Sentencia CIVIL Nº 22/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1245/2019 de 15 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sentencia nº 22

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ILMA. SRA. PRESIDENTA

Dña. MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

D. SALVADOR CALERO GARCÍA

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En Almería, a fecha de firma.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1245/2019, procedente de los autos de juicio ordinario 426/2017, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en ejercicio de acción responsabilidad extracontractual por comunicación no autorizada de obras protegidas.

Es parte apelante la demandada FAROVIC GESTIÓN S.L. representada por la Procuradora doña MARÍA DEL MAR GIMENO LIÑAN y asistida por el letrado don LUIS DURBAN PUIG.

Son partes apeladas S.G.A.E., A.G.E.D.I. y A.I.E. representados por el Procurador don LUIS MARTÍNEZ GIMÉNEZ y asistidas por el letrado don JOSÉ JAVIER GARRIDO PUIG.

Ha sido designado ponente Salvador Calero García, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En el procedimiento de juicio ordinario 426/2017, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 129/2019, de 31 de mayo en cuyo Fallo se dispone lo siguiente:

Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lina Martínez Giménez, en nombre y representación de SGAE, AGEDI y AIE, contra FAROVIC S.L, debo declarar y declaro:

· Que la demandada viene comunicando públicamente en el establecimiento 'HOTEL DON IGNACIO' y a través de aparato mecánico y electrónico no reproductor de imagen, así como a través de receptores de televisión el repertorio de obras musicales e intelectuales gestionado y administrado por la SGAE, sin contar con la previa y preceptiva autorización en la modalidad musical de referencia, y como explotador irregular de fonogramas sin abonar una remuneración equitativa ex art. 108.4 y 116.2 del TRLPIa AGEDI e IAE.

· Se declare (sic) que, consecuentemente, tales comunicaciones públicas no autorizadas a dichas obras, suponen una infracción de los derechos de propiedad intelectual, que gestionan mis representadas, transgresión perpetrada por la parte demandante.

Y debo condenar y condeno a la parte demandada a:

· Estar y pasar por las anteriores declaraciones.

· A que cese definitivamente de comunicar públicamente el repertorio musical e intelectual protegido de las demandantes en el local 'HOTEL DON IGNACIO', suspendiéndose definitivamente tales actividades, con expresa prohibición de reanudación, sin contar con la previa licencia de la actora.

· A satisfacer a SGAE la cantidad de mil novecientos un euros con sesenta y un céntimos, (1.901Ž61), en concepto de derechos de autor generados en el establecimiento 'HOTEL DON IGNACIO', durante el periodo que abarca los meses de enero de 2012 a diciembre de 2016 excluidos los periodos de cierre, ambos incluidos.

· A satisfacer a AGEDI Y AIE la cantidad de mil setecientos cuarenta y cuatro euros con treinta y un céntimos, (1.744Ž31), en concepto de derechos de autor generados en el establecimiento 'HOTEL DON IGNACIO', durante el periodo que abarca los meses de enero de 2012 a diciembre de 2016 excluidos los periodos de cierre, ambos incluidos.

Y con imposición de las costas.

Segundo.- En lo sustancial, en lo que aquí interesa, consideraba la juzgadora de instancia que habiendo quedado acreditada la legitimación activa de las actoras, la corrección de las liquidaciones presentadas y la comunicación no autorizada por éstas en el hotel de la demandada de obras musicales y audiovisuales gestionadas por las mismas, procedía estimar la demanda no en su cuantía inicial sino en la resultante de la modificación operada en la Audiencia Previa.

Tercero.- Con traslado a las partes, presentó FAROVIC GESTIÓN S.L. recurso de apelación, argumentando lo siguiente:

a) Falta de legitimación activa de las actoras.

b) Error en la valoración de la prueba dado que el informe de detective no es suficiente, ni veraz, ni imparcial.

c) Infracción de los derechos de la demandada al haberse realizado la grabación sin consentimiento de la dirección del hotel.

d) Que las facturas y liquidaciones no se ajustan a la legalidad ni a los hechos y falta de motivación de la sentencia al respecto.

e) Que según la doctrina del Tribunal Supremo las habitaciones de hotel son un recinto de intimidad y el uso del televisor no puede considerarse una comunicación pública.

f) La procedencia de la no imposición de costas por haberse producido una estimación sólo parcial.

Cuarto.- Con traslado a las partes demandantes S.G.A.E., A.G.E.D.I. y A.I.E. se oponen.

