Sentencia Civil Nº 220/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 845/2010 de 27 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 845/2010- A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 VILANOVA I LA GELTRÚ

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 487/2008

S E N T E N C I A Nº 220/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 487/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Vilanova i la Geltrú, a instancia de Dª Miriam , representada por el procurador D. JOSEP-RAMON JANSA MORELL y dirigida por el letrado D. MIQUEL VILALTA SOLSONA, contra D. Gines , representado por la procuradora Dª. ELENA LLEAL BARRIGA y dirigido por la letrada Dª. ROSA ARTIGAS PORTA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de diciembre de 2009 y contra los Autos Aclaratorios de 15 de enero y de 8 de febrero de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Miriam contra Gines , debo acordar y acuerdo: PRIMERO.- La guarda y custodia del hijo menor Alejandro se atribuye a Miriam , ostentando ambos progenitores el ejercicio y titularidad de la patria potestad. Así como el uso del domicilio familiar se atribuye al menor Alejandro en compañía del progenitor custodio. SEGUNDO.- Se establece a favor del padre Gines , el régimen de visitas consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio del hijo hasta el lunes que lo reintegrará al colegio. Asimismo, se fija un día intersemanal, los miercoles, desde la salida del colegio hasta el dia siguiente a la hora de entrada en el colegio del menor. Puentes y fines de semana largos le corresponderá el menor a quien corresponda el fin de semana que forme el puente. En lo concerniente a los periodos vacacionales se acuerda lo establecido en convenio de mediación. TERCERO.- Gines deberá abonar a su hijo menor, en concepto de alimentos, la cantidad de 600 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros

días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe Miriam . Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de los hijos menores (aquellos gastos imprevisibles que generen los hijos y que reúnan una de estas dos condiciones: o bien ser consentidos por el progenitor no custodio en cuanto a su pago por mitad, o bien, que sean necesarios. Además de los gastos que reúnan las condiciones enunciadas, también forman parte de los gastos extraordinarios aquellos gastos médicos que, previsibles o no, no resulten cubiertos por la Seguridad Social) que en caso de discrepancia será resuelto por la autoridad judicial. No ha lugar a emitir especial pronunciamiento en materia de costas.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio de 15 de enero de 2010, la siguiente: "Ha lugar a la aclaración solicitada por la representación legal de Miriam y, en el sentido de que en el fallo de la Sentencia debe derogarse la revocación de los oderes que cualquiera de los miembros haya otorgado a favor del otro, manteniéndose en sus mismos términos lo restante del Auto."

Y siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio de 8 de febrero de 2010, la siguiente: "Ha lugar a la aclaración solicitada por la representación procesal de D. Gines en cuanto en la sentencia de 11 de diciembre de 2009 debiendo constar lo siguiente: La representación procesal y Letrada de D. Gines ha sido dirigida por la Letrada Doña Rosa Artigas Porta. para el periodo vacacional de verano se dividirá el derecho del padre en dos periodos, uno desde el último día de colegio hasta las 20.00 horas del día 30 de junio, un segundo las segundas quincenas de julio y agosto desde las 20.00 horas del día 15 hasta las 20.00 horas del día 31 de julio y agosto. Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos el primero desde el último día de colegio hasta el 30 de diciembre a las 20.00 horas. El periodo vacacional de semana santa se dividirán en dos periodos desde el último día de clase hasta las 20.00 horas del miércoles santo. Correspondiendo al padre la elección los años pares."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de abril de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero .- Cuestiones debatidas .- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por ambas partes. La demandante pretende la nulidad de lo actuado desde la contestación, por inadecuación de procedimiento e indefensión por incongruencia omisiva; subsidiariamente, con una valoración diferente de la prueba practica, pide el aumento de la pensión de alimentos para el hijo menor común hasta los 1.000 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios según los define, una pensión alimenticia para sí de 1.000 euros mensuales hasta la independencia del hijo común y una compensación económica por desequilibrio patrimonial de 50.000 euros más otros 23.183,81 para la adquisición de un vehículo. El demandado se opone por inadecuada preparación del recurso de apelación y, subsidiariamente, por motivos de fondo.

Por su parte, el demandado apela por valoración distinta de la prueba e inadecuada aplicación del artículo 83 del Codi de Família (CF ) y pide que la pensión para el hijo se fije en 300 euros mensuales y el uso del domicilio familiar le sea atribuido al propio demandado. La demandante se opone por motivos de fondo.

