Sentencia Civil Nº 22/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 2, Rec 371/2013 de 08 de Enero de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00022/2015

En la ciudad de Palma de Mallorca a ocho de enero de dos mil quince.

Vistos por mí, D. Fernando Romero Medel, Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio ordinario nº 371/2013, seguidos a instancia de la Procuradora Dª. Mª Dulce Ribot Monjo, en nombre y representación del COLEGIO PROFESIONAL DE PROTÉSICOS DENTALES DE ILLES BALEARS bajo la dirección letrada de D. Carlos Sousa de Nooyer, contra D. Cesareo , representado por el Procurador D. Juan Cerdó Frías y bajo la dirección letrada de D. Ángel Aragón Saugar, procedo a dictar la siguiente resolución, en base a los siguientes:

Antecedentes

Primero.- Dª. Mª Dulce Ribot Monjo, en la representación antedicha, interpuso ante este juzgado, el día 4 de junio de 2013, demanda de Juicio Ordinario contra D. Cesareo , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando 'se dicte sentencia por la que con íntegra estimación de la demanda:

1. SE DECLARE que la actuación del demandado de no entregar prescripción de la prótesis dental al paciente y limitar a éste la libre elección de profesional sanitario protésico dental constituye un acto de competencia desleal.

2. SE LE CONDENE, a estar y pasar por la anterior declaración y se le prohíba a reiterar en el futuro la conducta consistente en:

A) Limitar o impedir que sus pacientes elijan libre y voluntariamente protésico dental cuando requieran de una prótesis, y

B) No entregar a todos sus pacientes la prescripción de las prótesis dentales que estos precisen.

3. SE LE CONDENE al pago de las costas.'.

Segundo.- Admitida a trámite la demanda, por Decreto de 17 de junio de 2013, se procedió a emplazar a la demandada para que compareciese y formulase contestación a la misma, lo que hizo mediante escrito de 11 de septiembre de 2013. La parte demandada, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación al caso, terminó solicitando que se dictase 'Sentencia desestimando la demanda, estimando cualquiera de las excepciones planteadas, o, en su defecto, entrando en el fondo del asunto, se desestimen íntegramente las pretensiones deducidas por la actora contra mi representado, absolviéndole de todos los pedimentos de la demanda, con imposición al demandante de todas las costas causadas.'.

Tercero.- Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 19 de mayo de 2014, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a la celebración del juicio a las partes, el cual tuvo lugar el día 11 de noviembre de 2014, aunque se acordó practicar el 12 de diciembre de 2014, como diligencia final, la prueba testifical de Dª. Milagros . A las diferentes sesiones comparecieron las partes en legal forma, procediéndose a practicar las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en autos, tras lo cual el juicio quedó visto para sentencia.

Cuarto.- En la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.-La primera cuestión que tenemos que resolver es la posible falta de legitimación activa del COLEGIO DE PROTÉSICOS DENTALES DE LAS ILLES BALEARES y la posible falta de legitimación pasiva del demandado, alegadas en la contestación a la demanda.

Las acciones que se ejercitan en la demanda son las previstas en los números 1 y 2 del artículo 32 LCD 3/1991 que establecen 'Contra los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita, podrán ejercitarse las siguientes acciones:

1.ª Acción declarativa de deslealtad.

2.ª Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.'.

Para el ejercicio de estas acciones están legitimados en virtud de lo dispuesto en el artículo 33.2 LCD 3/1991 'las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros.'.

Lo que se denuncia en la demanda es una actuación del demandado, en el ejercicio de su profesión de dentista, contraria a las normas, que supone un acto de competencia desleal respecto del colectivo de protésicos, por no haber informado el demandado a una de sus pacientes de su derecho a la libre elección de protésico y no haberle entregado la prescripción de su prótesis dental para que dicha paciente pudiera acudir al protésico que quisiera. Así pues, sin perjuicio de si la actuación del dentista demandado constituyó o no un acto de competencia desleal, ya que esta es la cuestión de fondo que tenemos que examinar en este pleito, y de la que nos vamos a ocupar en los fundamentos siguientes, debemos entender que existe tanto legitimación activa del COLEGIO DE PROTÉSICOS DENTALES DE LAS ILLES BALEARES como legitimación pasiva del Sr. Cesareo , ya que como declara la SAP de Vizcaya de 9 de enero de 2014 'Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010 , y nos referimos siempre a la redacción de la Ley de Competencia Desleal anterior a la reforma operada mediante la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, el artículo 3 LCD prevé su aplicación - ámbito subjetivo- no solo a los empresarios, sino a las personas que participen (intervengan) en el mercado, sin que sea preciso que entre el sujeto pasivo(en nuestro caso el sujeto pasivo sería el COLEGIO DE PROTÉSICOS DENTALES DE LAS ILLES BALEARES) -persona cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal- y el sujeto activo(en nuestro caso el sujeto activo sería el Sr. Cesareo ) - cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto, o cooperado a su realización- haya una relación de competencia ( artículo 34.1 LCD y Sentencias de 19 de mayo de 2.008 y 19 de febrero de 2.009 , entre otras).'.

