Sentencia CIVIL Nº 22/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 561/2014 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE VÉLEZ-MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 76/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 561/2014
SENTENCIA Nº 22/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a diecisiete de Enero de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el Juicio Ordinario
nº 76/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vélez-Málaga, sobre responsabilidad extracontractual,
seguidos a instancia de Dª Maite representada en el recurso por la Procuradora Dª María Carmen Moreno
Rasores y defendida por la Letrada Dª Gema García Díaz, contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000
y la aseguradora Generali (antes La Estrella S.A.), representadas en el recurso por el Procurador D. Agustín
Moreno Kustner y defendidas por la Letrada Dª Inmaculada Jiménez Lorente, pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vélez-Málaga dictó sentencia el 11 de marzo de 2014 en el Juicio Ordinario nº 76/2013 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. María Belén Cubo del Corral en nombre y representación de Dª. Maite , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 Y LA ENTIDAD DE SEGUROS GENERALI ESPAÑA S.A. (Antes Seguros La Estrella) representada por el Procurador Sr.

Agustín Moreno Küstner, debo condenar y condeno a las demandadas a indemnizar a la parte actora de forma conjunta y solidariamente en el importe de NUEVE MIL CIENTO CINCUENTA Y UN EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (9.151,55 €), más los intereses legales fijados en el fundamento de derecho número sexto, con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por el Procurador D.

Agustín Moreno Kustner en nombre y representación de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y aseguradora Generali (antes La Estrella S.A.), del que se dio traslado a la otra parte, presentando escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 3 de Noviembre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se inicia el procedimiento del que trae causa el presente recurso mediante demanda formulada por Dª Maite frente a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y La Estrella S.A. (después, Cía.

Generali) como aseguradora de la comunidad de propietarios, en la que se ejercita acción del artículo 1902 CC , y en cuyo petitum reclama a las demandadas el pago de 9.151#55 € en concepto de indemnización por las lesiones y secuelas sufridas a consecuencia del golpe recibido en la cabeza por la caída de la plancha de metal existente en el techo del ascensor de la Comunidad demandada, cuando la demandante se encontraba dentro del mismo, fundamentando la responsabilidad de la comunidad demandada en ser la misma la propietaria del ascensor que constituye elemento común y, por ello, responsable directa y objetiva de los daños y perjuicios que tal elemento ocasione.

La sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda acogiendo la tesis de la actora y, así, considera que la comunidad demandada ostenta legitimación pasiva para soportar la demanda pues es la propietaria del ascensor en el que se produce el resultado dañoso en la demandante, el cual constituye un elemento común, y, por ello, es responsable directa y objetiva de los daños y perjuicios que tal elemento ocasione a terceros, resultando aplicable el art. 10 de la LPH , precepto que obliga a la comunidad a la conservación y buen mantenimiento de los elementos comunes. Por tanto, en este caso, no es de aplicación el citado art. 1903, sino el general 1902 del mismo Código Civil , todo ello, sin perjuicio de que en su caso, se pueda repetir contra la empresa encargada del mantenimiento y buen estado del ascensor, pero las relaciones que vinculen a una y a otra no puede afectar a terceros, como es aquí la demandante.

Desde la contestación a la demanda, la Comunidad de Propietarios demandada niega su responsabilidad en el resultado lesivo al mantener la atribución de la responsabilidad del daño a la empresa encargada del mantenimiento del ascensor 'Fair Ascensores', lo que reitera en el recurso de apelación fundamentando la no responsabilidad de la comunidad de propietarios en las lesiones producidas en que la obligación que le impone a la misma el artículo 10 LPH está cumplida fielmente con la suscripción de un contrato de mantenimiento con empresa dedicada a esa actividad.



SEGUNDO.- La STS de 3 de Julio de 2006 (que a su vez se remite a la STS 3 de abril de 2006 , que cita la de 14 de diciembre de 2005 ) distingue entre aquellas 'no pocas' sentencias con una marcada línea por la objetivación de la responsabilidad civil, y otro grupo muy considerable de sentencias, que rechaza la aplicabilidad en este ámbito de la responsabilidad por riesgo y exige tanto la prueba del nexo causal como de la culpa. En esta Sentencia, el Tribunal Supremo se pronuncia a favor de este segundo criterio de decisión razonando que se parte de la aplicación del principio de la responsabilidad subjetiva consagrada como fundamento de la responsabilidad civil extracontractual en los arts. 1902 y siguientes del Código Civil , 'el cual no admite otras excepciones que aquellas que se hallan previstas en la Ley, con las cuales no deben confundirse los supuestos en que la jurisprudencia atribuye la carga probatoria en mayor o menor medida al causante del evento dañoso por razones derivadas básicamente, más que de una verdadera inversión de la carga probatoria, del principio de facilidad o proximidad probatoria relacionado con circunstancias tales como los especiales deberes de diligencia que impone la creación de riesgos extraordinarios, la producción de daños desproporcionados o inexplicables a la producción de un siniestro o accidente en el ámbito propio de la actuación controlada de manera especial o excluyente por el agente causante del mismo.' Este segundo criterio de decisión es el seguido decididamente en las más recientes sentencias del Tribunal Supremo, como la de 3 diciembre 2015 .

