigir su demanda frente a estos terceros intervinientes.

2.-En UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA no concurren los requisitos recogidos en la Doctrina Jurisprudencial para , en calidad de promotora, responder de forma solidaria :

-Culpa in eligendo por la selección de los profesionales encargados del proyecto / dirección / ejecución de la obra .

- Y la falta de animo de lucro al tratarse de una sociedad mercantil de caràcter público.

Se sostiene que los responsables por los defectos constructivos y por consiguiente de los daños son los técnicos proyectistas y directores de obra conjuntamente con la Empresa instaladora TEULADES SA.

3.-Impugnaciòn del pronunciamiento de condena al pago de los daños y perjuicios.se imputa a la parte demandante que se trata de facturas falsas ( las emitidas en los meses finales del año 2005); no se ha acreditado a través de las facturas presentadas su efectivo abono ; falta de demostracion de los daños a través de las facturas presentadas ; la existencia de una factura ' proforma '.

Asìmismo el IVA de las facturas por importe de 4.041,95 euros ya ha sido desgravado por la actora y reintegrado al actor al cumplir sus obligaciones fiscales .Su inclusiòn implicarìa un enriquecimiento injusto.

4.-No procede la imposiciòn de las costas en la instancia razonando el apelante que no se ha estimado sustancialmente la pretensión econòmica de la actora y ello por no haber acogido la sentencia la pretensiòn de sustitución total de la cubierta por un importe de 496.994 euros sino que ha acordado la sustituciòn de aquellos elementos dañados que estèn en el origen de los vicios ruinogenos y cuya cuantificación no excederà del 10% de la cantidad solicitada.

Se postulò en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos :

-Declarando que los defectos y vicios ruinògenos que afectan a la totalidad de la cubierta corresponde repararlos a las personas que directa e individualmente son responsables de su existencia y que según señala la sentencia son los proyectistas y directores de obra, aparejadores y arquitectos asì como la mercantil vendedora y colocadora TEULADES SA.

-No concurren los requisitos necesarios exigidos jurisprudencialmente -búsqueda de beneficio económico y culpa in eligendo de los profesionales que intervienen en el proceso constructivo-para imputar a la promotora en la obligación de reparación de los vicios ruinògenos y constructivos.

-La demandante no ha acreditado la realidad de los daños y perjuicios cifrados en 38.333,46 euros.

-Revocaciòn de la condena en costas de la instancia e imposición de costas en la instancia y apelación por temeridad y mala fe.

En tiempo y legal forma LABEALDE SL se opuso al recurso interpuesto interesando el dictado de una sentencia desestimatoria , confirmando la sentencia de instancia con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-

Antecedentes básicos .

1.-Demanda de Juicio Ordinario interpuesta por LABEALDE SL frente a UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando la demanda con os siguientes pronunciamientos :

'a.-Declare que el edificio industrial sito en Almirante Bikuña nº 7 de Legazpi se encuentra en una situación de ruina constructiva y funcional.

b.-Condene a UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA a llevar a cabo a su costa las actuaciones en orden a la subsanación de los vicios ruinògenos que figuran en el apartado quinto y sexto del informe del Ingeniero Industrial Don Santos .

c.-Condene a UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA al pago de la cantidad de 38.333,46 euros.

d.-Condene a UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA al pago de las costas del procedimiento '.

2.-Destacamos de la demanda :

2.2- UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA es Promotora de un edificio para usos industriales sito en la Unidad de Ejecuciòn C Area 58-Olaberria de la Villa de Legazpi.

El edificio està dividido en ocho pabellones de los que los números 1 y 2 fueron tramsmitidos a LABEALDE SL mediante sendas escrituras autorizadas por el Notario de Zumarraga D. Pedro Antonio Mula Soto los días 7 de Mayo de 2002 nùmero de protocolo 822 y correspondiente al pabellón numero 1 y el dìa 15 de mayo de 2009 nùmero de protocolo 876 correspondiente al pabellòn numero 2 , lo que consta en los documentos números 1 y 2 de la demanda.

2.3.-La cubierta del edificio elemento común de todos los pabellones ha venido siendo fuente de problemas continuos ( entrada de agua , aire , hojas ) teniendo su origen en diferentes causas : deficiencia del proyecto redactado por los Arquitectos D. Juan Miguel y D. Cesar ; en la dirección de la obra realizada por el arquitecto D. Juan Miguel y los Arquitectos Técnicos D. Jaime y Dña. Celestina ; y finalmente en la colocación de los paneles de cubierta .

Se acompañò el Informe del Ingeniero Industrial D. Santos como documento número 3 de la demanda.