Segundo.-En cuanto al ámbito objetivo de la LCD 3/1991, este aparece configurado en su artículo 2 , que bajo la rúbrica 'Ámbito objetivo', exige como presupuesto de los ilícitos que el comportamiento previsto en la Ley 'se realice en el mercado', es decir, que 'tenga trascendencia exterior', y que se efectúe 'con fines concurrenciales', presumiendo la norma legal, en su párrafo segundo, la finalidad concurrencial del acto cuando 'por las circunstancias en que se realice, se revele efectivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero'.

En nuestro caso, no cabe duda de que la actuación del Sr. Cesareo tiene lugar en el mercado y tiene trascendencia exterior, ya que su actuación, en cuanto los dentistas son los encargados de prescribir las prótesis que posteriormente los protésicos deben fabricar, incide o puede incidir en la esfera de los intereses económicos de los protésicos, por lo que la actuación del demandado se enmarca dentro del ámbito objetivo delimitado por la Ley.

Tercero.-Una vez analizadas la legitimación activa y pasiva y el ámbito objetivo de la Ley, debemos analizar cada una de las infracciones de la LCD 3/1991 que alega el actor en su demanda en relación con la actividad concurrencial desarrollada por el Sr. Cesareo .

En primer lugar, se alega la infracción de lo dispuesto en el artículo 4 de la LCD 3/1991 que establece que ' Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

a) La selección de una oferta u oferente.'.

No obstante, respecto de este precepto tenemos que aclarar primero cuál es el juego de supuestos ilícitos contenido en la LCD y cuál es el papel que debe atribuirse a la cláusula general de la buena fe del artículo 4 LCD . La doctrina a este respecto ha quedado consolidada en el TS. Sirva de ejemplo la STS de 15 de julio de 2013 ' Conviene recordar, de forma sintética, cuál es la jurisprudencia de esta Sala sobre la aplicación del art. 5 LCD , que, en la redacción aplicable al caso (en la actualidad se corresponde con el apartado 1 del art. 4 LCD ), prescribe: 'se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe'.

Este precepto 'no formula un principio general objeto de desarrollo y concreción en los artículos siguientes de la misma Ley' (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 19/2011, de 11 de febrero), sino que 'tipifica un acto de competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los actos de competencia desleal que la ley ha estimado tipificar en concreto' (Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, 311/2007, de 23 de marzo, y 1032/2007, de 8 de octubre). Consiguientemente, 'esta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'(Sentencias 1169/2006, de 24 de noviembre, y 48/2012, de 21 de febrero). Pero sin que ello pueda 'servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta -la del art. 5 LCD -, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas' ( sentencias 635/2009, de 8 de octubre , y 720/2010, de 22 de noviembre ).

La conducta tipificada en este art. 5 LCD es un ilícito objetivo, en la medida en que la deslealtad no se funda en la concurrencia del dolo o la culpa del autor, ni en la finalidad perseguida, sino que ha de configurarse en torno a parámetros objetivos. Y al mismo tiempo, no deja de ser un ilícito de riesgo o de peligro, porque no se hace depender de concretos efectos ocasionados por la conducta enjuiciada, sino sólo de su compatibilidad con las exigencias de la buena fe objetiva.

En cualquier caso, como pone de relieve la doctrina, esta cláusula general de represión de la competencia desleal ha de ser objeto de una interpretación y aplicación funcional. Esto es, después de identificar la conducta objeto de enjuiciamiento, debemos valorar su compatibilidad con el modelo de competencia económica que tutelado por la Ley, que es un modelo de competencia basado en el 'mérito' o 'bondad' (precio, calidad, servicio al cliente...) de las propias prestaciones, entendiendo por tales no sólo los productos o servicios ofertados, sino también la publicidad y el marketing empleados para convencer a los clientes de la bondad de la oferta.' En este mismo sentido, la STS de 8 de julio de 2008 señala que ' En efecto, teniendo en cuenta que la finalidad de la Ley 3/1.991, según su preámbulo, no es otra que 'el mantenimiento de mercados altamente transparentes y competitivos' lo que se persigue con la formulación de 'tipificaciones muy restrictivas -en los artículos 6 a 17 - que, en algunas ocasiones, mas que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o, por lo menos, a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad', la jurisprudencia rechaza que un acto que no merezca reproche tras su confrontación con el tipo descrito en la norma que sería aplicable a la clase o categoría a la que pertenezca, pueda recibirlo con la aplicación de la regla general del artículo 5.

En esa dirección pueden citarse, entre otras, las sentencias de 23 de mayo de 2.005 -... 'parece lógico estimar que la cláusula general entre en juego en defecto de la existencia y fijación de actos de deslealtad tipificados, o sea, en relación con conductas no catalogadas, lo que no es el caso'-, 20 de febrero de 2.006 - 'el artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal no establece una norma integrativa o complementaria de la ilicitud de los actos descritos en los artículos posteriores.... '-, 22 de febrero de 2.006 - 'el artículo 5 de la Ley 3/1.991 (actual artículo 4) no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otras preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta, si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reúnen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas '-, 11 de julio de 2.006 - 'es improcedente acudir a la fórmula general del artículo 5 de la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones'- y 24 de noviembre de 2.006 - 'ésta cláusula no puede aplicarse de forma acumulada a las normas que tipifican en particular, sino que la aplicación ha de hacerse en forma autónoma, especialmente para reprimir conductas o aspectos de conductas que no han podido ser subsumidos en los supuestos contemplados en la tipificación particular'-.'.

