Sentencia Civil Nº 22/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 690/2013 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO QUINCE DE MÁLAGA.

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 408/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÙMERO 690/2013.

SENTENCIA Nº 22/2016

Iltmos.Sres.:

Presidente:

Don Hipólito Hernández Barea

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Don Melchor Hernández Calvo

En la Ciudad de Málaga, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 408 de 2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga, sobre responsabilidad extracontractual, seguidos a instancia de doña Pura , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Asunción Bermúdez Castro y defendida por la Letrada doña Mercedes Ibarra Fernández, contra 'Piedras Ardales S.L.' y 'Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.', ambas representadas en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Rafael Rosa Cañadas y defendidas por el Letrado don Juan Antonio Romero Bustamante; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primer Instancia número Quince de Málaga se siguió juicio ordinario número 408/2012, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha 12 de marzo de 2013 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora doña María Asunción Bermúdez Castro, en nombre y representación de doña Pura , frente a Piedras Ardales, Sociedad Limitada y Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, Sociedad Anónima, en reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes: 1º) Liberar a Piedras Ardales, Sociedad Limitada y Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, Sociedad Anónima, de los pedimentos formulados en su contra. 2º) Imponer a la demandante las costas procesales devengadas'.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, sin que se formulara oposición de contrario por las adversas demandadas, remitiéndose seguidamente las actuaciones procesales a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia definitiva número 65/2013 dictada en la anterior instancia y por la que se desestima la reclamación indemnizatoria por cuantía de 200.000 euros pretendida por la representación procesal de doña Pura , quien actuaba en su propio nombre y en representación de sus dos hijos menores Eduardo y Horacio , es recurrida en apelación solicitando su íntegra revocación llevando a cabo el acogimiento de las pretensiones contenidas en el suplico de su demanda, argumentando para ello: 1º) Que la propia resolución impugnada en su Fundamento Jurídico Segundo establece que los documentos aportados, fundamentalmente testimonio de las diligencias penales instruidas en su día como consecuencia del siniestro, y del reconocimiento de hechos por las partes, resulta acreditado que don Eduardo , trabajador autónomo, falleció el día 20 de agosto de 2007 en la cantera propiedad de la empresa 'Piedras Ardales S.L.', mientras realizaba junto con otro operario de dicha empresa trabajos de reparación de una máquina excavadora propiedad también de dicha empresa; 2º) Que, de las investigaciones sobre las causas y circunstancias en las que se produjo dicho accidente, la recurrente ha hecho siempre suyo el atestado, autopsia y diligencias penales levantadas por las autoridades competentes al efecto -documento número dos de la demanda-; 3º) Que, la empresa demandada 'Piedras Ardales S.L.' tenía concertada y en vigor en la fecha del siniestro una póliza de seguro con 'Mapfre Seguros de Empresas', la cual fijaba un máximo de cobertura de 150.000 euros en el contrato de seguro para la responsabilidad civil general, póliza que cubre expresamente la responsabilidad civil derivada del riesgo acontecido, lo que forma parte también del documento número 2 de la demanda, disponiendo en su página 6 'alcance del seguro'que 'se entenderá particularmente cubierta la responsabilidad derivada de los siguientes riesgos: (...) la responsabilidad que directa, solidaria o subsidiariamente pudiera corresponder al asegurado por los daños causados por contratistas, subcontratistas y, en general, quienes actúan por cuenta del asegurado sin relación de dependencia laboral, daños causados a terceras personas que ocasionalmente se encuentren en los recintos de la obra, tales como visitantes, clientes, suministradores y, en general, todas aquellas