2.4.-Con ocasión de una enorme nevada ocurrida entre os días 26 a 29 de febrero de 2004 la demandante sufrió inundaciones en sus pabellones causándole importantes daños.

Puesto en conocimiento de SEGUROS LAGUN ARO SA el siniestro se personò el perito D. Ángel Daniel de ELAN INGENIERITZA quien a fecha 9 de Junio de 2004 elaborò un Informe en el que figuran los daños ocasionados a consecuencia de las goteras .

Màs adelante y en concreto el dìa 3 de enero de 2006 se produjo una nueva inundación que afectò a diferentes elementos y mercancìas que se encontraban en el interior debiendo proceder a su sustitución lo que se acreditò mediante las facturas emitidas por GASHOR; HARIVASA 2000 SA; ATERI Y SERVICIOS GUIPUZCOANOS DE LIMPIEZA SL por un importe de 28.160,26 euros.

Este siniestro fue puesto en conocimiento de LAGUN ARO SA dando lugar a un nuevo Informe del perito D. Ángel Daniel de 5 de enero de 2006.

Se adjuntaron como facturas e Informe los documentos 5,6,7,8 y 9 .

LAGUN ARO SA rechazò el siniestrro.

Finalmente a comienzos del año 2010 se ha producido una nueva e importante entrada de agua afectando a uno de los silos instalados teniendo que recurrir a GASHOR EQUIPOS DE PANIFICACION S.COOP quien emitió una factura pro forma por importe de 10.173,20 euros ( documento numero 10).

2.5.-La solución prevista en el Informe de D. Santos pasa por levantar los paneles existentes traslùcidos dejando la estructura de hormigòn únicamente y volver a realizar la cubriciòn e impermeabilización de la cubierta detallando los trabajos en concreto a realizar en el apartado 6 'Valoración de la reparación ' de su Informe.

3.-En tiempo y legal forma UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA contestò a la demanda destacando como motivos de oposición :

-Excepcion de litisconsorcio pasivo necesario por no haber traido a la litis a las personas intervinientes en el proceso constructivo técnicos y TEULADES como ejecutora de la cubierta del edificio.

-Excepcion de litispendencia en relación al Procedimiento Ordinario instado ante el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Donostia-San Sebastian a resultas de la demanda interpuesta por FIBER PROFIL SL frente a la ahora demandada y en la que se demandò igualmente a los Arquitectos Sr. Juan Miguel y Cesar y a los Arquitectos técnicos Sr. Jaime y Sra. Celestina extendiendo posteriormente la demanda a TEULADES SA .

-Rechazo de la responsabilidad en los siniestros de la demandada tanto en relación a la acción ejercitada al amparo del artículo 1591 del CC asì como de la acción ejercitada al amparo de los artículos 1902 y ss del CC .

4.-Previos los tràmites de rigor se dictò sentencia de fecha 13 de octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Bergara en el Procedimiento Ordinario numero 273/2010 estimando la demanda con los siguientes pronunciamientos de condena en relación a UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA :

a.-)Ejecuciòn a su costa de los trabajos de reparación de la cubierta con remisiòn a lo dispuesto en los artículos 706 y ss de la LEC en caso de discrepancia.

b.-)Abono a la actora dela suma de 38.333,46 euros en concepto de perjuicios.

Frente a esta resolución se alza el presente recurso de apelación

TERCERO.-

Examen del recurso de apelación.

Se examinan por el orden propuesto en el FJ PRIMERO.

Motivos 1 y 2. Se analizan de forma conjunta al poseer una análoga significación.

En ambos motivos se cuestiona la legitimación pasiva de la apelante y ello por haberse introducido en el curso causal la intervención de terceros CONSTRUCCIONES HIJOS DE JUAN CRUZ MENDIOLA SA en el año 2004 para la reparación y ampliación de un nuevo sistema de evacuación de aguas pluviales y la intervención de TEULADES SA en el suministro y colocacion de la cubierta.

El motivo no puede prosperar.

Interesa remarcar a los efectos de los dos motivos de impugnaciòn precedentes que UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA ha sido traída al presente litigio en su condiciòn de promotora-vendedora del edificio para usos industriales sito en la Unidad de Ejecuciòn C Area 58-Olaberria de la Villa de Legazpi del que la demandante LABEALDE SL adquirió dos pabellones ( números 1 y 2 ).

Ello comporta que UROLA GARAIKO INDISTRIALDEA SA se constituye como máxima garante del proceso constructivo y asimismo como especialmente vinculada con los compradores a consecuencia del contrato de compraventa por lo que el título de imputaciòn de responsabilidad es , no solo , el derivado del artículo 1591 del CC por vicios ruinogenos ,sino ,asimismo el derivado del artículo 1101 en relación con el artículo 1461 ambos del CC .

