Sentencia CIVIL Nº 22/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 834/2015 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00022/2018
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36060 41 1 2011 0002186
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000834 /2015
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de VILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000477 /2011
Recurrente: EXPANSION ECONOMICA EMPRESARIAL SA
Procurador: MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ
Abogado: LUIS SANTIAGO GARCIA GONZALEZ
Recurrido: Nemesio , GES SEGUROS , ARCH INSURANCE COMPANY , DUAL IBERICA RIESGOS
PROFESIONALES SA , Sebastián , Jose Daniel , EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES SAN
SALVADOR
Procurador: ANGEL CID GARCIA, ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO , JOSE LUIS GOMEZ
FEIJOO , JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO , JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO , ROSA GARDENIA MONTENEGRO
FARO ,
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTEBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.22
En Pontevedra a diecisiete enero de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de procedimiento ordinario núm. 477/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm.
3 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 834 15, en los que aparece como parte
apelante-demandante: EXPANSIÓN ECONOMICA EMPRESARIAL SA, representado por el Procurador D.
MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. LUIS SANTIAGO GARCIA GOMEZ, y
como parte apelado-demandado: D. Nemesio , representado por el Procurador D. LUIS ANGEL ABALO
ALVAREZ, y asistido por el Letrado D. DOMINGO ESTARQUE VILA; GES SEGUROS Y REASEGUROS SA,
representado por el procurador D. ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO, y asistido por el Letrado D.
GERADO ACOSTA PADIN; ARCH INSURANCE COMPAÑÍA, DUAL IBERICA RIESGOS PROFESIONALES
SA, D. Sebastián , representado por el procurador D. JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO, y asistido por el letrado D.
MARIA DE LA O NÚÑEZ FERNANDEZ, D. Jose Daniel , representado por el Procurador D. ROSA GARDENIA
MONTENEGRO FARIO, y asistido por el Letrado D. ROBERTO RODRIGUEZ MROELL; EXCAVACIONES Y
CONSTRUCCIONES SAN SALVADOR en rebeldía, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO
JAVIER MENÉNDEZ ESTEBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Vilagarcía, con fecha 3 septiembre 2015, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Margarita Pereira Rodríguez, en nombre y representación de EXPANSIÓN ECONOMICA EMPRESARIAL SA, debo absolver y absuelvo a Sebastián , Jose Daniel , ARCH INSURANCE, GES SEGUROS Y REASEGUROS, Nemesio y CONSTRUCCIONES SAN SALVADOR SL de todos los pedimentos de la demanda, estimando la excepción de prescripción de la acción ejercitada; todo ello, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Expansión Económica Empresarial SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestima la demanda interpuesta en la que se ejercita acción en reclamación de lo pagado por la parte actora a través de dos procesos judiciales que terminaron con acuerdo homologado judicialmente, los cuales tienen su origen en los daños causados en inmuebles cercanos al realizar los trabajos de excavación y vaciado en la obra en cuya construcción de un edificio en calle Carballeira, en Cambados, participaban las partes litigantes.

La sentencia desestima la demanda al entender que se ejercita la acción deriva del art. 1902 CC , la cual habría prescrito por el tiempo transcurrido desde que pude ejercitarse, sin que exista acto que la haya interrumpido.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandante la cual alega que la acción realmente ejercitada es la que deriva del art. 1145 CC , no la del art. 1902, existiendo ademán una relación contractual con los demandados, así como el posible ejercicio de la Ley de Ordenación de la Edificación .



SEGUNDO .- La propia parte demandante ha creado una cierta confusión en orden al planteamiento jurídico de su pretensión afectando así al objeto del proceso. Debe convenirse con la parte apelante que la acción realmente ejercitada es la relativa al art. 1145 CC , como acción de repetición del deudor solidario que paga, exigiendo al resto de deudores solidarios la parte que a cada uno corresponda. Es por ello que, no siendo la acción ejercitada, por expresa indicación de la parte a pesar de citar el precepto en su demanda, la relativa al art. 1902 CC , no puede considerarse prescrita.