personas que no dependan de hecho o derecho del asegurado, responsabilidades imputables al asegurado: como consecuencia de las operaciones de carga, descarga, recogida, transporte y distribución de materiales, mercancías o productos que sean objeto del proceso de explotación, bien realizados por personal o vehículos propios del asegurado o de terceros, con ocasión del empleo de maquinaria, grúas, vehículos o utillaje de uso industrial (...)'; 4º) Por lo expuesto, considera la recurrente que la póliza de seguro que tenía concertada la empresa 'Piedras Ardales S.L.' con su compañía aseguradora cubría expresamente la responsabilidad civil derivada del riesgo acontecido y, tras haber resultado infructuosas anteriores reclamaciones, es por lo que hubo de interponer contra dicha empresa y su aseguradora, demanda de acción basada en responsabilidad extracontractual prevista en los artículos 1902 , 1903 y 1908, todos ellos del Código Civil y demás preceptos concordantes, con la argumentación jurídica y doctrinal que consta y que, en aras de economía procesal se da por reproducida; 5º) Que, resulta procedente a los intereses de la apelante por considerarlo así ajustado a derecho, pasar a impugnar directamente lo recogido en sentencia de instancia, especialmente sus fundamentos jurídicos cuarto, quinto y sexto y conclusiones, ya que, entiende el juzgador 'a quo', en aplicación a sensu contrario de la doctrina jurisprudencial invocada, que el presente caso no se hace posible condenar a la demandada, siendo que, sin embargo, al modesto entender de la recurrente, esto es fácilmente rebatible por los siguientes motivos: (i) en primer lugar, en contra de lo manifestado por el juzgador 'a quo', entiende que, suficiente soporte fáctico que permite concluir con una condena para la demandada, sin olvidar que con la demanda ya se aporta testimonio de las diligencias penales de investigación elaboradas por la autoridad competente como consecuencia del accidente, no impugnada de contrario, sin que resulte lícito exigirle la transcripción de las mismas, todo ello a más de la prueba posteriormente practicada, (ii) yerra el juzgador 'a quo'cuando entiende que la demandante pretende introducir elementos nuevos en trámite de conclusiones, sino que, muy al contrario, los datos a los que se refiere, obran y son parte de las diligencias penales referidas desde el minuto uno, (iii) que al modesto entender de la apelante, yerra igualmente el juzgador 'a quo'al etiquetar de terceros a los señores referidos, pues conforme al artículo 1903 del Código Civil , debe responder por ellos el dueño del establecimiento de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio del ramo en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones, (iv) impugna la pericial de parte en cuanto a su autenticidad y valor probatorio, y (v) cuestiona el testimonio prestado en juicio por don Sebastián en cuanto a la forma de producirse el siniestro al cambiar de versión respecto a la declaración prestada en las diligencias penales, y 6º) En conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia invocada, resulta claro que la demandada en el presente caso no ha demostrado haber procedido con la diligencia exigible a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo y, además, resulta fácil determinar la implicación y responsabilidad de la demanda en el accidente que nos ocupa dado que, el accidente se produce tras su requerimiento y a su instancia (culpa in eligendo), profesional que ya conocía y había realizado trabajos en dicha cantera con anterioridad, y en su centro de trabajo, de manera que la persona que ejecuta la acción que causa la muerte de don Eduardo , es un empleado suyo, culpa in operando, la negligencia que se produce tras acontecer el desgraciado accidente, no existe en dicho centro de trabajo medida de seguridad a respetar alguna, ni tampoco ningún protocolo de actuaciones a seguir en casos de emergencia, resultando que su encargado y dueño no se encuentra en el lugar y debe ser avisado por teléfono, siendo además que es incapaz de facilitar al servicio del 061 las coordenadas del lugar del siniestro, su cantera, las cuales deben ser facilitadas urgentemente por la Guardia Civil que rápidamente interviene, siendo incontestable el hecho de que la póliza de seguro que tiene suscrita para estos casos cubre el riesgo acontecido.