Por tanto, al haberse invocado en la demanda una conducta subsumible, según el actor, en el supuesto específico contemplado en el artículo 15.2 LCD 3/1991, nos tenemos que ceñir a examinar si dicha conducta se puede encuadrar o no en el supuesto específico previsto en dicho precepto, sin entrar a valorar si la conducta del demandado se ha llevado a cabo también contrariando las exigencias de la buena fe tal como establece el artículo 4, ya que la cláusula general contenida en este artículo sólo entra en juego cuando el comportamiento que se considera constitutivo de competencia desleal, no tiene acomodo en ninguno de los supuestos específicos previstos en los artículos 5 a 31 de la LCD 3/1991 (en nuestro caso, según el actor, sí lo tiene, concretamente en el artículo 15.2) y pese a ello merezca el reproche de deslealtad sancionado por la ley. Así pues, no podemos entrar a juzgar si las conductas del demandado denunciadas por el actor son o no conformes con el artículo 4 de la LCD 3/1991, ya que esto supondría que la parte actora habría ejercitado de forma acumulada tipos específicos ( artículo 15.2 LCD 3/1991) con la cláusula general ( artículo 4 LCD 3/1991) y este efecto está proscrito por nuestra doctrina jurisprudencial como acabamos de ver.

Cuarto.-Por tanto, según el actor, las conductas del demandado consistentes en no haber informado a una de sus pacientes (la Sra. Milagros ) de su derecho a la libre elección de protésico y no haberle entregado la prescripción de su prótesis dental para que dicha paciente pudiera acudir al protésico que deseara suponen actos de competencia desleal encuadrables en el artículo 15.2 LCD 3/1991, que establece 'Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.'. Las normas que el COLEGIO PROFESIONAL DE PROTÉSICOS DENTALES DE ILLES BALEARS considera infringidas por el demandado a los efectos de apreciar lo establecido en el artículo 15.2 LCD 3/1991 son las siguientes:

I).- artículo 1 del RD 1594/1994 de 15 de julio , por el que se desarrolla lo previsto en la Ley 10/1986, que regula la profesión de Odontólogo, Protésico e Higienista dental, que establece que 'El Odontólogo está capacitado para realizar el conjunto de actividades de prevención, diagnóstico y tratamiento relativas a las anomalías y enfermedades de los dientes, de la boca, de los maxilares y de sus tejidos anejos, tanto sobre individuos aislados como de forma comunitaria. Asimismo estarán capacitados para prescribir los medicamentos, prótesis y productos sanitarios correspondientes al ámbito de su ejercicio profesional.

Las prescripciones o indicaciones que se refieran a prótesis o aparatología deberán incluir de forma clara las características del tipo de prótesis o aparato, o la reparación o modificación requerida. Asimismo incluirán el nombre del facultativo, dirección, localidad donde ejerce su actividad, número de colegiado, fecha de la prescripción y firma. Las prescripciones de medicamentos o productos sanitarios deberán cumplir los requisitos especificados en la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento; en el Real Decreto 1910/1984, de 26 de septiembre, que regula las características de la receta médica, y en las normas reguladoras de las dispensaciones que deban ser efectuadas con cargo a la Seguridad Social, en su caso.'.

II).- artículo 3 del RD 1717/2010 sobre receta médica y órdenes de dispensación, que dispone '1. Las recetas médicas, públicas o privadas, pueden emitirse en soporte papel, para cumplimentación manual o informatizada, y en soporte electrónico, y deberán ser complementadas con una hoja de información al paciente, de entrega obligada al mismo, en la que se recogerá la información del tratamiento necesaria para facilitar el uso adecuado de los medicamentos o productos sanitarios prescritos.

2. El prescriptor deberá consignar en la receta y en la hoja de información para el paciente los datos básicos obligatorios, imprescindibles para la validez de la receta médica, indicados a continuación:

a) Datos del paciente:

1.º El nombre, dos apellidos, y año de nacimiento.

2.º En las recetas médicas de asistencia sanitaria pública, el código de identificación personal del paciente, recogido en su tarjeta sanitaria individual, asignado por su Servicio de Salud o por las Administraciones competentes de los regímenes especiales de asistencia sanitaria. En el caso de ciudadanos extranjeros que no dispongan de la mencionada tarjeta, se consignará el código asignado en su tarjeta sanitaria europea o su certificado provisional sustitutorio (CPS) o el número de pasaporte para extranjeros de países no comunitarios. En todo caso se deberá consignar, asimismo, el régimen de pertenencia del paciente.

3.º En las recetas médicas de asistencia sanitaria privada, el número de DNI o NIE del paciente. En el caso de que el paciente no disponga de esa documentación se consignará en el caso de menores de edad el DNI o NIE de alguno de sus padres o, en su caso, del tutor, y para ciudadanos extranjeros el número de pasaporte.

b) Datos del medicamento:

1.º Denominación del principio/s activo/s o denominación del medicamento.

2.º Dosificación y forma farmacéutica y, cuando proceda, la mención de los destinatarios: lactantes, niños, adultos.

3.º Vía o forma de administración, en caso necesario.

4.º Formato: número de unidades por envase o contenido del mismo en peso o volumen.

5.º Número de envases o número de unidades concretas del medicamento a dispensar.

6.º Posología: número de unidades de administración por toma, frecuencia de las tomas (por día, semana, mes) y duración total del tratamiento.