Quinto.- Se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes y sin necesidad de celebración de vista y sin admisión de nueva prueba, se fijó el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

Primero.- Sobre algunas de las alegaciones efectuadas.

Con carácter previo cabe indicar que del poco sistemático recurso de apelación parecen desprenderse algunos argumentos que el Tribunal por diferentes razones ha entendido que o bien no eran propiamente motivos de apelación de la sentencia, sino más bien afirmaciones a mayor abundamiento o incidentales, o bien que de ser ésta la intención de la apelante, no cumplían los requisitos para ser tenidos como tales. Nos referimos a:

- La referencia a que las demandantes 'abusan de una posición dominante' que como es sabido es una práctica restrictiva de la competencia que puede dar lugar a una respuesta de los Tribunales, pero el hecho de que no se alegara en la contestación unido al de que la respuesta judicial nunca sería la de legitimar el impago de una indemnización debida, se ha descartado por este Tribunal.

- La afirmación de que la demanda es un 'corta pega'. Se desconocen por este Tribunal las razones por las que se destaca este hecho que es de todos conocido que es la forma de realizar hoy día no sólo todos los escritos procesales sino también las resoluciones judiciales, y entre los primeros, también los presentados por la propia recurrente que incorporan fragmentos de las resoluciones que cita. Si es un intento por desmerecer la categoría de los escritos de la contraparte, no puede entrar en esa cuestión este Tribunal salvo para indicar que se trata de una pretensión no sólo inútil sino a todas luces innecesaria.

- El argumento, no expuesto en la contestación a la demanda, de que sólo pueden tenerse en cuenta las habitaciones efectivamente ocupadas y no las disponibles, por cuanto que entrar a valorarlo en la presente implicaría una mutatio libelli,en la medida en que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas diferentes de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho pendente appellatione nihil innovetur ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ).

-El hecho de que de indique que 'las constantes denuncias de artistas a las entidades actuantes indujeron a la demandada a oponerse a la injusta demanda de la actora' respecto del cual además de lo argumentado anteriormente, por cuanto que no se invocó en la contestación, ha de añadirse que tampoco se ha desarrollado como motivo de apelación ya que no se indican las razones por las que se opone al pago, salvo las que se puedan adivinar de la solidaridad o la desconfianza, si bien ni la una ni la otra son causas justificadas para que un deudor pueda negarse al pago (puede si acaso acudir a la consignación), por lo que tampoco se ha estimado que revista propiamente la condición de motivo propio de apelación, sino de argumento a mayor abundamiento.

- El hecho de que no se indique por la parte demandada cuál debería ser a su juicio el importe de las indemnizaciones sino que simplemente que no se ajustan a derecho, como se observa sobre todo de la Audiencia Previa. No cumple así la demandada con la carga que le impone el artículo 405LEC por remisión al 399 LEC y que le exige exponer claramente los motivos de su oposición. Decir que tales tarifas son contrarias a derecho sin concretar las razones y oponerse así al pago de unas cantidades indicando exclusivamente que no son correctas, sin a su vez incorporar una alternativa que se ajuste a los parámetros que deberían haber sido defendidos en la oposición, supone desatender la carga legal descrita, que entre otras razones tiene por finalidad no producir una manifiesta indefensión en la contraparte.

Segundo.- Sobre la falta de legitimación activa de las actoras.

El motivo va a ser desestimado.

Entrando ya en la primera cuestión planteada y que sí puede considerarse propiamente un motivo de apelación, indicaremos que el motivo va a ser desestimado.

Se sostiene por la recurrente que la legitimación sólo ha sido acreditada mediante fotocopias 'no adveradas debidamente por la persona habilitada al efecto' y que no disponen las actoras de las autorizaciones administrativas.

El poder notarial para pleitos aportado incorpora, sin embargo, la preceptiva comprobación por parte del Notario, don Santiago Soto Díaz en el caso de la SGAE y don Florentino, en el de AGEDI y AIE, tanto de los estatutos como de la autorización administrativa para actuar como entidades de gestión en procedimientos como el presente.

Por tanto no es cierto que sean meras fotocopias, ya que son copias en formato digital de escrituras publicas notariales de apoderamiento. Y no se impugna el poder en sí, sino los estatutos adjuntos y la falta de aportación de la autorización, pero comprobada la autenticidad del primero y la realidad de la segunda por el fedatario, unido a la notoriedad y por tanto a la exención de necesidad de prueba según el 281.4 LEC de la propia autorización administrativa, nos lleva a desestimar este primer motivo.