El Ministerio Fiscal se opone a ambos recursos e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Preparación del recurso de la demandante .- Si bien es cierto que la parte demandante preparó su apelación expresando que impugnaba "todos" los pronunciamientos de la sentencia, esta Sala ha tenido ocasión reiterada de decir que tal preparación, aunque profesionalmente poco esmerada, cumple formalmente con el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), a pesar de que luego la apelación se interponga solo en cuanto a algunos de los pronunciamientos. Por lo que atañe a los pronunciamientos omitidos, también deben entenderse impugnados, especialmente teniendo en cuenta que la preparación se produjo tras la denegación de subsanación sobre esos extremos.

Tercero .- Pretensión de nulidad .- La cuestión debe analizarse partiendo de los siguientes antecedentes: la demandante pretendía en su demanda que se le diera el trámite del juicio ordinario, dada la acumulación de acciones, las relativas a las medidas sobre el hijo común y las pretensiones propias de la demandante. El Auto de 30 de octubre de 2008, al admitir la demanda a trámite, dispuso que lo fuera por el cauce del juicio verbal de familia (artículo 770 LEC ), sin excluir las acciones basadas en la Llei 10/1998 d'unions estables de parella (LUEP). Tras su notificación el 13/10/08, el 16 de octubre de 2008 la demandante pidió subsanación, para que se acordara el trámite de juicio ordinario, lo cual se denegó por Providencia de 17 de noviembre de 2008, que reiteraba el trámite del artículo 770 LEC , sin más precisiones. En el acto de la vista, y a iniciativa de la defensa del demandado, se suscitó la misma cuestión y ambas partes se mostraron conformes si se daba adoptaba el proceso del juicio ordinario y, tras un intercambio verbal confuso de las partes con el Juez, éste (CD minuto 10:50) afirmó que se pronunciaría sobre la pensión "compensatoria" (luego tampoco había óbice para la compensación económica); ante esto, las dos partes se aquietaron. Llegada la sentencia, no hay en ella, ni en los fundamentos de derecho ni en el fallo, ninguna referencia o mención a la ruptura de la pareja estable o a las acciones ejercitadas en su consecuencia. Pedida subsanación sobre la compensación y la pensión periódica, el Auto de 15 de noviembre de 2010 dice "entendiendo que si no constan en el fallo de la Sentencia estese a lo dispuesto en sus fundamentos"; sorprendentemente, en ellos no hay mención alguna a esas dos peticiones, salvo que a ella se refiere la críptica frase, encastada en pleno razonamiento sobre la pensión para el hijo, "sin entrar a valorar las correspondientes compensaciones efectuadas en la vía interna entre ambos progenitores".

Del íter procesal descrito se desprende que el Juzgado a quo , no habiendo excluido a límine las acciones basadas en la LUEP al dar al asunto el trámite del juicio verbal de familia, no habiéndolo subsanado después, habiendo afirmado su inclusión en el acto de la vista, habiendo omitido los correspondientes pronunciamientos en la sentencia y no habiéndolo subsanado después, con esa remisión a un fundamento inexistente, ha privado a la demandante de la tutela judicial efectiva exigida por el artículo 24.1 de la Constitución y, por ende, la indefinición del objeto del proceso ha causado indefensión. Dos eran las posibilidades partiendo de la inviabilidad de la acumulación de acciones derivada del artículo 748.4 LEC . Una, admitir a trámite el juicio ordinario, donde sí cabe la acumulación, porque el juicio verbal de familia no es exclusivo y excluyente para fijar la guarda y alimentos de los hijos comunes. Dos, inadmitir la acumulación pretendida en la demanda y remitir al juicio ordinario para la cuestiones basadas en la LUEP.

Ahora caben tres posibilidades para subsanar la indefensión. La primera sería anular lo actuado desde la admisión a trámite de la demanda (no desde la contestación, como pide sin fundamento la demandante) pues en ella está el origen de la indefensión. La segunda consistiría en subsanar la falta de pronunciamiento sobre la acciones basadas en la LUEP y, sin entrar en su fondo, dejarlas imprejuzgadas para el juicio ordinario que pudiera interponerse. La tercera consiste en subsanar la incongruencia omisiva entrando en el fondo de las cuestiones de la LUEP. Las dos primeras posibilidades deben descartarse porque no es la inadecuación de procedimiento lo que ha causado indefensión y, por tanto, sin esa indefensión no procede la nulidad según los artículos 225.3º y 465.3 & 4 LEC.

