Sentencia Civil Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 156/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000156/2018
NIG: 3501647120150001120
Resolución:Sentencia 000022/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario (Impugnación acuerdos sociales - 249.1.3) Nº proc. origen:
0000535/2015-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Inocencio . .; Abogado: Felipe Emilio Ronda Zuloaga; Procurador: Javier Sintes Sanchez
Apelante: DIRECCION000 .; Abogado: Erick Alberto Berguer Barcia; Procurador: Alejandro Valido
Farray
SENTENCIA
SALA
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente
D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)
Magistrados
Dª. ELENA CORRAL LOSADA
D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de enero de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, integrada por
los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo
156/2018, los autos de juicio ordinario nº 535/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las
Palmas.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Las Palmas se dictó sentencia de fecha 7 de julio de 2017 en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: Que estimando la demanda interpuesta por DON Inocencio contra DIRECCION000 ., debo declarar y declaro la nulidad de la junta de socios celebrada en dicha entidad el 26 de agosto de 2015 y la de todos sus acuerdos adoptados en la misma; y todo ello imponiendo a la parte demandada las costas de esta primera instancia.



SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DIRECCION000 ..

La representación procesal de DON Inocencio formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 10 de diciembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta segunda instancia.

1.1. Se ejercitó por la parte actora acción de impugnación de acuerdos sociales alegando en síntesis que el actor no fue debidamente convocado a la junta impugnada teniendo en cuanta la existencia de desavenencias graves entre los socios y el contenido de los acuerdos adoptados en la junta impugnada, y los antecedentes existentes entre otras juntas y la forma en la que se convoco al actor, termino solicitando que se dictara en su día sentencia por la que se declare la nulidad de la junta de socios celebrada en dicha entidad el 26 de agosto de 2015 y la de todos sus acuerdos adoptados en la misma.

1.2. Frente a tales pretensiones se opuso la parte demandada alegando que el articulo 9 de los estatutos sociales señala que si el socio reside en el extranjero, podrá señalar un domicilio a efectos de notificaciones, y así se hizo mediante burofax, aportado como documento n.º 12 de la contestación, en el domicilio donde trabaja el Letrado del actor. Se argumentaba igualmente que la junta se convocó en agosto, y se cumplieron de forma estricta los requisitos de los estatutos y de la LSC y se hizo de igual manera que en el resto de ocasiones por medio de carta certificada, la junta se celebró en agosto de 2015 por que es el momento de celebrarla, sin que exista ningún tipo de mala fe por parte de la demandada, en todo caso, si se se alega la existencia de mala fe y abuso de derecho exige la necesidad de acreditar tales extremos por la parte actora; en síntesis se solicitaba la desestimación de la demanda alegando que la junta es válida ya que se hizo como siempre, se realizo cumpliendo todas las exigencias tanto estatutarias como legales resultando indiferente que se haya recibido o no la convocatoria.

1.3. La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda y frente a la misma interpone recurso de apelación la parte demandada, al que se opone la parte actora.



SEGUNDO.- Resolviendo un asunto muy parecido al aquí planteado, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 21 de junio de 2012 (Pte: D. Gregorio Plaza González) dice lo siguiente: '..., hemos de destacar que las formalidades establecidas para la convocatoria de la junta general tienen carácter de requisitos imperativos, de manera que su incumplimiento dará lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados (entre otras, STS de 9 de abril de 1995 ). La forma de la convocatoria queda configurada legalmente, estableciéndose el margen de sustitución que pueden prever los estatutos en relación a la regla general. La relevancia de dichas disposiciones radica en su finalidad, que es lograr el conocimiento de los socios de la reunión que ha de celebrarse y de los asuntos a tratar, puesto que de ello depende que puedan ejercitar sus derechos políticos (asistencia, representación, información y voto).

Por esta razón no basta el mero cumplimiento de requisitos formales de la convocatoria, puesto que, si atendidas las circunstancias, se evidencia un intento de obstaculizar de algún modo dicho conocimiento por parte del socio que hubiera tenido efecto, los acuerdos adoptados habrán de reputarse nulos y a esta solución se acude atendiendo a la vulneración del principio de buena fe o al abuso del derecho. Así lo hemos declarado en nuestra sentencia de 5 de marzo de 2010 : 'Debe advertirse que no siempre es suficiente para la válida constitución de una Junta con dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , cuando se altera el sistema habitual utilizado para notificar a los socios la celebración de la Junta y se sigue el sistema formal con el fin de ocultar la convocatoria de forma abusiva y con mala fe pues, si bien se pretende observar estrictamente las disposiciones legales referidas a la publicidad de la convocatoria de las Juntas generales de las sociedades anónimas, se está pretendiendo en la práctica eludir la realización de su finalidad, cual es el efectivo conocimiento por los accionistas de la convocatoria'.

El Tribunal Supremo ya declaró en su sentencia de 9 de diciembre de 1999 que este tipo de situaciones tienen mejor acomodo en el art. 7 del Código Civil (mala fe y abuso del derecho) que en su art. 6.4 (fraude de ley).