Tercero.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

El motivo va a ser desestimado.

En cuanto al alcance de la facultad revisora del Tribunal de Segunda Instancia ya declaró esta misma Audiencia en SAP 107/2018 de 20 de febrero recordando su propio criterio en resoluciones precedentes:

Sobre las facultades del Tribunal de apelación, que las STC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000. de 18 de septiembre y del TS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 , entre otras muchas, han destacado que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano 'ad quem', permitiendo un 'novum iudicium', dando lugar a un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada en primera instancia, extendiéndose a todo el objeto de esta y es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias con la finalidad de su sustitución por entender la parte apelante que ha mediado un error en el juicio. Así, la amplia facultad revisoria que corresponde a los Tribunales de apelación al conocer de los recursos ante ellos interpuestos sólo 'está limitada por el principio prohibitivo de la 'reformatio in peius' quedando vinculados por los pronunciamientos de la sentencia apelada que hayan sido consentidos por las partes' STS 19-6-1999 . De modo que es doctrina reiterada de nuestro TS la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como dispone el art. 456,1 de la LECque: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación.'.

Ahora bien, como tiene dicho esta Sala, por todas la SAP de Almería de 16-6-2015, RAC nº 777/14 : 'Aunque la segunda instancia es un juicio pleno con plena libertad de criterio por el tribunal 'ad quem', las facultades revisorias de éste quedan limitadas por el principio de inmediación, no puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva, que informa el proceso civil debe concluir ab initio por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia, salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Asimismo, no puede impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Si la apelante cuestiona la valoración conjunta de la prueba efectuada por el Juzgador 'a quo', la exigencia de motivación fáctica de las sentencias ( art. 120.3 de la CE) requiere del juzgador que explique cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, sin que se impida la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada. La CE no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas: es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de uno incide en el resultado de otros. La valoración por el Tribunal 'a quo' de la prueba sólo puede ser combatida en los tribunales de ulterior grado cuando el 'iter' deductivo afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente. Es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representa las reglas de la sana crítica, al haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SSTS 10 de marzo de 1994 , 11 de noviembre de 1996 y 9 de marzo de 1998 ).'

Error de ningún tipo se observa en la valoración de la prueba realizada por la juzgadora porque su criterio a la hora de interpretar el alcance y trascendencia de cada uno de los elementos probatorios es muy acertado y por ese motivo compartido por el tribunal.

La prueba de detective ha resultado muy convincente y verosímil y se ajustaba en su práctica a las pautas propias de este sector profesional y de este tipo de prueba.

Con buen criterio tanto el detective como la jueza de instancia no le han otorgado relevancia alguna al hecho de que hubiera en el mostrador de la recepción del hotel un cartel que rezaba 'En el hotel se utiliza música libre', porque, obviamente, lo relevante y no sólo desde una perspectiva estrictamente jurídica, no es lo que se diga o se anuncie sino lo que se haga, de tal manera que la constatación de que en realidad se reproduce y se comunica públicamente -sólo o también- obras protegidas priva de relevancia a lo que se diga en cualquier lugar o modo.

Por otra parte la prueba ha de valorarse según su propia naturaleza y la prueba de detective que pretende constatar un hecho que es continuado o repetido en el tiempo, no puede pretenderse que abarque la totalidad de ese tiempo, sino que sólo puede demostrarse atendiendo a las más elementales reglas de la sana crítica y del sentido común mediante una actuación o conjunto de actuaciones que resulten representativas, lo que se denomina una muestra. Muestra que es cierto que podría ser más amplia pero que no hay razones para dudar de su veracidad atendida la práctica de la prueba en el acto de la vista.

Cuarto. Sobre la nulidad de la prueba por aplicación del artículo 11L.O.P.J.

El motivo va a ser desestimado.