SEGUNDO.- Así las cosas, es de resaltar como punto de partida la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001 , relativa a la responsabilidad del comitente por daños causados por el contratista o por dependientes de éste, al subrayarse la autonomía del contratista en su organización y medios, así como en la asunción de sus propios riesgos, quedando perfectamente perfilada la figura del contrato de obra, el cual no engendra relación de subordinación ni dependencia, que constituye la esencia del artículo 1903 del Código Civil , no siendo posible aplicar a la relación comitente-contratista, salvo que aquél se hubiera reservado la vigilancia o participación en los trabajos de éste, declarando al efecto la sentencia de 3 de abril de 2006 que 'la responsabilidad por hecho de otro a que se refiere el artículo 1903.4 CC requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa in eligendo (en la elección) o in vigilando (en la vigilancia)la cual, según la más moderna doctrina, es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando (en la actividad) por parte del causante del daño', a lo que añade a renglón seguido que 'en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista', si bien matiza que 'este concepto de dependencia [...] no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas',resultando de lo actuado en el curso del procedimiento seguido en la primera instancia entender como acreditado que sobre las 17Ž15 horas del pasado 20 de agosto del año 2007, cuando don Eduardo , trabajador autónomo, se encontraba trabajando en la reparación de una máquina excavadora en la cantera propiedad de la empresa 'Piedras Ardales S.L.' en el denominado Paraje de Los Dianes de la localidad de Ardales (Málaga), se desprendió de un burlón-pasador de acero una esquirla de, aproximadamente unos dos centímetros cuadrados y peso de 1Ž695 gramos, que impactó violentamente, como si de un proyectil se tratara, en el torax de aquél, atravesando el pulmón izquierdo, ocasionándole un hemotorax masivo interno que rápidamente le ocasionó un intenso choque hipovolémcio y con ello la muerte, siendo levantado atestado número NUM000 por la Guardia Civil de Álora y Diligencias Previas número 6392/2007 por el Juzgado de Instrucción número Dos de Málaga a las que se puso término mediante el dictado de auto de 13 de enero de 2010 acordando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones -documento número dos de la demanda- (folios 10 a 41), siendo remitido burofax por la viuda frente a la aseguradora demandada en reclamación de indemnización en favor de los herederos de la víctima - documento número cuatro de la demanda- (folios 66 y 67), promoviendo con posterioridad acto de conciliación que se celebró el 30 de julio de 2011 sin avenencia ante la Delegación Provincial de Málaga de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía -documento número seis de la demanda- (folio 71), y demanda ante el Juzgado de lo Social número Siete de Málaga que por auto de 30 de enero de 2012 , notificado a la parte el 1 de febrero siguiente, recaído en el procedimiento número 647/2011 se inadmitió a trámite por falta de competencia, resultando a partir de este momento discrepantes las tesis y consecuencias que de ello derivan las partes contendientes en el curso de proceso judicial en el orden jurisdiccional civil, por cuanto que en tanto la demandante defiende que el accidente luctuoso se produce con la intervención de empleado de las empresa demandada, en concreto de don Sebastián , entendiendo que en la reparación de la cadena de la máquina excavadora éste ayudó al técnico Sr. Eduardo , situándose cada uno de ellos a sendos lados de la cadena golpeando con mazos el burlón-pasador a fin de introducirlo en el casquillo, desprendiéndose del golpeado por el Sr. Sebastián la esquirla que se disparó a manera de proyectil sobre el cuerpo situado en su frente, el del Sr. Eduardo , la versión que oponen las codemandadas difiere sustancialmente de ésta, ya que afirman que la intervención del Sr. Sebastián , quien era el maquinista de la excavadora, se limitó, exclusivamente, a mantener uno de los lados de la cadena en tensión para que el golpe con la maza fuera llevado a cabo por el técnico interviniente, siendo éste quien al golpear el burlón-pasador de su lado provocó que se desprendiera esa esquirla de acero que impactó violentamente contra su pecho con el resultado lamentable de provocarle