Los datos referidos en los epígrafes 4.º y 5.º sólo serán de obligada consignación en las recetas médicas emitidas en soporte papel. En las recetas médicas emitidas en soporte electrónico sólo serán de cumplimentación obligada por el prescriptor cuando el sistema electrónico no los genere de forma automática.

c) Datos del prescriptor:

1.º El nombre y dos apellidos.

2.º La población y dirección donde ejerza. La referencia a establecimientos instituciones u organismos públicos solamente podrá figurar en las recetas médicas oficiales de los mismos.

3.º Número de colegiado o, en el caso de recetas médicas del Sistema Nacional de Salud, el código de identificación asignado por las Administraciones competentes y, en su caso, la especialidad oficialmente acreditada que ejerza.

En las recetas médicas de la Red Sanitaria Militar de las Fuerzas Armadas, en lugar del número de colegiado podrá consignarse el número de Tarjeta Militar de Identidad del facultativo. Asimismo se hará constar, en su caso, la especialidad oficialmente acreditada que ejerza.

4.º La firma será estampada personalmente una vez cumplimentados los datos de consignación obligatoria y la prescripción objeto de la receta. En las recetas electrónicas se requerirá la firma electrónica, que deberá producirse conforme con los criterios establecidos por la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

En las recetas del Sistema Nacional de Salud, los datos del prescriptor, a los que se refieren los epígrafes 2.º y 3.º se podrán consignar de forma que se garantice la identificación del prescriptor y se permita la mecanización de dichos datos por los servicios de salud y las mutualidades de funcionarios.

d) Otros datos:

1.º La fecha de prescripción (día, mes, año): fecha del día en el que se cumplimenta la receta.

2.º La fecha prevista de dispensación (día, mes, año): fecha a partir de la cual corresponde dispensar la receta, en el caso de dispensaciones sucesivas de tratamientos crónicos o medicamentos de dispensación renovable.

3.º N.º de orden: número que indica el orden de dispensación de la receta, en el caso de dispensaciones sucesivas de tratamientos crónicos o medicamentos de dispensación renovable.

Los datos referidos en los epígrafes 2.º y 3.º sólo serán de obligada consignación en las recetas médicas en soporte papel.

Además de los datos señalados en los epígrafes anteriores, en su caso, deberá ser consignado el visado por las Administraciones sanitarias, de acuerdo con el Real Decreto 618/2007, de 11 de mayo, por el que se regula el procedimiento para el establecimiento, mediante visado, de reservas singulares a las condiciones de prescripción y dispensación de los medicamentos. En caso de recetas electrónicas, el visado se realizará en la forma prevista en el artículo 8.7 de este real decreto.

En las recetas médicas en soporte papel y en la hoja de información al paciente para el caso de receta electrónica se incluirá una cláusula que informe al paciente en los términos establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

3. La hoja de información para el paciente estará diferenciada de la receta pudiendo ser separable de la misma, o bien constituir un impreso independiente, donde el prescriptor podrá relacionar todos los medicamentos y productos sanitarios prescritos, facilitando al paciente la información del tratamiento completo y el diagnóstico, si procede, a juicio del prescriptor.

4. Todos los datos e instrucciones consignados en la receta médica deberán ser claramente legibles, sin perjuicio de su posible codificación adicional con caracteres ópticos. Las recetas médicas no presentarán enmiendas ni tachaduras en los datos de consignación obligatoria, a no ser que éstas hayan sido salvadas por nueva firma del prescriptor.'.

III).- artículo 4.4 de la Orden de 29 de Mayo de 2002 de la Comunidad Autónoma de Canarias, por la que se establecen las condiciones y requisitos técnicos de instalación y funcionamiento de las consultas dentales y laboratorios de prótesis dental, que establece que 'En la prescripción de la prótesis dental, el odontólogo deberá cumplimentar los siguientes datos: nombre, apellidos, número de colegiado, dirección y localidad donde ejerce su actividad el profesional; nombre, apellidos y fecha de nacimiento del paciente, número de historia, tipo de prótesis o aparato, reparación o modificación requerida, materiales a utilizar, indicaciones técnicas, fecha de la prescripción y firma. Se extenderá, al menos por duplicado, a fin de que una copia se haga llegar al protésico y otra pueda conservarla el paciente. El odontólogo podrá optar por incluir una tercera en la historia del paciente, o dejar constancia en ella de los datos de la prescripción, mediante anotación personal.'.

IV).- artículo 2 (apartados 2 , 3 y 6) de la Ley 41/2002 , que, respectivamente, preceptúan '2. Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.

3. El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles.

6. Todo profesional que interviene en la actividad asistencial está obligado no sólo a la correcta prestación de sus técnicas, sino al cumplimiento de los deberes de información y de documentación clínica, y al respeto de las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.'.

V).- artículo 23 de la Ley 41/2002 según el cual 'Los profesionales sanitarios, además de las obligaciones señaladas en materia de información clínica, tienen el deber de cumplimentar los protocolos, registros, informes, estadísticas y demás documentación asistencial o administrativa, que guarden relación con los procesos clínicos en los que intervienen, y los que requieran los centros o servicios de salud competentes y las autoridades sanitarias, comprendidos los relacionados con la investigación médica y la información epidemiológica.'.