De ahì que no sea conforme a derecho ni excluir a UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA del cuadro de obligados invocando una falta de legitimaciòn pasiva ' ad causam ' ni entender que , necesariamente , junto a aquèlla han de demandarse al resto de intervinientes en el proceso constructivo ( proyectistas, directores de obra, suministrador y colocador de la cubierta ) invocando la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

Por ilustrativa a los efectos precedentes transcribimos parcialmente el FJ TERCERO de Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-3-2008, nº 242/2008, rec. 5144/2000 :

'(¿.)

TERCERO.-'(¿..)

Como señala la STS 16 de marzo 2006 EDJ2006/29177, la atribución de responsabilidad alpromotorpor losvicioso defectosruinógenosde la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque elpromotor-vendedorno hubiera asumido tareas de constructor, no por esto en los supuestos del art.1591del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura delpromotorinmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el art.1591(STS), no ha dicho que sólo su responsabilidad proceda cuando se declara la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que al ser elvendedorestá ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas deviciosconstructivos que frustren su utilidad y uso ( SSTS 2 de diciembre de 1994EDJ1994/9241 , 30 de diciembre de 1998EDJ1998/33137 , 12 de marzoEDJ1999/58141 y 13 de octubre de 1999EDJ1999/28227 y 11 de diciembre de 2003EDJ2003/174023 ), señalando la sentencia de 27 de septiembre de 2004 EDJ2004/143907que elpromotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( STS de 21 de marzo de 1996 EDJ1996/1686), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos, actividades que permiten su inclusión en el art.1591(SSTS 8 pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales ya que sus relaciones son exclusivamente con elpromotorque es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que elPromotorfigura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye alPromotoren responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. ElPromotor, dice el 17.3, responde solidariamente,'en todo caso' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado porvicioso defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ).

(¿..).

En el mismo sentido el FJ SEGUNDO de la sentencia del TS , Sala 1ª , de 22-10-2012, nº 584/2012, rec. 539/2010 :

'SEGUNDO.-

(¿..)

Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civiles compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003EDJ2003/105054 , 28 de febreroEDJ2011/11660 y 21 de octubre de 2011 EDJ2011/313625).

En el primer caso -1591 CC- la jurisprudencia parte de la caracterización delpromotorcomo beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que lapromotorano sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000EDJ2000/1055 ; 8 de octubre de 2001EDJ2001/32250 ; 13 de mayo de 2002 EDJ2002/14730).Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999EDJ1999/36761 , citada en la de 26 de junio de 2008 EDJ2008/127965, la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura delpromotoral ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del 'contratista', no ha dicho que elPromotor'solo' responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar alPromotorno constructor (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa 'in eligendo' en la elección de estos por parte delPromotorque los contrató.

(¿..)

Estos criterios, reiterados en la jurisprudencia de esta Sala, han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que elPromotorfigura como uno más de los Agentes que la misma refiere, y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que 'las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..', se podría decir que la Ley constituye alPromotoren responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. ElPromotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, 'en todo caso ' con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras 'en todo caso ' que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayoEDJ2007/40211y 29 de noviembre de 2007 EDJ2007/222903)'.

(¿.)'.

La condición de Sociedad Mercantil Publica de UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA no le excluye de responsabilidad.

El Tribunal se remite a lo expuesto en relación con este mismo òbice en el FJ TERCERO apartado 3 de la sentencia dictada por esta misma Sección Tercera de fecha 12 de diciembre de 104 en el Rollo de Apelacion numero 3333/14 dimanante del Juicio Ordinario numero 582/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 1 de Donostia-San Sebastian , procedimiento en el que fue igualmente parte como codemandada UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SL.

En el citado FJ TERCERO 3.- la Sala rechazò la posición de UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA en este punto argumentando, en esencia, lo siguiente .

-UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA no puede invocar su condición de Sociedad Mercantil Pùblica para exonerarse de forma absoluta e incondicional frente a terceros adquirentes de su responsabilidad por los vicios y defectos constructivos de un edificio industrial que promovió y vendió.

-UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA de conformidad al artículo 22 del Decreto Legislativo del Pais Vasco numero 1/1997 de 11 de Noviembre està sometida en sus relaciones como promotora-vendedora con terceros a las normas del Ordenamiento Jurìdico Privado , esto es, entre otras , a las normas del CC.

3.-El presente motivo se centra en la falta de acreditación de la realidad de los daños reclamados .