La tercera posibilidad requiere, además, analizar que en sí misma no cause indefensión, de manera que la Sala la causara al subsanar la indefensión de primera instancia. Como queda dicho, la inadecuación del procedimiento no es causa de indefinición en sí misma, puesto que las partes han accionado y contestado respectivamente de formal plena y escrita, tanto en primera como en segunda instancia. En ese sentido el procedimiento verbal de familia ofrece garantías plenas, como lo demuestra el hecho de que el propio legislador autonómico, en la disposición adicional quinta de la Ley catalana 25/2010 por la que se aprueba el Libro II del Codi Civil de Catalunya , se remite al proceso de familia para las rupturas de la parejas estables, dejando así sin aplicación en Cataluña la limitación inherente al adverbio "exclusivamente" del artículo 748.4º LEC . Si bien es cierto que esa disposición adicional no es de aplicación al presente proceso, por derecho transitorio, resultaría paradójico anular un proceso por indefensión basada en el tipo de procedimiento que ya está vigente para los procesos más recientes. El segundo aspecto para excluir la indefensión en esta instancia es ver si las partes han podido practicar toda la prueba necesaria para sus acciones y oposiciones. La conclusión es afirmativa, pues dada la base fáctica alegada por la demandante -como veremos- ambas partes han practicado prueba y debatido sobre el patrimonio de ambos y sus necesidades futuras, pues esos elementos coinciden tanto para la pensión alimenticia del hijo como para las acciones basadas en la LUEP.

Procede, por tanto, subsanar la incongruencia omisiva de la sentencia apelada y entrar en el fondo de todas las acciones ejercitadas.

Cuarto .- Cuestión previa de fondo .- Debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes (artículos 9 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal (CC) y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Quinto .- Hechos probados .- En los autos de segunda instancia consta que el padre, según sus declaraciones de IRPF de los últimos años, ha percibido netas (percepciones del trabajo y del capital mobiliario, más devolución anual del IRPF, menos retenciones anuales totales) las siguientes cantidades: 2009, 68763,52 euros (5.730,30 euros al mes), 2008, 83.041,20 euros (6920,10 euros al mes), 2007, 75371,66 euros (6.280,97 euros al mes), 2006, 79040,16 euros (6.586,68 euros al mes) y 2005, 71.281,31 euros (5.940,10 euros al mes). Paga un alquiler por su propia vivienda de 1.100 euros mensuales y una hipoteca por la vivienda familiar de unos 1.150 euros al mes. Dispone de unos ahorros en torno a los 65.000 euros y participación en Driver's Servicios Logísticos, S.L. en torno a los 25.000 euros. El piso de su propiedad, vivienda familiar, tenía un valor al ser adquirido de 498.600 euros. La madre consta también en el rollo que tuvo un sueldo neto en enero de 2010 de 1.704,54 euros; en marzo, 1.800 euros; en mayo, 1.706,11 euros; en junio, 2.295,05; en agosto, 1.607,10; en septiembre, 1.531,88; y en octubre, por 7 días, 618,42 euros, es decir, 2.650,37 euros al mes, que corresponde a su nuevo empleo en ARVAL. Percibe además un alquiler de 1.100 euros mensuales por el piso de su propiedad, que adquirió por un precio de 467.000 euros y por el que paga unos gastos, incluida la cuota hipotecaria, de unos 1.000 euros al mes. El alquiler a terceros, de noviembre de 2008, está pactado por 5 años según la LAU. Los pisos d ambos tiene características y precios muy similares y están muy próximos. El niño, de casi 7 años, ha estado preferentemente al cuidado de la madre y va a la escuela pública, con un gasto, incluido comedor, de unos 300 euros mensuales.

Sexto .- Pensión alimenticia para el hijo .- Los anteriores datos denotan una buena capacidad económica de los padres que, de acuerdo con el artículo 267 CF , debe llevar a la fijación de una pensión alimenticia en consonancia con esas capacidades para cubrir las necesidades descritas en el artículo 259 CF de forma proporcionada. La pensión de 800 euros cumple con esos criterios a juicio de la Sala, pues está por debajo del tercio de los haberes netos del padre en 2009, como último dato y, con la adición proporcional de la madre según sus haberes, cubre cumplidamente las necesidades del niño.

La apelación de la demandante debe, pues, ser estimada parcialmente en este extremo y la del demandado totalmente rechazada en cuanto a la pensión del hijo, pues no procede rebajarla.

Además, debe definirse el concepto de gastos extraordinarios que perfilan tanto la sentencia de primera instancia como la petición de la madre, no conformes con la doctrina fijada reiteradamente por la Sala. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Séptimo .- Uso del domicilio familiar .- El artículo 83.2.a) CF debe interpretarse a la luz del criterio preferente pero no imperativo de atribución del uso del domicilio familiar y su ajuar al progenitor a quien se atribuye la custodia del menor. Es al progenitor y no al menor, como señala el demandado, a quien corresponde la atribución (en contraste con el artículo 96 CC ). La diferencia no es baladí, porque evita problemas sustantivos y procesales al alcanzar el menor la mayoría de edad. Debe rectificarse de oficio, siendo una materia no sujeta a la rogación de parte.