VI).- artículo 10 de la Ley 14/1986 , que establece que 'Todos tienen los siguientes derechos con respecto a las distintas administraciones públicas sanitarias: 13. A elegir el médico y los demás sanitarios titulados de acuerdo con las condiciones contempladas, en esta Ley, en las disposiciones que se dicten para su desarrollo y en las que regulen el trabajo sanitario en los Centros de Salud.'.

VII).- artículo 12 del 49/2009.

VIII).- artículo 49 del TRLGDCU 1/2007, que dispone '1. Son infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios: k) La negativa a satisfacer las demandas del consumidor o usuario, cualquiera que sea su nacionalidad o lugar de residencia, cuando su satisfacción esté dentro de las disponibilidades del empresario, así como cualquier forma de discriminación con respecto a las referidas demandas, sin que ello menoscabe la posibilidad de establecer diferencias en las condiciones de acceso directamente justificadas por criterios objetivos.'.

IX).- artículo 29.1 de la Ley 2003.

X).- artículo 39.c) RD 2828/1998 por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Odontólogos Estomatólogos y de su Consejo General, que preceptúa 'Se considerarán faltas muy graves: c) La desatención maliciosa o intencionada de los pacientes.'.

No obstante, de esta amplia enumeración de normas tenemos que excluir, en primer lugar, aquellas que no aparecen debidamente identificadas, en segundo lugar, aquellas que no fueran aplicables en el territorio balear, y en tercer lugar, aquellas que no fueran concurrenciales.

En cuanto a las primeras, debemos excluir las que se mencionan en la demanda como artículo 12 del 49/2009 en el apartado B.3 del Fundamento de Derecho IX, y artículo 29.1 de la Ley /2003 en el apartado B.5 del Fundamento de Derecho IX.

Por lo que se refiere a las segundas, debemos excluir el artículo 4.4 de la Orden de 29 de Mayo de 2002 de la Comunidad Autónoma Canaria, por la que se establecen las condiciones y requisitos técnicos de instalación y funcionamiento de las consultas dentales y laboratorios de prótesis dental, ya que como establece el propio artículo 1.1 de esta Orden 'Constituye el objeto de esta Orden establecer las condiciones y requisitos técnicos que deben cumplir las consultas dentales y los laboratorios de prótesis dental, tanto públicos como privados, ubicados en el territorio de la Comunidad Autónoma Canariapara su instalación y funcionamiento . '.

Y con respecto a la exclusión de las normas que no fueran concurrenciales, es necesario determinar primero que debemos entender por norma concurrencial, y para ello, nos vamos a valer de la SAP de Madrid de 9 de julio de 2010 que declara que 'Lo relevante, a efectos de establecer si estamos ante una norma concurrencial, no es tanto que estemos en presencia de una norma, entendida en sentido amplio (que sí sería importante si se tratara del supuesto del art.15.1 de la ley), sino el contenido de esa norma, es decir, que tenga por objeto la regulación de la actividad comercial y ese objeto ha de interpretarse como objeto directo y no reflejo o indirecto, porque en caso contrario no podría sostenerse la naturaleza privada del acto desleal que ha de considerarse como un prius de la ley para establecer el conocimiento de estos asuntos por la jurisdicción civil ( SSTS de 13 de marzo y 16 de junio de 2000 ). Esto supone que la norma que regule la actividad concurrencial en el mercado ha de proceder de una autoridad con potestad mercantil. En este sentido podemos considerar que son normas reguladoras del orden concurrencial, en primer lugar las que diseñen en cada momento la estructura del mercado relevante, es decir, el acceso, mantenimiento y salida de los operadores, como pueden ser las que regulan una actividad en régimen de monopolio o exclusiva, las que regulan el acceso a una actividad ( SAP de Barcelona de 1/9/99 ; STS 24/7/07 ; SAP Valencia, sección 9.ª, de 23 de enero de 2007 ), el régimen de elaboración y comercialización de un bien bajo una denominación de origen o indicación de procedencia ( STS 23/05/05 que alude a la producción, elaboración y comercialización de vinos espumosos de calidad producidas en determinadas regiones). En segundo lugar, se incluyen dentro de esta categoría las que fijan o inciden directamente en la formación de las condiciones comerciales de los operadores en un mercado como es en materia de precios ( STS 21/03/00 y 31/03/00 ). En tercer lugar, las que determinen el modo en que los intervinientes han de presentarse en el mercado, como puede ser la regulación en materia publicitaria sectorial o general, y por último las que regulen el modo efectivo en el que han de desenvolverse las estrategias concurrenciales (normativa de defensa de la competencia o la ordenadora del comercio minorista).'.