La parte apelante entiende que tanto con la presentación de las facturas ,como con la última factura ' proforma ' no se acredita la realidad ni la cuantificación de los daños reclamados.

I.-)En relación a la realidad del defecto constructivo.

Ha de ser calificado como ruinoso en la medida que afecta a un elemento fundamental en la edificación ( cubierta ) y que le hace mermar de forma considerable la funcionalidad de los dos pabellones .

Para acreditar la realidad del defecto ruinògeno disponemos de lo siguiente:

- Informe pericial de D. Santos aportado como documento numero 3 del escrito de demanda (folios 36 y ss del Tomo I) en el cual en el apartado '7.- Conclusiones ' se lee en el epígrafe 2 :

'(¿..)

2.-En proyecto se define una única chapa de cubierta exterior , y esta no cumple con las exigencias estructurales ni de resistencia ni de deformación .En la obra se colocaron dos chapas exteriores y la suma de ambas cumple la exigencia estructural pero no de deformación (¿.)'.

-Informe pericial de Dña. Covadonga ( Tomo I páginas 249 y ss ) en cuyo apartado '4.Conclusiones ' destacamos :

'1.La nieve caída del 26 al 29 de febrero de 2004 alcanzò los 94 kg/m2, màs de los 360 kg/m2 previstos, pero esto no debía haber sido motivo para provocar deformaciones en la chapa , puesto que èsta , tal y como se ha visto en el punto 3 anteriormente expuesto, debía haber soportado una carga máxima real ( la carga de càlculo de nieve y sobrecarga de uso aumentadas con sus correspondientes coeficientes de seguridad ) de 240 kg/m2.

2.El proyecto , bajo mi punto de vista , es incorrecto porque :

-No lleva incorporada la ficha de cumplimiento de la NBA-AE-88 donde deben definir los esfuerzosa utilizados en el càlculo.

-Realmente, en la elección de la chapa utilizada, no se han tenido en cuenta los valores de carga que marca la normativa vigente (NBE-AE-88 y EA-95).El proyecto no justifica que la chapa utilizada sirva para salvar una luz entre apoyos de 4,40 m con las condiciones de carga que marca la normativa .El proyectista debió haberse asegurado, de manera documentada , que la chapa seleccionada en el proyecto servìa para el fin propuesto.

3.Es evidente, bajo mi punto de vista , que utilizando la misma chapa para el cubrimiento exterior , se debían haber utilizado menos luces entre vigas y màs curvatura con elfin de aguantar los esfuerzos que marcaba la normativa.

(¿.)'.

-Infome pericial de D. Segismundo ( Tomo I folios 361 y ss ) en el cual señaló , entre otros aspectos, lo siguiente :

- En el proyecto no aparece ningún càlculo ni indicación referente a la normativa referida a cargas, sobrecargas, o sobrecargas de nieve referidas a la cubierta.

II.-) En relación a la realidad de los daños y su cuantificación entiende el tribunal :

-Que la realidad de los daños queda acreditada por el Informe del perito de LAGUN ARO de fecha 5-1-2006 aportado como documento numero 4 de la demanda.

-El importe y efectivo abono de los daños definidos en el HECHO CUARTO de la demanda a consecuencia de la inundación de 3-1-2006 queda acreditado por:

El bloque de facturas adjuntadas como documentos números 5 a 8 del escrito de demanda +los extractos bancarios de CAJA LABORAL acompañados al escrito de fecha 10 de diciembre de 2010+ documento adjunto número 3 expedido por ATERI obrante al tomo II folio 574

-No procede la inclusión del importe correspondiente a la factura 'pro forma ' aportada como documento numero 10 de la demanda de GASHOR por importe de 10.173,20 euros al no constar su efectivo desembolso por parte de la demandante.

De hecho el Tribunal a la vista de lo argumentado por la parte apelada en su escrito de oposiciòn ( epígrafe 3 'Daños y perjuicios 'apartado b último párrafo ) confirma su juicio precedente '(¿.) no habièndose llevado acabo la inversión que daría lugar a la emisión de la oportuna factura por carecer de sentido actuar de dicha manera en tanto no se ataje la causa del daño (¿.)'.

En relación a la inclusión en la reclamación del importe correspondiente al IVA el Tribunal entiende que es procedente su inclusión.