El artículo 287LEC impone la carga a la parte que considere que alguna prueba pueda haber incurrido el causa de nulidad por haberse obtenido vulnerando derecho fundamentales, de alegarlo 'de inmediato' sin que se haya alegado ni justificado el hecho de que este extremo no haya sido invocado en el escrito de contestación a la demanda o si acaso en la Audiencia Previa o Juicio, al ser una prueba que se aportó en la misma demanda como documento nº 4 que se impugnó tan sólo en su contenido. Junto a ello, ha de destacarse que ni siquiera se indica el derecho fundamental presuntamente infringido. En este sentido SAP Cantabria sección 5 del 18 de junio de 2019 :

Lo mismo podemos decir de la supuesta vulneración del art. 287 de la LEC, por la admisión de prueba documental en la vista del juicio, ya que, con independencia de que la ilicitud de la prueba viene determinada por la vulneración de derechos fundamentales en su obtención u origen, según establece el precepto citado, sin que en este caso la demandada apelante señale siquiera cual ha sido el derecho fundamental vulnerado, la infracción procesal no fue tempestivamente denunciada ni recurrida, pese a tener la oportunidad de hacerlo, en el acto de la vista, como reconoce la propia parte en su recurso.

Quinto.- Sobre la alegación de que las facturas y liquidaciones no se ajustan a la legalidad ni a los hechos y falta de motivación de la sentencia al respecto.

El motivo va a ser desestimado.

Existiendo efectivamente insuficiente motivación al respecto en la sentencia recurrida, observamos que las hojas de liquidación aportadas como documentos nº 7 y 8 no son ni pretenden ser facturas, por lo que carece de sentido comprobar si se ajustan o no a los requisitos legales para ser algo que ni son ni se pretende que sean por la parte que los aporta.

En cuanto a su contenido, se aportan las tarifas aprobadas. Bien es cierto que no se ha tenido en cuenta por la jueza de instancia la trascendencia que pudiere tener la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, de 22 de marzo del 2018 que declara la nulidad de la Orden ECD/2574/2015 que aprueba la metodología para la determinación de las tarifas generales en relación con la remuneración exigible por la utilización del repertorio de las Entidades de Gestión de derechos de propiedad intelectual por haber infringido en su tramitación, y más en concreto en la Memoria de Análisis de Impacto Normativo, la ' Disposición adicional décima. Impacto de las normas en la familia', de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas. Ello no obstante no priva del derecho a exigir las correspondientes indemnizaciones por la comunicación pública no autorizada de obras protegidas a las entidades de gestión, siempre que las mismas resulten equitativas de conformidad con el artículo 164 LPI tal y como declaran las SSAP Pontevedra Sección 1ª de 22 de junio de 2020, Girona Sección 1ª de 7 de septiembre de 2020 o Barcelona Sección 15ª de 7 de noviembre de 2019.

En este sentido las cantidades reclamadas en torno a los 400 o 450€ anuales por la utilización de repertorio musical para amenización y de televisores en las habitaciones del hotel no parecen excesivas, teniendo en cuenta que la nulidad de las tarifas fue declarada por motivos estrictamente formales, y aún siendo en su cuantía superiores a la media europea, como recoge la sentencia citada de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, no por ese motivo entendemos que deba compartirse lo recogido en la misma de que hasta que esto no se produzca no pueden considerarse equitativas.

Sexto.- Sobre la doctrina del Tribunal Supremo sobre el uso de las televisiones en las habitaciones de hotel.

El motivo va a ser desestimado.

Yerra la apelante al declarar que existe jurisprudencia que declara que en los aparatos de televisión de las habitaciones de hotel no se realiza comunicación pública de obras audiovisuales que deba estar sometida a autorización. Existía esta jurisprudencia y era reiterada pero ya fue corregida y abandonada en 2007 por el propio Tribunal Supremo (esto es, 12 años antes del dictado de la sentencia de primera instancia) adaptándose a la jurisprudencia del TJUE. Por todas, STS sección 1 del 6 de julio de 2010:

Hay que tener en cuenta que, aun cuando en el momento de interposición del recurso -6 de septiembre de 2006- la doctrina vigente en esta Sala era la contraria a considerar, en el caso de los hoteles, la inexistencia de actos de comunicación pública por el hecho de hacer llegar la señal hasta las distintas habitaciones donde se encontraba el correspondiente receptor, lo que privaría de eficacia casacional a las sentencias aportadas en cuanto son de fecha anterior, esta Sala -posteriormente- varió justificadamente dicha doctrina en su sentencia -también de pleno- de 16 de abril de 2007, en recurso núm. 2454/1999 , a la que han seguido otras en igual sentido como las 6 julio 2007 , 20 septiembre 2007 , 15 enero 2008 , 10 julio 2008 , 14 noviembre 2008 , 21 noviembre 2008 , 22 enero 2009 , 26 enero 2009 , 25 marzo 2009 , 18 mayo 2009 y 28 octubre 2009 ; variación que tuvo lugar en acatamiento de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 7 de diciembre de 2006, dictada en la cuestión prejudicial C/306/05 (SGAE/Rafael Hoteles).

