Sentencia Civil Nº 220/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 303/2010 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 303/2010 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 748/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 220/2011

Ilmos. Sres.

D. Joan Cremades Morant

Dª M. Àngels Gomis Masqué

D. Fernando Utrillas Carbonell

En la ciudad de Barcelona, a tres de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 748/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sant Boi de Llobregat, a instancia de SOCIEDAD GENERAL DE AGUAS DE BARCELONA contra Bartolomé ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de noviembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la SOCIEDAD DE AGUAS DE BARCELONA y así, absuelvo a Bartolomé de las pretensiones que contra él se ejercitan en la demanda por falta de legitimación pasiva, con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- Se señaló para la votación y fallo de la presente apelación el día 3 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Fernando Utrillas Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO. - Apela la demandante Sociedad General de Aguas de Barcelona,S.A. la sentencia de primera instancia desestimatoria de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada, con fundamento legal en los artículos 1902, 1903, y concordantes del Código Civil , contra el demandado D. Bartolomé , en reclamación de la cantidad de 5.125'59 €, en concepto de resarcimiento de daños, por la rotura de las instalaciones de distribución de agua de la demandante en la AVENIDA000 nº NUM000 , de Torrelles de Llobregat, en seis siniestros ocurridos entre el 15 de septiembre de 2004 y el 6 de mayo de 2005, por la falta de legitimación pasiva del demandado.

Centrada así la cuestión discutida, es lo cierto que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002;RJA 9758/2002 ), la legitimación "ad causam", en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación "ad causam" se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

En consecuencia, la legitimación "ad causam" no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o al comienzo del juicio verbal, según lo dispuesto en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En el presente caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, la testifical de la Sra. Candida , promotora de la obra, el informe del Gabinete Pericial JVR,S.L. (doc 76 de la demanda), y la ausencia de prueba en contrario: que el demandado Sr. Gervasio era el constructor contratado por los promotores para las obras de edificación de una vivienda en la finca propiedad de D. Joaquín y Dña. Candida , en la AVENIDA000 nº NUM000 , de Torrelles de Llobregat; que los trabajos de desmonte o rebaje del terreno no fueron encargados por los promotores al demandado Don. Gervasio , sino a un tercero; y que los siniestros en las instalaciones de la demandante, entre el 15 de septiembre de 2004 y el 6 de mayo de 2005, se produjeron con motivo de las obras de rebaje o desmonte del terreno realizados por la retroexcavadora E6036BBR de Hermanos Martínez,S.L., la retroexcavadora E0285BCD de D. Mario , o una herramienta manual, al abrir una zanja en la acera.

Así las cosas, es doctrina comúnmente admitida que la responsabilidad directa que el artículo 1903, párrafo cuarto, del Código Civil atribuye a las empresas por los daños causados por sus dependientes, requiere de la relación jerárquica o de dependencia entre el causante material del daño y la empresa, siempre por supuesto que se acredite la culpa o negligencia del empleado, pues sólo entonces, por culpa "in vigilando" o "in eligendo", es atribuible en forma directa la responsabilidad a la empresa, ya que en ningún caso es posible prescindir del principio culpabilístico, de manera que sólo cuando hay culpa en los empleados surge la responsabilidad directa de la empresa, aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de de 30 de diciembre de 1992 , 30 de junio de 1995 , y 16 de mayo de 2000 ( RJA 10564/1992 , 5271/1995 , y 3930/2000 ) que el principio culpabilístico, origen del deber de responder por hechos ajenos, se halla sensiblemente atenuado, a causa, en los supuestos del artículo 1903 , de la inversión de la carga de la prueba que establece el último párrafo del precepto, y que la jurisprudencia civil, prácticamente, ha establecido una interpretación muy cercana a la responsabilidad objetiva o por riesgo.

Asimismo, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 8 de mayo de 1999 , y 25 de enero de 2007 ; RJA 178/1982 , 3101/1999 , y 1700/2007 ), que corresponde la responsabilidad exclusivamente a la subcontratista cuando la realización de la obra se le encarga como empresa independiente. Por el contrario, la responsabilidad alcanza también a la contratista principal cuando el encargo se enmarca en una relación de subordinación o dependencia entre la contratista y la subcontratista, sin asumir de manera exclusiva la subcontratista sus propios riesgos, dependencia que se produce cuando la subcontratista no actúa formalmente como autónoma, sino que está sujeta al control de la contratista, o se encuentra incardinada en su organización, correspondiéndole a la contratista el control, vigilancia, y dirección de las labores encargadas. Y también la responsabilidad pudiera hacerse extensiva a la contratista, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil , en los supuestos de culpa en la elección, dependiendo de que las características de la empresa subcontratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, entendiéndose la responsabilidad no por hecho de otro ampara en el artículo 1903 , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del subcontratista.

En este caso, no puede estimarse probado por la demandante, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo y constitutivo de su pretensión, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el demandado y los autores materiales del daño, no habiéndose practicado ninguna prueba relevante acerca del contenido de la pretendida relación entre el demandado y los propietarios de las máquinas retroexcavadoras, Hermanos Martínez,S.L., y Sr. Mario , o quien con una herramienta manual causó el último siniestro al abrir una zanja en la acera.

Por el contrario, resulta de la declaración de la testigo Sra. Candida , promotora de la obra, no tachada de contrario, sin que de lo actuado resulte ningún dato que permita dudar de la veracidad de sus manifestaciones, realizadas, bajo juramento y con la necesaria contradicción, en el acto del juicio, y la ausencia de prueba en contrario, que el demandado Don. Gervasio fue únicamente contratado por los promotores para las obras de construcción de la vivienda; y que, para el desmonte y rebaje del terreno, con ocasión del cual se produjeron los daños, los promotores contrataron a un tercero, que fue, a su vez, quien subcontrató a los propietarios de las máquinas retroexcavadoras causantes del daño, sin intervención del demandado.

En consecuencia, no habiendo quedado debidamente probada la legitimación pasiva del demandado para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, procede la desestimación de la pretensión de resarcimiento de daños de la demanda, procediendo, en definitiva, la desestimación de la apelación formulada por la parte actora.

SEGUNDO. - De acuerdo con el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandante Sociedad General de Aguas de Barcelona, S.A., se CONFIRMA la sentencia de 2 de noviembre de 2009 dictada en los autos nº 748/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Boi de Llobregat , con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.