Las circunstancias descritas del caso, donde ambos progenitores tiene un piso equivalente y próximo al otro, hacen que la atribución, en principio a la madre, deba matizarse temporalmente para evitar un efecto abusivo y lesivo para el padre. La atribución del uso debe ser hecha a la madre en tanto que progenitora custodia del niño, mientras dure el alquiler obligatorio de su propio piso, esto es hasta noviembre de 2013 o hasta la desocupación del piso, si es anterior.

Procede, así pues, estimar en parte la apelación del demandado, limitando temporalmente la atribución del uso del domicilio a una fecha anterior a la que previsiblemente implica el cese de la custodia.

Octavo .- Declaración de la ruptura, pensión alimenticia y compensación económica .- La declaración de la ruptura, que puede ser unilateral según el artículo 12 LUEP , no precisa declaración judicial, al no ser constitutiva como en el divorcio, y constituye meramente un hecho del que debe partirse en la regulación de las medidas derivadas. No debe ser, por tanto, subsanada su omisión en la sentencia apelada.

La compensación económica del artículo 13 LUEP debe ser desestimada. En primer lugar, la pretensión de una cantidad para la adquisición de un vehículo, que sustituya al que ha disfrutado la peticionaria cedido por el demandado, es gratuita y carente de todo fundamento legal, pues nada tiene que ver con los parámetros del artículo 13 LUEP . En segundo lugar, la diferencia patrimonial de los litigantes no es significativa para la concesión de una compensación. La unión estable de pareja, igual que el matrimonio con separación de bienes, no está bajo el régimen de participación por mitad de los artículos 48 y siguientes CF , como parece pretender la demandante. Tampoco se da el requisito de enriquecimiento injusto del demandado, dado que la demandante ha podido adquirir también un patrimonio casi equivalente. La diferencia no es legalmente compensable. Los 100.000 euros aproximados que resultan de la prueba a favor del demandado no resultan de la dedicación más intensa de la demandante al cuidado del hijo común.

La pensión periódica sí halla justificación en los hechos del caso, pues esa dedicación pasada ha limitado su nivel de sueldos y la dedicación futura, como custodia del menor, la limitarán también para obtener unos ingresos al nivel que podría si no fuera ese el caso. Sin embargo, la atribución del domicilio familiar, que es propiedad plena del padre, no solo beneficia como alimento en especie al hijo común, sino también a la madre, que puede obtener un alquiler de su propio piso. Así las cosas, y teniendo en cuenta los términos de la atribución del domicilio familiar, procede una pensión periódica del artículo 14 LUEP de 500 euros al mes durante dos años desde el cese de esa atribución domiciliaria, de suerte que el cuidado del hijo común, en ese momento, ya no limitará la capacidad de obtener ingresos de la madre.

No procede ningún mecanismo de actualización de esa pensión, atendida su duración.

Noveno .- Costas .- La estimación parcial de ambas apelación descarta la condena en costas de la alzada, según el artículo 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Doña Miriam -parte actora- y también parcialmente la interpuesta por Don Gines , contra la Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2009 , subsanada por los Autos de 15 de enero y 8 de febrero de 2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº SEIS de VILANOVA I LA GLETRÚ, sobre medidas de ruptura de pareja con hijo menor común, en el que han sido partes apeladas recíprocamente y con el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE dicha sentencia y

1) Con efectos desde esta nuestra sentencia, fijamos en ochocientos (800) euros al mes la pensión alimenticia para el hijo común a cargo del padre, con igual sistema de pago y de actualización que el de la sentencia apelada.

2) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

3) Atribuimos el uso del domicilio familiar, sito en Sitges, calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , a la madre, en tanto que custodia del hijo, hasta noviembre de 2013 o, si ocurre antes, hasta que quede libre el piso de propiedad de la madre, sito en Sitges, calle DIRECCION001 , nº NUM000 , bloque DIRECCION002 ", NUM002 . NUM003 .

4) Con efectos desde el cese de la atribución del uso antedicho, fijamos una pensión mensual a favor de la demandante y a cargo del demandado de quinientos (500) euros al mes durante dos años.

5) Desestimamos la petición de compensación económica por desequilibrio patrimonial de la demandante

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 2º y/o del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe alternativamente recurso extraordinario por infracción procesal en el primer supuesto (D.F.16ª, 1.2ª LEC) y cumulativamente en ambos (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.