Al respecto, la citada sentencia del Tribunal Europeo declaró: 1º.- Si bien la mera puesta a disposición de las instalaciones materiales no equivale en sí misma a una comunicación en el sentido de la Directiva 2001/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 , relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, la distribución de una señal por un establecimiento hotelero a los clientes alojados en sus habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva , sea cual fuere la técnica empleada para la transmisión de la señal; y 2º.- El carácter privado de los dormitorios de un establecimiento hotelero no impide que se considere que la comunicación de una obra en tales habitaciones, efectuada por medio de televisores, constituye un acto de comunicación al público en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/29 .

Séptimo.- Sobre las costas.

El motivo va a ser estimado.

Efectivamente aunque se habla por las demandantes de 'modificación del petitum' y ello 'a la vista del Informe emitido por la Oficina de Turismos de la Junta de Andalucía, y acreditados los cierres temporales del Hotel que explota la demandada' esa modificación supone una reducción de las cantidades reclamadas y sobre la base de unos hechos que bien pudieron ser conocidos por las demandantes en el momento de la presentación de la demanda, por lo que no puede hablarse de ninguna circunstancia sobrevenida sino de un desistimiento parcial.

No obstante ha de destacarse que el desistimiento parcial fue aceptado por la parte demandada en el acto de la vista.

Por interpretación conjunta de los artículos 394 y 396LEC este Tribunal considera discutible si procede o no la condena en costas atendiendo al criterio del vencimiento en este caso, una vez que la jueza de instancia estimó todas las pretensiones de las demandantes ajustadas a la modificación, fruto de su parcial desistimiento consentido por la contraparte. Con todo nos acogeremos al criterio recogido en la jurisprudencia menor entre otras, SAP Cádiz Sección 5ª de 15 de abril, SAP Barcelona sección 15 de 23 de enero de 2020, SAP Zamora sección 1 del 13 de junio de 2019 o la de SAP Murcia sección 4 del 31 de enero de 2019, que recoge el criterio de otras e indica:

Además de resultar extraño un doble pronunciamiento en costas en la misma resolución, nos inclinamos por la línea jurisprudencial más apegada a la literalidad del art 396LEC, según la cual no procede un pronunciamiento específico en costas en los casos de desistimiento parcial, puesto que su imposición al demandante por su desistimiento solo se contempla para el caso del total, pues es el único que implica la terminación del proceso, que es el supuesto previsto en el art 369LEC . En este sentido SAP de Valencia, Sección 11ª, de 30 de junio de 2015 o SAP de Sevilla, Sección 6ª, de 28 de marzo de 2018 , que dice que no se prevé por la ley 'la posibilidad de dividir el pleito en dos partes con pronunciamientos de costas diferentes en los casos de allanamiento o desistimiento parcial.'

Ello no significa que no se tenga en consideración, pues la reducción de pretensiones, sobre todo si viene motivada por la resistencia de la parte demandada, supone que si es estimada la demanda, tras ese desistimiento parcial, deba considerarse como una estimación parcial, con la consecuencia, al pronunciarse sobre costas, de tener que aplicar lo dispuesto en el art. 394.2, LEC, esto es, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, máxime cuando no se aprecian méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad . Así, además, de las citadas, SSAP de Valencia, Sec. 8ª, de 3 de julio de 2012 y Sec. 9ª, de 28 de junio de 2016 .

Criterio que en definitiva concluye que el 396 LEC no es aplicable en caso de desistimiento parcial y que para hablar de estimación total o parcial hay que confrontar el Suplico y cuerpo de la demanda, que definen la acción, con el contenido del Fallo en caso de desistimiento parcial.

Octavo. Sobre las costas de esta instancia.

En atención a la estimación parcial y por aplicación del artículo 398LEC no se hace especial pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 129/2019, de 31 de mayo del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictada en el seno de procedimiento de juicio ordinario 426/2017:

1. Debemos REVOCAR y REVOCAMOS tal resolución en el sentido de que se confirman todos sus pronunciamientos salvo el referido a las costas que se declaran de oficio.

2.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas en segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.