De acuerdo con esta definición, de las normas enumeradas por el actor en su demanda, a los efectos de aplicación del artículo 15.2 LCD 3/1991, debemos excluir los artículos 2 (apartados 2 , 3 y 6 ) y 23 de la Ley 41/2002 , ya que estas normas no tienen como finalidad la regulación del mercado sino la protección de la dignidad y la salud de las personas, puesto que el derecho a ser informado y el correlativo deber de los profesionales sanitarios a informar debidamente a los pacientes a los efectos de prestar el consentimiento informado se refieren a la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias (art. 4.1. in fine). De hecho, el alcance de esta información ya fue establecido por la jurisprudencia del TS, señalando que en cualquier supuesto 'tal información comprenderá, para no incurrir en responsabilidad, el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse y los riesgos del mismo.', es decir, la información que deben facilitar los profesionales sanitarios para cumplir con lo establecido en la Ley 41/2002, según tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, es la siguiente 'en cuanto a la esencia a que debe referirse el derecho o deber de información, no es posible exponer un modelo prefijado, que albergue 'a priori' todo el vasto contenido de dicha información, si bien abarcaría como mínimo y, en sustancia, por un lado, la exposición de las características de la intervención quirúrgica que se propone, en segundo lugar, las ventajas o inconvenientes de dicha intervención, en tercer lugar, los riesgos de la misma, en cuarto lugar, el proceso previsible del post-operatorio e, incluso en quinto lugar, el contraste con la residual situación ajena o el margen a esa intervención'( SSTS, Sala 1ª, de 23 de julio de 2003 , 13 de abril de 1.999 y 2 de febrero de 1997 ); esto es, la información se refiere a la necesaria para que el paciente pueda conocer el diagnóstico de su mal, las distintas alternativas de tratamiento que según el diagnóstico formulado puedan adoptarse, así como los riesgos, los beneficios y las probabilidades de éxito de esas alternativas a efectos de que el paciente pueda decidir 'en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención...'. Todas estas cuestiones, como ya hemos dicho, son totalmente ajenas a la regulación del mercado, por lo que el posible incumplimiento de estas normas no tiene ninguna trascendencia a los efectos de aplicación del artículo 15.2 LCD 3/1991.

Una vez hemos excluido aquellas normas que no tienen trascendencia a la hora de observar una posible conducta del demandado incardinable en el artículo 15.2 LCD 3/1991, tenemos que pasar a analizar las normas que si tienen carácter concurrencial por reunir las características citadas en la SAP de 9 de enero de 2010 que hemos transcrito más arriba, para ver si efectivamente el demandado las infringió o no en el caso concreto que estamos enjuiciando.

La primera de estas normas es el artículo 1 del RD 1594/1994 que sí tiene carácter concurrencial, ya que autoriza a los odontólogos para prescribir los medicamentos, prótesis y productos sanitarios correspondientes al ámbito de su ejercicio profesional, y por tanto, para ponerlos en el mercado a disposición de los pacientes, debiendo hacerse esa prescripción en las condiciones establecidas en el propio RD 1594/1994. Este Real Decreto se remite a la Ley 25/1990, que fue sustituida por la Ley 29/2006; y al Real Decreto 1910/1984, que fue sustituido por el Real Decreto 1718/2010.

Pues bien, el artículo 1 del RD 1594/1994 , distingue entre: por una parte, 'Las prescripciones o indicaciones que se refieran a prótesis o aparatología'; y por otra parte, 'las prescripciones de medicamentos o productos sanitarios'.

En cuanto a 'Las prescripciones o indicaciones que se refieran a prótesis o aparatología'establece que ' deberán incluir de forma clara las características del tipo de prótesis o aparato, o la reparación o modificación requerida. Asimismo incluirán el nombre del facultativo, dirección, localidad donde ejerce su actividad, número de colegiado, fecha de la prescripción y firma.', por tanto, en primer lugar, no le impone al odontólogo la obligación de entregarle la prescripción de la prótesis dental al paciente, y en segundo lugar, tampoco se remite a una normativa específica que regule los requisitos que deban reunir las prescripciones o indicaciones que se refieran a prótesis o aparatología, que, por otra parte, tienen la consideración de productos sanitarios a medida, de acuerdo con la definición que se da de los mismos en el artículo 2.1.d) del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre , por el que se regulan los productos sanitarios, y según el cual un producto sanitario a medida es aquel 'un producto sanitario fabricado específicamente según la prescripción escrita de un facultativo especialista, en la que éste haga constar bajo su responsabilidad las características específicas de diseño, y que se destine únicamente a un paciente determinado.

Los productos fabricados según métodos de fabricación continua o en serie que necesiten una adaptación para satisfacer necesidades específicas del médico o de otro usuario profesional no se considerarán productos a medida. '.

Hay que poner de relieve que este Real Decreto, tal y como se dice en su preámbulo, 'se adopta en desarrollo de la Ley 14/1986, de 25 de abril, y de la Ley 29/2006, de 26 de julio, cuya disposición adicional tercera, apartado 1, faculta al Gobierno, para determinar reglamentariamente y de conformidad con lo dispuesto en esta Ley las condiciones y requisitos que cumplirán los productos sanitarios para su fabricación, importación, investigación clínica, distribución, comercialización, puesta en servicio, dispensación y utilización, así como los procedimientos administrativos respectivos, de acuerdo con lo establecido en la normativa de la Unión Europea.', y que tampoco en ninguno de sus preceptos le impone al odontólogo la obligación de entregarle al paciente la prescripción de su prótesis dental.