la muerte, lo que significa que así como en la primera de las hipótesis esa imputación que se hace ex artículo 1903 del Código Civil conllevaría la declaración de responsabilidad de la empresa 'Piedras Ardales S.L.' y con ello, consecuentemente, de su aseguradora, a virtud de lo previsto en el articulo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , en la segunda, en cambio, no sería ello posible al tratarse de un acto exclusivamente imputable al propio afectado, decantándose el juzgador de instancia por esta segunda posibilidad excluyendo intervención alguna en los hechos de terceras personas, pertenecientes o no a la empresa codemandada, conclusión que, a nuestro entender, debe ser respetada ya que: 1º) Aunque en el atestado instruido por la Guardia Civil de Álora se habla de versión ofrecida por 'testigos', a cuya virtud una de las mazas de hierro era el que sujetaba el fallecido, mientras que otra más pequeña era la que tenía el Sr. Sebastián y que fue éste el que golpeó el pasador del que 'supuestamente'saltó la esquirla que hirió mortalmente a Eduardo , el hecho cierto es que no es citado ninguno de ellos, salvedad de don Sebastián , testimoniando éste a presencia de los instructores agentes que '[...] cuando se disponía el manifestante a golpear el burlón, el cual era golpeado también por el citado Eduardo , se desprendió un trozo de metal incrustándose en el pecho de este último ...' , aseveración que si bien supondría la intervención del testigo en la actuación reparadora de la maquinaria, en absoluto, se hace responsable de lo sucedido, ya que dice que 'cuando se disponía'sin llegar a reconocer que fuera él quien golpeara y que del burlón-pasador de su lado se desprendiera la esquirla de acero; 2º) Que, ciertamente en el susodicho atestado se habla de otro operario, don Fulgencio , quien, al parecer, no presenció el accidente, siendo con posterioridad que se persona en el lugar aportando un cuchillo con el que rasgan la camiseta interior que tenía puesta el herido, persona que no ha sido propuesto como testigo para ser oído en el acto del juicio, probablemente en atención a que ninguna relevancia pudiera tener su declaración; 3º) Que en el informe de autopsia en su apartado de 'antecedentes y circunstancias de la muerte'se practica descripción en la que se recoge literalmente que '[...] el ahora fallecido se encontraba junto a otro compañero reparando las cadenas de una máquina tractora, de forma que mientras él sujetaba un perno su compañero golpeaba con na machota, en uno de los golpes saltó una esquirla del perno, le penetró en el tórax y le causó la muerte muy rápidamente ...', debemos decir en plena coincidencia con lo manifestado por la dirección técnica de la parte demandada en conclusiones del acto del juicio ordinario que la autopsia tiene el valor que le corresponde, cual es la acreditación de la causa de la muerte, sin más, siendo en este sentido que apunta como se produjo como consecuencia de la penetración en el tórax de una pequeña esquirla metálica de sólo 1.695 gramos de peso que se comportó como un proyectil, atravesando completamente el pulmón izquierdo, ocasionándole un hemotórax masivo de 1320 c.c., gran hemorragia interna que junto con la pérdida por sangrado externo le produjo rápidamente un intenso choque hipovolémcio, agravado por la presencia de sangre y aire en la cavidad pleural que comprime el pulmón agravando la función cardiorrespiratoria y conduciendo a la muerte con mucha rapidez, extremo éste que no se presenta como controvertido en las actuaciones, pero del que se desprende con meridiana claridad que la tardanza en tiempo de la asistencia médica necesaria por falta de fijación de las coordenadas en las que se encontraba situada la cantera, no es valorable a los efectos de hacer cábalas acerca de si hubiese sido posible la asistencia correspondiente en tiempo para salvarle la vida; 4º) Que en la declaración prestada a presencia judicial en las diligencias penales por el testigo Sr. Sebastián clarifica aún más lo acontecido volviendo a ratificarse en que le ayudaba al Sr. Eduardo en ese momento en la reparación de la máquina, pero insistiendo en que el finado golpeaba la máquina para introducir un burlón, saltando un trozo de hierro al pecho, cayendo en el mismo acto, fijando sus posiciones en la reparación diciendo que uno estaba enfrente del otro, en diagonal, golpeando el finado el burlón mientras que él 