Efectivamente, lo que reclama la parte apelante es, como se señala en el apartado anterior, una acción en reclamación de lo pagado por la parte actora a través de dos procesos judiciales que terminaron con acuerdo homologado judicialmente, los cuales tienen su origen en los daños causados en inmuebles cercanos al realizar los trabajos de excavación y vaciado en la obra en cuya construcción de un edificio en calle Carballeira, en Cambados, participaban las partes litigantes. Estamos por lo tanto ante el supuesto del art.

1145 CC , en cuanto acción de repetición, que no de subrogación.

En este sentido señala la STS de 5 de mayo de 2010 : Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación», y la STS de 11 de marzo de 2002, RC n.º 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo».

Pero además, dada la confusión que vuelve a añadir la parte apelante en su recurso con alusión a la relación contractual y la relación derivada de la LOE, debe señalarse que en modo alguno puede considerarse que se ejercita una acción de responsabilidad contractual pues nada se concreta sobre la misma en relación con cada demandado y sus específicas obligaciones contractuales para con la parte demandante, ni resulta de aplicación la LOE, pues como señala la STS 16 diciembre 2014, nº 746/14 , la LOE se aplicaría con respecto de los daños o vicios de un edificio construido, no a los daños causados durante la construcción de un edificio a edificaciones colindantes, cuya acción tiene su fundamento precisamente en el art. 1902 CC . Dice la meritada resolución: En primer lugar, la sentencia no aplica el artículo 1591 del CC sino el artículo 1902 por responsabilidad extracontractual. Estamos en una obra en construcción y no en una obra construida y recibida que permitiría la aplicación bien de aquella norma, referida a daños o vicios ruinogenos que puedan aparecer o producirse en el edificio proyectado, distinta de la que pueda derivarse de los daños causados a edificios colindantes a la nueva obra, bien del artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación en razón al tiempo en que se iniciaron las obras .



TERCERO. - Fijada así la controversia y el objeto de este proceso, la parte demandante reclama lo pagado en dos procesos judiciales y en la ejecución que deriva de uno de ellos. El primero es un proceso de suspensión de obra nueva nº 397/03 (y su ulterior ejecución en el proceso nº 578/06, según consta al folio 718), en el que figura como único demandando la actual demandante. Mientras que en el segundo proceso, juicio ordinario nº 310/2005, figuran como demandados la actual demandante y apelante así como los otros demandados.

Partiendo de estos hechos, el primer proceso (y su ejecución) se dirime únicamente con la actual demandante y apelante, llegando a un acuerdo que es homologado judicialmente. En tal situación nuestra jurisprudencia ha considerado que si uno de los posibles responsables no ha sido demandado en el pleito principal, el que sí ha sido demandado y paga la totalidad, carece de la acción de repetición prevista en el art. 1145 CC . Es decir, la configuración de la relación jurídica subjetiva que lleva a cabo el demandante de aquel proceso vincula al responsable demandado que paga si quiere ejercitar la acción de regreso frente a quienes considera también responsables pero no han sido demandados, lo que deriva de que la acción que se ejercita es una acción propia y autónoma del pagador, que no una acción de subrogación en la posición del inicial acreedor, no pudiendo ampliar el pagador el ámbito de los presuntos responsables a quienes el acreedor inicial no reclamó.