Para ello cita la Sentencia de 7 de julio de 2.009 de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia EDJ 2009/238630, acreditado el pago de lafacturaen la que sedevengó el IVA, y por tanto abonado ese impuesto por el actor al pagar talfactura, dicha cantidad se hace repercutible, como una partida más, en la reclamación indemnizatoria del perjudicado para resarcirse de todos los menoscabos que le ha ocasionado el siniestro del que traen causa los daños indemnizables; incluso si el perjudicado lo hubiera deducido, pues al margen de que tal deducción se halla sujeta a la actividad inspectora de la Hacienda Pública que puede rechazarla, y de que la satisfacción del impuesto por el obligado a reparar los daños no comporta unenriquecimientoinjustode la demandante, - que deberá declarar como ingreso el importe de lafacturade la que se ve resarcida e incluir lo percibido en concepto deIVAen la liquidación correspondiente, siendo el impuesto finalmente ingresado a favor de Hacienda, - no existe razón alguna para que el causante del siniestro se vea favorecido por una deducción a la que en su caso tuvo derecho el perjudicado. También tiene en cuenta que la correcta aplicación de las normas reguladoras delImpuesto sobre el Valor Añadidoes una cuestión ajena a la jurisdicción civil ( STS de 26 de junio de 1.995 EDJ1995/3846), y que el incumplimiento de requisitos fiscales no afecta a las relaciones civiles, puesto que las normas fiscales no pueden enervar el derecho reconocido o regulado en las civiles, ni autorizan otra cosa que la adopción de las medidas y correcciones disciplinarias en ellas establecidas ( STS de 7 de febrero de 1.994 EDJ1994/963).

Este punto de vista es acogido por otras muchas resoluciones, como la Sentencia de 20 de mayo de 2.009 de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de BarcelonaEDJ2009/207786; la Sentencia de 30 de junio de 2.009 de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de BarcelonaEDJ2009/253793, en la que se establece que la indemnización ha de alcanzar el perjuicio sufrido por el perjudicado, lo que supone reconocer el importe total de lafactura, que incluye elIVA, pues sólo cabría su deducción cuando de lo actuado resultase suficientemente acreditado que el perjudicado ha sido efectivamente resarcido de lo abonado por este impuesto, y lo que no ocurrió en el caso enjuiciado, en el que la parte demandada ni siquiera llegó a cuestionar ese extremo; la Sentencia de 29 de octubre de 2.009 de la Audiencia Provincial de SegoviaEDJ2009/297232, de este mismo ponente; la Sentencia de 11 de noviembre de 2.009 de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de GironaEDJ2009/365066; la Sentencia de 18 de diciembre de 2.009 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de BarcelonaEDJ2009/344894; o la Sentencia de 17 de noviembre de 2.009 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de HuelvaEDJ2009/369013.

Por lo expuesto procede el acogimiento parcial del presente motivo cifrando el importe de los daños y perjuicios en la suma de 28.160,26 euros ( 38.333,46 euros -10.173,20 euros ).

4.-Se sostiene que no se ha producido un pronunciamiento estimando sustancialmente la demanda.

Este motivo queda sin efecto pràctico toda vez que a la vista del pronunciamiento contenido en el apartado 3.- del presente FJ la posición del Tribunal va a ser la de estimaciòn parcial de la demanda y del presente recurso de apelaciòn con el efecto inherente al mismo de no imponer las costas causadas en la instancia y en apelación al amparo de los artículos 394.2 y 398.2 ambos de la LEC .

El Tribunal discrepa de la posición de la parte apelante.

En la sentencia se ha acogido , sustancialmente, los tres pedimentos básicos articvulados en el SUPLICO de la demanda :

-Declaracion del edificio industrial sito en Almirante Bikuña número 7 de Legazpi en situación de ruina constructiva y funcional.

-Condena a UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA a efectuar a su costa con las debidas garantías las reparaciones necesarias en la cubierta.

-Condena a indemnizar en concepto de daños y perjuicios la suma de 38.333,46 euros.

Por lo que existe una concordancia fundamental entre los solicitado en el SUPLICO y los pronunciamientos contenidos en el FALLO de la sentencia.

Por lo razonado procede la estimaciòn parcial del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-

Como se ha señalado en el epígrafe 4.- del precedente FJ TERCERO no procede la imposiciòn de las costas generadas en la instancia y en la alzada a la vista de la estimaciòn parcial de la demanda y del presente recurso de apelación por aplicaciòn de los artículos 394.2 y 398.2 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA frente a la sentencia de fecha 13 de Octubre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Bergara en el Procedimiento Ordinario numero 273/2010 y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el único extremo siguiente :

-No haber lugar a condenar a UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA al abono a LABEALDE SL de la suma de 10.173,20 euros .

En consecuencia condenando a UROLA GARAIKO INDUSTRIALDEA SA a abonar a LABEALDE SL en la suma de 28.160,26 euros.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas causadas en la instancia a la vista de la estimaciòn parcial de la demanda.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada a la vista de la estimaciòn parcial del recurso.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.