En el concreto caso enjuiciado en la analizada STS de 3 de Julio de 2006 , rechaza la Sala que sea aplicable la doctrina de la responsabilidad por riesgo 'ya que es evidente que la Comunidad de Propietarios codemandada no realiza ninguna actividad industrial creadora de riesgo, independientemente de la peligrosidad que pueda comportar el uso de determinados elementos comunes, como pueden ser los ascensores o, en este caso, las calderas de calefacción.' En esta Sentencia se concluye que no puede imputarse a la Comunidad demandada una conducta imprudente o negligente en el mantenimiento y conservación del edificio y sus instalaciones que sea causante del evento dañoso producido, teniendo en cuenta que la Comunidad tenía concertado el servicio de mantenimiento del elemento común causante del daño con empresa especialista en la materia.

En el caso enjuiciado, la sentencia de instancia fundamenta la condena de la comunidad de propietarios, al igual que se hace en la demanda, exclusivamente en que es la propietaria del ascensor , el cual constituye un elemento común, y, por ello, es responsable directa y objetiva de los daños y perjuicios que tal elemento ocasione a terceros, resultando aplicable el art. 10 de la LPH , precepto que obliga a la comunidad a la conservación y buen mantenimiento de los elementos comunes.

Con esta conclusión, la sentencia se aparta de la anterior doctrina jurisprudencial, procediendo por ello, con estimación del recurso, la desestimación de la demanda basada exclusivamente en ser la comunidad propietaria del elemento común causante del daño sin que se aúna a esa mera titularidad elemento culposo alguno, y así, en la STS nº 814/1999, de 2 Octubre se declara la responsabilidad solidaria de la comunidad de propietarios por no poner en las puertas del ascensor en las distintas plantas la prohibición de su uso, y en la STS. núm. 993/2001 de 25 octubre se resuelve e incide en que: 'la obligación de indemnizar impuesta a la Comunidad recurrente se basa en la conducta omisiva de no reparar ni inmovilizar el ascensor, tras haber sido advertida de no estar en perfecto estado de funcionamiento; lo cual fue causa, en relación de causa a efecto, del daño producido.' Esto es, no es objetiva la responsabilidad de una comunidad de propietarios, exigiendo la declaración de su responsabilidad por los daños producidos por elementos comunes la declaración de que ha intervenido la conducta culposa de la comunidad en ese resultado, y en el caso enjuiciado ni tan siquiera se ha alegado en momento procesal oportuno la posible conducta omisiva o activa de la demandada que le haga responder del daño causado, y, por el contrario, la demandada ha acreditado tener vigente contrato de mantenimiento de ascensores con una empresa que se dedica a dicha actividad, y ello sin perjuicio de las acciones que quepa ejercitar por la actora frente a la responsable del resultado lesivo.



TERCERO.- La Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009 ) calificó con precisión la apelación en esto términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)' , estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC : 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' , precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho «pendente apellatione, nihil innovetur» y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ).

En aplicación de esta doctrina, resultan inatendibles los argumentos de la parte apelada referidos a que en testifical practicada un miembro de la comunidad de propietarios manifestó que el techo del ascensor se había caído en otras ocasiones con anterioridad al día del siniestro (20 de agosto de 2011) y que, una vez ocurrido el mismo, la comunidad no puso carteles suspendiendo el servicio, pues, como ya se ha dicho, en la demanda no se imputa a la comunidad de propietarios conducta culposa alguna y no resulta válido que se fundamente la condena de la misma en una negligencia no alegada en los escritos rectores del procedimiento, no aludida en la sentencia recurrida y que se plantea ex novo en este recurso en base a las manifestaciones de un testigo.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, añadiendo en un segundo párrafo: ' Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.' En el caso enjuiciado procede aplicar dicha excepción al principio del vencimiento ante las serias dudas de derecho que se plantean por la existencia de sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales sobre la responsabilidad de la comunidad de propietarios en casos similares, lo que, como resuelve la STS de 11 de Abril de 2011 , era fundamento suficiente para crear la 'razonable apariencia' de obtener una decisión favorable por la demandante que se traduce a los efectos del art. 394.1 LEC en la existencia de 'serias dudas de derecho'.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la misma Ley , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Agustín Moreno Kustner en nombre y representación de Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y aseguradora Generali (antes La Estrella S.A.), con revocación de la sentencia dictada el 11 de marzo de 2014 en el Juicio Ordinario nº 76/2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vélez-Málaga , debemos absolver y absolvemos a la anterior parte recurrente de los pedimentos deducidos contra ella en la demanda formulada por Dª Maite , sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia y en este recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/