El artículo 7.1 CC , al establecer que los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe, positiviza un principio general del derecho incluyéndolo en el Título Preliminar del Código Civil con ocasión de su reforma en 1974. Su aplicación, y esto es aquí relevante, debe efectuarse atendiendo a las circunstancias del caso. La buena fe se identifica con un modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado, actuar conforme a unas reglas y valores que la conciencia social impone al tráfico jurídico (entre otras muchas SSTS de 22 de octubre de 1991 y 26 de octubre de 1995 ).

El abuso del derecho se halla regulado en el art. 7.2 del Código Civil , en el que se establece que la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, y añade que todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización. La doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo --ausencia de interés legítimo--), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) -- Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2000 , 16 mayoy12 julio 2001 , 2 julio 2002 , 13 junio 2003 , entre otras--; sin que quepa invocar la sanción cuando el exceso pernicioso en el ejercicio del derecho esté garantizada por precepto legal -- Sentencia 2 julio 2002 , que cita 28 abril 1976 y 14 julio 1992 --. Para la apreciación concreta del abuso del derecho es precisa una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas y subjetivas [antes expuestas] ( SS 3 noviembre 1990 , 30 mayo 1998 , 18 julio 2000 , 28 junioy12 julio 2001 , 28 mayoy2 julio 2002 ).

Se ha destacado que el principio de buena fe presenta indudables concomitancias con la prohibición del abuso del derecho, puesto que sus fronteras son difíciles de trazar en cuanto responden a ideas muy parecidas y se trata de principios o cláusulas que al precisar su concreción en los diferentes supuestos impiden establecer unos límites claramente definidos. La propia Exposición de Motivos del Título Preliminar del Código Civil ya señaló que 'junto a la prohibición del fraude y el abuso, viene proclamado el principio del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, existiendo indiscutibles concomitancias entre aquellas prohibiciones y la consagración, como módulo rector del ejercicio de los derechos, de la buena fe'.

Hemos venido aplicando a este tipo de situaciones la prohibición del abuso del derecho, y lo hemos hecho atendiendo a las circunstancias del caso - incluso en situaciones de enfrentamiento entre los socios - y a la finalidad perseguida con un determinado cumplimiento de requisitos formales de la convocatoria, como se reflejó en la citada sentencia de este mismo tribunal de 5 de marzo de 2010 .'

TERCERO.- La doctrina que se acaba de exponer, que esta Sala comparte plenamente, es brillantemente aplicada por el juez a quo en su sentencia.

Dice la sentencia, y este Tribunal está totalmente de acuerdo, lo siguiente: 'Se debe dar por reproducidos los argumentos expuestos en el previo auto acordando las medidas cautelares; así es cierto que en la convocatoria se han cumplido escrupulosamente las exigencias previstas en la ley, como sostiene la parte demandada.

Sin embargo, lo que la demandada olvida es que la finalidad de que la ley imponga una serie de requisitos formales para la convocatoria de la junta es para garantizar que la misma realmente llegue a celebrarse con la asistencia de todos los socios.

Sentado ello, cuando con el cumplimiento de las exigencias formales de convocatoria lo que se pretende, como aquí sucede, es justo lo contrario, es decir, el desconocimiento por un socio de la celebración de una junta cuyos acuerdo le van a perjudicar, nos encontramos ante un supuesto evidente de abuso de derecho y de fraude de ley.

Conociendo DOÑA Daniela que DON Inocencio con absoluta seguridad se iba a oponer al cambio de del sistema de administración solidaria por parte de los dos socios, a su cese como administrador y al nombramiento de DOÑA Daniela como administradora única, el realizar la convocatoria de la junta de socios en el mes de agosto, con el plazo legal mínimo de 15 días, a un despacho de abogados, cuya actividad en el mes de agosto está bajo mínimos si no es inexistente, y que, además, luego tiene que comunicar dicha convocatoria a DON Inocencio , quien con bastante probabilidad se encontraría de vacaciones, no merece otra calificación que la de conducta fraudulenta dirigida a conseguir, como así sucedió, que DON Inocencio no asistiera por desconocimiento a la junta de socios del 26 de agosto y así DOÑA Daniela pudiera, sin ninguna oposición, cesar a DON Inocencio como administrador solidario y nombrarse a sí misma como administradora única.

Lo que no tiene en cuenta dicho letrado es que, por muy insatisfactorio e ineficaz que sea el sistema de administración solidaria, dada la animadversión que tienen entre sí los dos socios, lo cierto es que, cuando menos, ambos son conscientes de que con dicho sistema cualquier decisión que unilateralmente tome un socio y administrador en perjuicio del otro socio y administrador va a ser dejada inmediatamente sin efecto por éste.

Por tanto dicha administración solidaria, si bien no permite un correcto funcionamiento de la sociedad, sí que, como mal menor, protege a cada uno de los socios y administradores de las posibles actuaciones arbitrarias y perjudiciales que pueda llevar a cabo el otro.