Por tanto, cuando el artículo 1 del RD 1594/1994 se refiere a 'las prescripciones de medicamentos o productos sanitarios', está haciendo referencia a aquellos medicamentos o productos sanitarios que no son productos sanitarios a medida, es decir, que no consisten en prótesis o aparatología, de modo que sólo respecto de los primeros establece que se han regir por lo establecido en la Ley 29/2006 y en el Real Decreto 1718/2010. Así pues, el actor parte de una premisa errónea que es la de atribuir a la prescripción de la prótesis dental la condición de receta, cuando en realidad se trata de dos cosas distintas a luz de lo dispuesto en el artículo 1 del RD 1594/1994 , tal y como acabamos de ver. Esto es, el artículo 3 del Real Decreto 1718/2010 sólo es de aplicación 'cuando los médicos, odontólogos o podólogos, legalmente facultados para ello, y en el ámbito de sus competencias respectivas, prescriben a los pacientes los medicamentos o productos sanitarios sujetos a prescripción médica, para su dispensación por un farmacéutico o bajo su supervisión, en las oficinas de farmacia y botiquines dependientes de las mismas o, conforme a lo previsto en la legislación vigente, en otros establecimientos sanitarios, unidades asistenciales o servicios farmacéuticos de estructuras de atención primaria, debidamente autorizados para la dispensación de medicamentos. '( artículo 1.a) del Real Decreto 1718/2010 ), de modo que sólo en este caso existe la obligación del correspondiente profesional sanitario (en nuestro caso un odontólogo) de entregarle la receta al paciente, pero no cuando el odontólogo prescribe un producto sanitario a medida, como es el caso de una prótesis dental. Así pues, al no existir ninguna norma jurídica que obligue a los odontólogos a entregar la prescripción de la prótesis dental al paciente, como ocurre en la Comunidad Canaria, debemos concluir que la actuación del Sr. Cesareo respecto de su paciente Dª. Milagros no fue contraria a los artículos 1 del RD 1594/1994 y 3 del Real Decreto 1718/2010 .

Además, lo anterior aparece reforzado porque ha quedado acreditado que la manera de actuar del Sr. Cesareo en relación a su paciente Dª. Milagros es la habitual de los odontólogos cuando prescriben prótesis dentales, ya que la relación profesional que se establece entre los protésicos y los odontólogos es una relación basada en la confianza, de hecho, en la propia Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 9 de enero de 2013 que se acompaña como documento nº 2 de la demanda se dice ' Tampoco se discute aquí que, como vienen a confirmar algunas de las sentencias que el Consejo General aporta y que dice que no se han tenido en cuenta, el odontólogo pueda negarse a trabajar con un determinado protésico que no sea de su confianza' . Hay que poner de relieve que esta resolución adolece de contradicciones por cuanto más adelante dice 'Ello no equivale a cuestionar la literalidad de los artículos 12 y 70 (hoy 18.3 y 76.2) del Código Deontológico ni la aplicación que de los mismos se pueda hacer en un caso concreto', ya que el tenor literal de estos artículos es el siguiente: ' Al dentista también le asiste el derecho de rehusar la atención a pacientes cuando le impusieran la confección de productos sanitarios, prótesis, elementos de ortodoncia o cualquier otro tipo de aparatología para el tratamiento o rehabilitación del aparato estomatognatico, en laboratorios o por protésicos que no fueran de su confianza.'(artículo 18.3) y 'La relación entre el dentista y el protésico es de confianza, por lo que aquél tiene el derecho de elegir el laboratorio que considere conveniente y a negarse a realizar prestaciones en las que se imponga la elección de protésico o que incumplan las normas ético- deontológicas recogidas en este Código.'(artículo 76.2). No obstante, debemos entender que la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 9 de enero de 2013 lo que proscribe es que un odontólogo se niegue a trabajar con otro protésico que no sea el elegido por él sin ninguna justificación, ya que entiende que entre los profesionales sanitarios la confianza se debe presuponer.

Por tanto, lo lógico es que el dentista trabaje con uno o varios protésicos de su confianza, y que una vez que necesite de sus servicios en relación a un determinado paciente, el dentista le entregue al protésico la preceptiva prescripción para que este último fabrique la prótesis de acuerdo con las indicaciones contenidas en la prescripción, y una vez que este fabricada, la prótesis vuelva a manos del dentista para su instalación en la boca del paciente. Esta mecánica fue la descrita como la habitual por todos los especialistas en salud bucal que comparecieron en el acto del juicio: el demandado, y los testigos D. Efrain (protésico) y D. Laureano (Presidente del Consejo General de Colegios de Odontólogos y Estomatólogos de España). Ahora bien, este proceder habitual no impide, como se deduce de la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 9 de enero de 2013, que el paciente pueda exigirle al dentista que le entregue la prescripción de su prótesis dental para que el paciente acuda directamente al laboratorio o protésico que considere oportuno a efectos de que le fabrique la prótesis y posteriormente esa prótesis le sea instalada por el dentista que la prescribió. Sin embargo, en nuestro caso, la Sra. Milagros nunca le manifestó al Sr. Cesareo que le entregara la prescripción de su prótesis dental (ya hemos visto que el odontólogo no tiene la obligación de entregarla si no se le solicita) ni que tuviera intención de acudir a otro protésico distinto al protésico de confianza del Sr. Cesareo ; es más, en el acto del juicio la Sra. Milagros manifestó que no conocía las diferencias técnicas que existían entre las profesiones de protésico y dentista, por lo que al ser, como ya hemos dicho, la relación entre el odontólogo y el protésico una relación basada en la confianza, es lógico que el Sr. Cesareo encargara la prótesis de la Sra. Milagros a uno de los protésicos con los que trabajaba habitualmente. Cuestión distinta es que la fabricación de la prótesis o la instalación de la misma fueran o no correctas con arreglo a la lex artis, lo cual se escapa de los asuntos a tratar en este pleito que se ciñen a lo referente a la competencia desleal.