'entibaba'la parte de la maquinaria donde se iba a introducir en el burlón, corrigiendo las contradicciones que pudiera haber tenido en sus testimonio ante la Guardia Civil, 5º) Que, en el terreno estricto probatorio en el que nos movemos, con carácter general, debemos apuntar como el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, y 6º) Que, de sustancial importancia a los efectos resolutorios de la cuestión de fondo objeto de debate en las actuaciones es el informe pericial de parte aportado junto con la contestación a la demanda (folios 123 a 163), ratificado en el acto del juicio, ya que en el atestado no se ofrece informe técnico sobre este particular, sucediendo lo propio en las diligencias penales instruidas en su día por Juzgado de esta capital, sin poder contar, además, con pericia judicial, siendo de destacar, por un lado, que quien dictamina es licenciado en Ciencias Físicas, especialidad de metalurgia, y técnico en prevención de riesgos laborales, achacando las consecuencias del siniestro a tres motivos (i) no utilización de prensa hidráulica, (ii) exceso de confianza del trabajador accidentado y (iii) acto peligroso del trabajador accidentado, sentando como conclusión que el accidente se pudo producir debido a que el burlón que pretendía el mecánico introducir en el correspondiente casquillo era de acero, material que al sufrir un fuerte golpe con el mazo metálico, en lugar de deformarse, como ocurre con el hierro, puede desprender pequeñas esquirlas, trozos pequeños de material, puesto que en lugar de deformarse, parte salen despedidos a gran velocidad en pequeños trozos, haciendo de proyectil, esto es, como si se tratase de una bala de pequeño calibre que se introduce en el cuerpo del accidentado, añadiendo ser incomprensible no utilizara la prensa hidráulica que, al parecer, tenía y que guardaba en la furgoneta a escaso metros de donde estaba trabajando la cadena de la pala retroexcavadora, indicando y esto es importante, a los efectos de despejar toda duda acerca de la dinámica del siniestro, que la esquirla suele salir en dirección contraria al golpe recibido, de lo que se desprende, en su valoración conjunta, no hace más que reconducirnos hacia el dictado de una sentencia por la que se exima de responsabilidad civil (extracontractual) alguna a la empresa demandada ex artículo 1903 del Código Civil , por cuanto que el fallecido era trabajador autónomo que ninguna relación laboral mantenía con la'Piedras Ardales S.L.', ni de subordinación, control o vigilancia por parte de la empresa demandada y que en la ejecución del trabajo de reparación de la máquina, como ya hiciera en ocasiones anteriores, en esta no adoptó las precauciones que le eran exigibles, y de las que como técnico era, o debía ser, perfecto conocedor de las precauciones a adoptar en la ejecución de tan delicado trabajo, máxime cuando veces anteriores había utilizado la máquina hidráulica para introducir el burlón-pasador en el casquillo, lo que supone estar en presencia de un caso fortuito en el que no cabe incardinar a la mercantil demandada en la responsabilidad 'in eligendo'o ' in operando'pretendida de contrario, es más, a efectos meramente dialécticos, de aceptarse la versión defendida por la demandante-apelante, en base a las consideraciones expuestas, se llegaría a una misma conclusión desestimatoria de la demanda, dado que la culpa de la víctima es de tal intensidad, en razón a que como técnico en la materia que era de reparación de maquinaria pesada, se le debe suponer conocedor de los riesgos que comportaba actuar en forma manual dejando de hacerlo con la presa hidráulica, que absorbería por completo la intervención que pudiera haber tenido el operario colaborador, sin finalmente ser admisible hacer extensiva esa responsabilidad a la aseguradora en base a la póliza que obra unida a las actuaciones, habida cuenta que para dar viabilidad a la cobertura se impone, previamente, la responsabilidad directa, solidaria o subsidiaria de la asegurada, lo que no es de apreciar.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Pura , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra Bermúdez Castro, contra la sentencia de 12 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Quince de Málaga , en autos de juicio ordinario número 408 de 2012, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia dictada a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de justicia, doy fe.