Pues bien, esa protección es la que ahora, tras la junta de 26 de agosto de 2015, no tiene DON Inocencio quien no solo no puede contrarrestar las hipotéticas actuaciones de DOÑA Daniela como administradora sino que ni tan siquiera puede tener conocimiento de las mismas puesto que, como se reconoció por la parte demandada en la vista, se ha prohibido a DON Inocencio el acceso a las cuentas de la sociedad.

Resulta plenamente acreditada la existencia de un conflicto profundo y muy duradero en la sociedad así como la existencia de un órgano de administración de carácter solidario, de manera que en la junta de socios es imposible alcanzar ningún acuerdo, existen dos procedimientos sobre la liquidación de la sociedad, ante esta situación, resulta evidente que lo mínimo que se puede hacer es asegurarse de que la convocatoria se ha recibido de manera efectiva.

Debe partirse igualmente de que teniendo en cuanta el modo normal de suceder las cosas, la convocatoria se realizaba sobre la premisa de que no existirá acuerdo si la convocatoria hubiera sido realmente recibida, en este punto, no tiene sentido alquilar el negocio a un menor de edad, el resto de acuerdos adoptados en la junta convocada nos lleva al convencimiento que la convocatoria se hizo con la seguridad de que si efectivamente se recibía no existiría acuerdo alguno, lo que nos lleva a la conclusión de que si bien se cumplieron los requisitos formales, todo se realizo con la finalidad de que el actor no acudiera, ya que del propiocontenido del orden del día se desprende sin ningún genero de dudas que si lo hubiera conocido el actor se hubiera opuesto.

La LSC impone a la demandada que se asegure que el otro socio tiene conocimiento, máxime si se tiene en cuanta la problemática societaria existente y acreditada, el contenido del orden del día, articulos 173,2 y 225 ambos de la LSC '

CUARTO. Las alegaciones vertidas en el recurso en modo alguno tienen entidad para combatir los acertadísimos argumentos expuestos por el juez a quo en su sentencia.

4.1. Por mucho que en el recurso trate de dar a entender como algo normal que se convoque una junta de accionistas en el mes de agosto, lo cierto que, como con total acierto se dice en la sentencia, conociendo DOÑA Daniela que DON Inocencio con absoluta seguridad se iba a oponer al cambio de del sistema de administración solidaria por parte de los dos socios, a su cese como administrador y al nombramiento de DOÑA Daniela como administradora única, el realizar la convocatoria de la junta de socios en el mes de agosto, con el plazo legal mínimo de 15 días, a un despacho de abogados, cuya actividad en el mes de agosto está bajo mínimos si no es inexistente, y que, además, luego tiene que comunicar dicha convocatoria a DON Inocencio , quien con bastante probabilidad se encontraría de vacaciones, no merece otra calificación que la de conducta fraudulenta dirigida a conseguir, como así sucedió, que DON Inocencio no asistiera por desconocimiento a la junta de socios del 26 de agosto y así DOÑA Daniela pudiera, sin ninguna oposición, cesar a DON Inocencio como administrador solidario y nombrarse a sí misma como administradora única.

4.2. Se dice en el recurso que el despacho de abogados se dedicaba a temas penales, motivo por el cual debe estar abierto en el mes de agosto.

Tal alegación carece de eficacia.

En primer lugar, nada se ha acreditado al respecto.

Pero es que, aun dando por supuesto que el despacho estuviera abierto en el mes de agosto por dedicarse a asuntos penales, lo lógico es pensar que la única actividad que tuviera sería, precisamente, la penal y, además, de carácter urgente o sometida a plazos perentorios.

4.3. Se dice en el recurso que la convocatoria se llevó a cabo en el mes de agosto porque DON Inocencio pasa muchos veranos en DIRECCION001 donde tiene un apartamento.

Tal razonamiento sería aceptable si la convocatoria se hubiera hecho personalmente a DON Inocencio , sabiendo que ese año estaba en DIRECCION001 y en el domicilio que tiene en dicha isla y con el suficiente tiempo de antelación.

Pero pierde su eficacia desde el momento en que la convocatoria se hace en agosto, con el plazo justo de 15 días y en un despacho de abogados, que, aunque estuviera abierto, no tenía por qué saber el paradero de DON Inocencio en vacaciones.

4.4. Se dice también en el recurso que la demandada siempre actuó de buena fe y con la idea de llegar a un acuerdo entre los socios.

Dicha alegación no puede aceptarse dado que, tras la junta de 26 de agosto de 2015, DON Inocencio no solo no puede contrarrestar las hipotéticas actuaciones de DOÑA Daniela como administradora sino que ni tan siquiera puede tener conocimiento de las mismas puesto que, como se reconoció por la parte demandada en la vista, se ha prohibido a DON Inocencio el acceso a las cuentas de la sociedad.



QUINTO.- Por cuanto antecede, y entendiendo esta Sala totalmente acreditado que la convocatoria de junta se llevó a cabo cumpliendo las formalidades legales pero actuando de mala fe y con la finalidad y esperanza de que DON Inocencio no tuviera conocimiento de la misma, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIRECCION000 . contra la sentencia de fecha 7 de julio de 2017 , confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

La SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO, enPleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, adoptó un 'Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal'.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.