La segunda norma de carácter concurrencial que el actor considera infringida por el demandado a los efectos de aplicar el artículo 15.2 LCD 3/1991 es el artículo 10.13 de la Ley 14/1986 que recoge el derecho a la libre elección de médico y demás sanitarios titulados, sin que tampoco podamos considerar vulnerada esta norma por cuanto como hemos dicho en el párrafo anterior, el Sr. Cesareo en ningún momento impidió o dificultó la libre elección de protésico por parte de la Sra. Milagros , ya que, como también hemos visto, la información que está obligado a suministrar el profesional sanitario se ciñe a cuestiones exclusivamente clínicas relativas a la salud del paciente, sin que se le pueda exigir que informe a sus pacientes que tienen derecho a contratar con el protésico que ellos deseen, dado que como ya hemos dicho la relación entre el protésico y el odontólogo es una relación basada en la confianza, y por tanto, es lógico que el dentista prefiera trabajar con los protésicos con los que mantiene relaciones profesionales habitualmente. Cuestión distinta sería, como ya también hemos dicho, si el paciente le solicita al odontólogo que le entregue la prescripción de su prótesis dental porque desea elegir el protésico que quiere que le fabrique la prótesis, para que después el dentista que emitió la prescripción se la instale en la boca, cosa, que, volvemos a reiterar, tampoco ocurrió en el caso concreto que estamos analizando.

La tercera norma concurrencial que tenemos que examinar para ver si efectivamente se dio el supuesto contemplado en el artículo 15.2 LCD es el artículo 49 del TRLGDCU 1/2007, sin que tampoco el demandado haya infringido esta norma , ya que no hubo negativa por parte del Sr. Cesareo a satisfacer demanda alguna de consumidor o usuario, puesto que el Sr. Cesareo cumplió con el trabajo que le encargó la Sra. Milagros , sin que nos ataña a nosotros juzgar si ese trabajo se realizó o no correctamente, ya que nos debemos limitar a juzgar si la conducta del odontólogo es o no constitutiva de actos calificados en la ley como competencia desleal.

Y la última norma concurrencial considerada por el actor como infringida por el demandado es artículo 39.c) RD 2828/1998 , sin que tampoco en este caso el Sr. Cesareo haya incurrido en la conducta descrita en dicho precepto, ya que no existe ninguna prueba que acredite la pretendida 'desatención maliciosa o intencionada'del Sr. Cesareo a la Sra. Milagros . Es obvio que el Sr. Cesareo atendió a la Sra. Milagros tal y como se desprende de la prescripción de la prótesis dental (aportada tras la audiencia previa) y las facturas (primero sin desglose, documento 3 de la demanda, y posteriormente desglosadas, documento 7 de la contestación, a petición de la paciente) emitidas por el odontólogo. Además, estas facturas se pueden contrastar con las facturas emitidas por el laboratorio donde se fabricaron las prótesis dentales de la Sra. Milagros y que también constan en autos (aportadas tras la audiencia previa), por lo que es posible conocer cuál fue el coste real de las prótesis, de modo que si sumamos las cantidades correspondientes a las prótesis dentales de la Sra. Milagros encargadas por el demandado al Laboratorio Dental 'Dental Mas Palma S.L.' resulta una cantidad de 373'54 (13'24 + 148.01 + 148.01 + 32.14 + 32.14), inferior en 11'20 euros a la indicada en la factura desglosada emitida por el Sr. Cesareo (384'74 euros), y por tanto muy lejos de los mil doscientos y pico euros que el letrado de la parte actora afirmó que se embolsaba el Sr. Cesareo por no desglosar las facturas, por lo que debemos concluir que el Sr Cesareo también fue respetuoso con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimo Tercera de la Ley 29/2006 que establece que 'La colocación o entrega de productos sanitarios a medida por un facultativo, en el ejercicio de sus atribuciones profesionales, no tendrá la consideración de dispensación, comercialización, venta, distribución, suministro o puesta en el mercado de los mismos, a los efectos de los artículos 3.1 y 101. En todo caso, el facultativo deberá separar sus honorarios de los costes de fabricación.'.

En base a todo lo expuesto, debemos concluir que el Sr. Cesareo no incurrió en la conducta descrita en el artículo 15.2 LCD 3/1991, y por ello procede la desestimación de la demanda.

Quinto.-En virtud del principio de vencimiento recogido en el artículo 394 LEC , dada la desestimación íntegra de la demanda, las costas deberán ser abonadas por la parte actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta, a instancia de la Procuradora Dª. Mª Dulce Ribot Monjo, en nombre y representación del COLEGIO PROFESIONAL DE PROTÉSICOS DENTALES DE ILLES BALEARS contra D. Cesareo , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOal demandado de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN, el cual deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde la fecha de su efectiva notificación. De conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, la interposición del recurso de apelación exige el pago de la tasa judicial de 800 euros más la cantidad variable que resulte de multiplicar 0,5 a la cantidad objeto del pleito.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Juez de refuerzo don Fernando Romero Medel, mientras celebraba audiencia pública en el día de su fecha el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca, de lo que como Secretario certifico.