A tal efecto señala la STS de 5 de mayo de 2010, nº 274/2010 : Esta Sala ha reiterado (STS de 8 de junio de 1998, RC n.º 310/1994 , con cita de las SSTS de 12 marzo 1985 , 6 junio 1986 , 17 mayo 1988 , 22 marzo 1993 y 13 octubre 1994 ; así como, SSTS de 26 de noviembre de 2001 , de 24 de septiembre de 2003 , RC n.º 858/2003, de 27 de febrero de 2004 , RC n.º 909/1998 , y de 30 de enero de 2008 , RC n.º 3379/2000 ) que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1591 CC la responsabilidad decenal de los agentes que intervienen en una construcción mal hecha genera entre éstos vínculos de solidaridad que no tienen su origen ni en la Ley ni en el contrato sino en la sentencia que la declara. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes en la obra ha contribuido a los defectos ruinógenos y no se ha podido cuantificar las cuotas de contribución, tratándose de una solidaridad que la jurisprudencia denomina como impropia o por necesidad de salvaguardar el interés social, por contraposición a legal o propia, pero que, como ésta, favorece al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades derivadas del artículo 1591 CC .

En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad.

Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación», y la STS de 11 de marzo de 2002, RC n.º 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, « la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil ».

En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido.

Por otra parte, la acción directa del artículo 76 LCS encuentra su razón de ser en la producción de un daño y en el interés del perjudicado en obtener su rápida reparación, lo que implica que solo a él le incumbe ejercitarla. La no-equiparación entre acción de reembolso del artículo 1145 CC y acción de subrogación por pago descarta que quien no ostenta la condición de perjudicado pueda, al socaire de repetir contra los demás deudores solidarios, extender la reclamación a terceros a quienes aquel no reclamó .(el subrayado es nuestro)(..) .

Máxime en un supuesto como el que nos ocupa en que no se llegó a establecer responsabilidad alguna de los intervinientes en el proceso constructivo más allá de la admitida por la propia demandante aquí y demandada allí, al llegar a un acuerdo o transacción con los perjudicados.



CUARTO .- En relación al otro proceso judicial que generó otros pagos y gastos de la demandante, la cuestión adquiere otros matices. En el juicio ordinario nº 310/2005, figuran como demandados la actual demandante y apelante así como los otros demandados. Dicho proceso termina mediante un acuerdo homologado judicialmente, pero que establece una responsabilidad mancomunada, no solidaria, de cada uno de los demandados, y así cuantifica la cantidad de la que debe responder cada uno de ellos. Es por ello que resulta totalmente improcedente, ya de principio, interesar la condena solidaria de los demandados, contrariando el acuerdo homologado judicialmente.

Siendo así, no cabe el ejercicio de la acción prevista en el art. 1145 CC , que se refiere a la posibilidad de repetición cuando paga uno de los deudores solidarios para reclamar posteriormente a los otros codeudores, solidarios, su parte. Este no es posible en el supuesto planteado en que se ha convenido el carácter mancomunado de las obligaciones.

Si ha pagado la parte demandante las cantidades a cuyo pago correspondía mancomunadamente a otros demandados, podrá ejercitar otras acciones como la acción de reembolso del art. 1158 CC , la acción de subrogación del art. 1212 CC, o la acción de enriquecimiento sin causa, según estime oportuno, pero que no pueden ser objeto de examen en este proceso pues al no haber sido ejercitadas, el tribunal no puede alterar la causa de pedir y examinar cada una de ellas que exigen presupuestos o requisitos jurídicos diferentes, con variación de aspectos fácticos, respecto de los cuales ni ha argumentado la parte actora ni han tenido ocasión de defenderse los demandados, por lo que resultaría improcedente un pronunciamiento de fondo.



QUINTO .- Lo expuesto anteriormente conlleva igualmente la desestimación de la demanda, aunque sea por argumentos jurídicos diferentes, y la confirmación así del fallo de desestimatorio de la sentencia de instancia, lo que implica una desestimación del recurso cuyas costas deben ser impuesta a la parte apelante, tal y como dispone el art. 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EXPANSIÓN ECONÓMICA EMPRESARIAL S.A. contra la sentencia dictada en fecha 3 septiembre 2015 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 Vilagarcía de Arousa en el juicio ordinario nº 477/2011, confirmando la misma con imposición de las cosas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.